STS 219/2014, 12 de Marzo de 2014

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2014:1112
Número de Recurso1222/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución219/2014
Fecha de Resolución12 de Marzo de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Marzo de dos mil catorce.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Luis Miguel y Borja representados por la Procuradora Dª Lucía Agulla Laza, Fulgencio representado por el Procurador D. Antonio Ángel Sánchez-Jauregui Alcaide, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de Melilla de la Audiencia Provincialde Málaga, con fecha 18 de marzo de 2013 , que les condenó por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Ha intervenido el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Melilla, instruyó Procedimiento Abreviado nº 188/2011, contra Fulgencio , Pio , Borja , Luis Miguel y Juan Antonio , por un delito los derechos de los ciudadanos extranjeros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, que con fecha 18 de marzo de 2013, en el rollo nº 31/2012, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declara probado que aproximadamente sobre las 16:06 horas del día 13 de agosto de 2011 los acusados Fulgencio , Borja , Luis Miguel (también conocido como Eleuterio y Jacinto ), y Juan Antonio , salieron de Melilla en dirección a Marruecos por el paso fronterizo de Farhana a bordo del vehículo Hyundai Accent, color blanco, con placas de matrícula GK-....-G , conducido por su propietario, el mencionado acusado Borja .

Una vez en Marruecos, llegaron a un cafetín ubicado en la bajada de la carretera del monte Gurugú, denominado "El Balcón, en donde los acusados Luis Miguel y Borja hicieron entrega al también acusado Fulgencio del vehículo marca Mercedes-Benz, matrícula ....-QFM , para que lo condujese hasta Melilla a cambio de una determinada cantidad de dinero. Este vehículo que se encontraba aparcado en las inmediaciones del lugar, había sido previamente acondicionado para ocultar en su interior a dos inmigrantes subsaharianos que carecían de la documentación necesaria para entrar en Melilla, y en cualquier país de la Unión Europea.

En un primer momento Fulgencio se mostró algo reacio a conducir el vehículo hasta Melilla, pero fue animado a ello por el acusado Borja quien le dijo que no se preocupara que no le iba a pasar nada, que ellos iban detrás.

Así las cosas, el acusado Fulgencio regresó a Melilla procedente de Marruecos, por el paso fronterizo de Farhana, sobre las 19:00 horas del mencionado día 13-8-2011, conduciendo el referido vehículo marca Mercedes-Benz con matrícula ....-QFM .

Los agentes de la Guardia Civil con tarjeta de identidad profesional nº NUM000 y NUM001 que se encontraban de servicio en el puesto fronterizo, procedieron al control de dicho vehículo encontrando ocultos en sendos habitáculos en su interior a dos inmigrantes subsaharianos que manifestaron llamarse Abilio y Domingo , , ser naturales del Congo y haber pagado para su introducción en territorio español la cantidad de 5500 dirhams y 1000 euros respectivamente.

Para la ocultación de los inmigrantes, el vehículo fue modificado estructuralmente, de tal modo que el depósito original de combustible fue suprimido realizándole un corte transversal consiguiendo de este modo un doble fondo con unas dimensiones de 95 cms. de longitud, 45 cms de alto y 30 cms de ancho. Debido a la supresión del depósito de combustible, se efectuó una modificación del depósito del líquido de limpiaparabrisas habilitándolo por medio de unos manguitos para suministrar el necesario carburante al vehículo. El interior del salpicadero del vehículo también fue vaciado, practicándose en este lugar otro habitáculo con unas dimensiones de 115 cms de longitud, 35 cms de alto y 35 cms de ancho. Dadas las características de los habitáculos éstos carecían de ventilación adecuada, y los inmigrantes precisaron del auxilio de terceras personas tanto para su introducción como para su extracción de los mismos.

El mencionado vehículo Mercedes-Benz con matrícula ....-QFM había sido adquirido unos dos meses antes por personas que no han sido identificadas, quienes lo pusieron a nombre del también acusado Pio , quien aceptó figurar como titular meramente formal o aparente del vehículo a cambio de una determinada cantidad de dinero. No resulta acreditado que este acusado conociera el fin al que iba a ser destinado el vehículo, siendo probable que su creencia fuera la de que el vehículo iba a ser trasladado a Marruecos para su desguace.

Tampoco resulta acreditada la participación que haya podido tener en estos hechos el acusado Juan Antonio , ofreciéndose la duda acerca de si conocía todo lo relativo a la introducción de los inmigrantes en Melilla, o si por el contrario fue un mero ocupante circunstancial del vehículo Hyundai Accent, ajeno a los hechos ahora enjuiciados." [sic]

SEGUNDO

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLAMOS:

Que debemos absolver y absolvemos a Pio y a Juan Antonio libremente de los hechos enjuiciados, con declaración de las dos quintas partes de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa sobre estos dos acusados absueltos.

Que debemos condenar y condenamos a Fulgencio , como autor criminalmente responsable de un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, con la concurrencia de la atenuante analógica de arrepentimiento y colaboración, a la pena de seis (6) años y un (1) día de prisión , a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Se decreta el comiso y destino legal del vehículo turismo marca Mercedes-Benz con matrícula ....-QFM .

Que debemos condenar y condenamos a Borja , y a Luis Miguel como autores criminalmente responsables de un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la respectiva pena, para cada uno de ellos, de seis (6) años y seis (6) meses de prisión , a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de una quinta parte de las costas procesales.

Le abonamos a dichos condenados para el cumplimiento de su condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa." [sic]

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por los condenados que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Fulgencio

  1. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación del art. 318.5 del CP .

  2. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por indebida inaplicación del art. 66.1.2 del CP ., al no considerar la atenuante de colaboración como muy cualificada.

    Recurso de Borja y Luis Miguel

  3. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art,. 24 de la CE y del derecho a la presunción de inocencia.

  4. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.3 de la LECrim . al no resolver la sentencia sobre todos los puntos objeto de acusación y defensa. Y en relación con lo anterior por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE y del derecho a la tutela judicial efectiva.

  5. - Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ , en relación con el art. 24 de la CE y del derecho a la tutela judicial efectiva y a la infracción del principio acusatorio.

  6. - Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por indebida aplicación de la circunstancia de ánimo de lucro en la conducta de los acusados y por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la sentencia.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal y las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 6 de marzo de 2014.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Borja y Luis Miguel

PRIMERO

1.- En el primero de los motivos alegan la vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia fundando la pretensión casacional en la afirmación de que la prueba considerada para su condena parte de las declaraciones sumariales y de la concreta declaración del coacusado D. Fulgencio , además del insuficiente testimonio de los agentes que llevaron a cabo la detención.

En concreta referencia a D. Borja se alega que la declaración del coimputado D. Fulgencio tiene una finalidad autoexculpatoria, evidenciada por la falta de credibilidad de su afirmación de que no conocía la presencia de los inmigrantes ocultos, ya que, según el testimonio de los agentes, el olor que desprendían era de ineludible percepción. Añade que miente el coimputado ya que en el vehículo Hyundai, que sale de Melilla, no viajaban cuatro, sino solamente dos personas. También niega valor de corroboración a la indicación por el coimputado del domicilio del recurrente, ya que, contra lo que afirma la sentencia en ningún caso habría hecho esa indicación precisa, sino solamente la del barrio donde vivía. En todo caso tacha esa declaración de no persistente. En particular en lo relativo al origen de la invitación para su participación, indicando que fue este recurrente solamente ya en juicio oral. Siendo novedosa, y no formulada antes, la afirmación del coimputado en el juicio en el sentido de que este recurrente condujo el vehículo Mercedes que portaba los inmigrantes ocultos un trecho antes de la frontera.

Tampoco encuentra el recurrente corroboración de lo dicho por D. Fulgencio en las manifestaciones testificales de los inmigrantes, que no le identifican entre las personas presentes en el momento de ser ocultados en el vehículo en que se trataba de introducirlos por la frontera.

En relación al acusado recurrente D. Luis Miguel se alega, además de reiterar la veleidad del coimputado D. Fulgencio , y en concreto sobre el conocimiento previo de los coacusados, que aquél se refiere al recurrente como Eleuterio o Jacinto , pese a afirmar datos personales que implicarían el conocimiento exacto de su nombre, y le atribuye la conducción de un vehículo Mercedes que es un dato no constatado. Tampoco admite la corroboración de que el número de teléfono, que en la agenda del de D. Fulgencio se atribuye a este recurrente, le pertenezca, cuestionado que la conversación, detectada al tiempo de los hechos entre el de D. Fulgencio y el que aparece como del recurrente, fuera precisamente con éste, tanto más cuanto que el nombre que figura en la agenda es Eleuterio y no Luis Miguel .

  1. - La garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existencia una prueba y de su validez , por haber sido lícitamente obtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación , contradicción y publicidad y de contenido incriminatorio , respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

    Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad , en el establecimiento de los hechos que externamente la justifican, y de coherencia, conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadas a partir de aquellos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

    A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente , en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

    En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación, con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva . Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como "una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes".

    El control de la inferencia en el caso de prueba indiciaria implica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente , excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

    Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

    Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

    Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

    Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.

  2. - Como ya decíamos en nuestra STS nº 908/2013, de 26 de noviembre , recordando nuestra Sentencia nº 444/2012 de 5 de junio y la Sentencia de esta mismo Tribunal nº 593/2008 de 14 de octubre , respecto en concreto a la declaración del coimputado para desvirtuar la presunción de inocencia, y recogiendo la doctrina constitucional, debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.

    Por lo que se refiere a la validez del medio probatorio, pese a la orfandad de regulación, ningún obstáculo existe para que el acusado pueda ser interrogado en el juicio oral y su declaración, en consecuencia, considerada en elementos de juicio consistente sobre el que erigir la conclusión acerca de la veracidad de los hechos constitutivos del objeto del proceso.

    En cuanto a la credibilidad del "testimonio" del coimputado es intensamente tributario de dicha inmediación. Y su control casacional no puede ir más allá que del necesario contraste con el canon de la arbitrariedad, si fuere detectable en la exigible motivación de la resolución.

    El control, que el recurso de casación permite, es el que concierne a la tercera cuestión: el de la suficiencia del resultado probatorio que tenga a este medio como único fundamento de una sentencia de condena.

    La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, pasa por las siguientes consideraciones: (a) el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado , y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia , muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria y (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso.

    Pero la doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997 ha supuesto un punto de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado , imputación (Sentencias del Tribunal Constitucional 181/2002; 207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007).

    Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/2008 de 28 Jul. 2008, recurso nº 7610/2005 la declaración del coimputado, en cuanto prueba "sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 17/2004 de 23 de febrero ) o, como dice en Sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas. Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria . Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren.

    Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

    Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia ).

    Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquél no fue el único elemento probatorio en el que se había fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo.

    Por otra parte en la doctrina de este Tribunal, en la que hemos recogido la posición del Tribunal Constitucional (por todas la reciente Sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2008 ), hemos ido estableciendo caso por caso cuando se estima alcanzada la mínima corroboración.

    En la Sentencia nº 1060/2004 advertíamos que si el elemento corroborador debe consistir en un hecho, dato o circunstancia que externamente avale la declaración del coimputado, ello significa que no es válida como tal la consideración de una inferencia pues ello equivaldría a desconocer el carácter externo y objetivo del elemento corroborador.

  3. - La sentencia aquí recurrida justifica la imputación de los hechos al recurrente Borja muy principalmente por el contenido del testimonio prestado por el coacusado D. Fulgencio . Por ello debemos examinar, en primer lugar, la consistencia de tal medio a los efectos de enervar la presunción de inocencia, atendiendo a la aceptabilidad de los elementos de corroboración que la sentencia toma en consideración.

    El primero viene constituido por la constatación de veracidad de lo que aquel coacusado dijo respecto a la salida de Melilla en un vehículo Hyundai. La prueba de este dato deriva de la toma fotográfica por medio de la cámara de vídeo. Y la titularidad, no cuestionada del vehículo, como del recurrente.

    Ciertamente éste pretende debilitar lo que el coacusado narró. Así en cuanto al número de pasajeros que iban en el mismo. Pero apenas logra dejar constancia de que en la fotografía no se aprecia el número de cuatro. Del texto transcrito por el recurrente referido a la prueba testifical en el acto del juicio oral no se deriva la negativa de cuatro ocupantes, sino la constatación de que dos al menos son divisados. El examen de la fotografía obrante al folio 102 del Tomo I, que el Tribunal ha examinado al amparo del art 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no permite en absoluto excluir la presencia de otros dos viajeros en la parte posterior del turismo.

    Lo cierto es que el vehículo que el coacusado indica salió en el día y hora que él dijo por el lugar que manifestó. Y ese vehículo era del recurrente. Y éste, pese a negar su uso, nada indica sobre su contribución a la disponibilidad del vehículo por otros en tal ocasión. Por lo que la imputación aparece corroborada en un dato indiciario sobre la participación del recurrente en el hecho juzgado.

    Otro elemento corroborador de lo manifestado por Fulgencio lo es la vinculación del recurrente con un domicilio sito en la CALLE000 a la que aquél hace referencia. Esa vinculación se acredita, además de por el testimonio del coacusado, por el dato de haber sido citado en esa dirección firmando el recurrente la diligencia. La esposa del penado recurrente también reconoció que había sido el domicilio, al menos, antes de casarse con la testigo. Que además tenga otro, o que el coacusado hiciera una referencia menos precisa a la dirección por haberse limitado a indicar el barrio de su ubicación, no resta en absoluto fuerza corroboradora de lo que dicho coacusado dijo sobre tal particular.

    Lo anterior convalida la utilización de la declaración del coacusado a los efectos de enervar, en principio, la presunción de inocencia, sin perjuicio de la ulterior valoración de la argumentación a tales efectos.

    En cuanto al acusado recurrente Sr. Luis Miguel reitera la misma estrategia impugnativa referida a la falta de consistencia de la declaración del coimputado. Por ello también nosotros nos remitimos a lo que acabamos de decir para asumir con suficientemente consistente la manifestación del coimputado a los efectos de la garantía invocada. También aquí la constatación del domicilio del recurrente confirma la realidad de que era conocido por su coimputado, pese a negarlo el recurrente. Como da cuenta de la relación entre ambos la constancia de datos del recurrente en la agenda del teléfono de D. Fulgencio y el registro de una llamada de éste a aquél pocos minutos antes de la detención, corroborando la imputación de participación del recurrente. Obviamente sin perjuicio del control de la decisión de tenerla por enervada en cuanto a los demás criterios de revisión antes expuestos.

  4. - Procede pues ahora examinar si, siendo de posible valoración las declaraciones del coacusado D. Fulgencio , éstas, en relación con los elementos de juicio asumidos por la sentencia, satisfacen el canon que antes dejamos expuesto para poder considerar adecuadamente enervada la presunción constitucional de inocencia.

    La prueba directa constituida por la declaración de ese coacusado lleva al establecimiento razonable del hecho imputado al recurrente D. Borja . La credibilidad que éste merece para el Tribunal de instancia cae fuera del control casacional por el cauce de la alegada presunción de inocencia. Los elementos corroboradores contribuyen, como hechos base, a justificar la inferencia de que en efecto el acusado D. Fulgencio conocía a este acusado y pactó con él el viaje transportando a los inmigrantes ilícitos.

    Por otra parte la tesis alternativa que, como objeción a la conclusión del Tribunal, alega el recurrente Borja no alcanza el aval que la convierta en causa de duda razonable sobre la tesis de la imputación. Su pretendido alejamiento de todo uso de un vehículo de motor no pasa de ser una mera alegación huérfana de prueba. La ausencia del escenario en el momento en que los inmigrantes son introducidos en el Mercedes ¬según deriva del testimonio de éstos¬ es perfectamente compatible con el protagonismo que se le imputa en el resto de la compleja operación de inmigración. La vacilación del coacusado D. Fulgencio en cuanto a la breve conducción del Mercedes por D. Borja antes de llegar a Melilla, no tiene entidad para desvirtuar la credibilidad atribuida al relato de aquel coacusado.

    Tampoco cabe entender vulnerada la presunción de inocencia en cuanto al otro recurrente D. Luis Miguel . En primer lugar por la existencia de prueba directa constituida por la manifestación del coimputado, cuya consistencia ha quedado justificada, adquiriendo así suficiencia a los efectos de enervar esa garantía constitucional. Basta remitirnos a lo antes dicho a esos efectos.

    Tampoco es atinada la alusión que pretende el recurrente sobre la dirección de la llamada efectuada al teléfono del recurrente NUM002 . Tal como dice la sentencia éste es el terminal receptor de la llamada pocos momentos antes de ser detenido el coacusado D. Fulgencio , que fue el que hizo la llamada desde su terminal con línea NUM003 , como ha podido examinar el Tribunal para desvelar la falta de respecto a la verdad del recurrente, viendo los folio 72 a 74 del Tomo I.

    Desde luego la relevancia de los datos alegados por el recurrente sobre el nombre con el que era conocido por el acusado D. Fulgencio , o sobre la falta de indicación de otros datos personales del mismo por parte de éste, es tan nimia que carece de toda virtualidad para poner en cuestión la credibilidad del testimonio de D. Fulgencio y, desde luego, para erigir en seria duda respecto de la imputación su alegación de plena ajeneidad a los hechos y a la relación con D. Fulgencio .

    El motivo en todo su alcance de uno y otro recurrente deben ser rechazados.

SEGUNDO

Al amparo del art 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , siquiera invocando contenido constitucional al defecto, al amparo del art 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , aunque hubiera sido mas correcto ampararse en el 852 de la misma, se denuncia la supuesta omisión de tutela judicial respecto a una pretensión: la de exclusión de jurisdicción de los Tribunales españoles para enjuiciar el hecho imputado por haber sido cometido en territorio marroquí.

Con independencia de la falta de planteamiento temporáneo de la cuestión ahora suscitada, es lo cierto que en ningún caso cabe acceder a la pretensión de nulidad.

Ya dijimos entre otras en nuestra STS nº 148/2014 que: "Por un lado ya hemos advertido, como en la STS 573/2013 de 18 de junio , que la queja de incongruencia omisiva, al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige acudir previamente a lo dispuesto en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Y, en todo caso se requiere que la omisión no sea susceptible de resolución, sin acudir al desproporcionado efecto de la anulación, partiendo, al decidir el recurso, de los datos que la propia sentencia de instancia suministra para poder fundar la decisión al respecto."

Y así ocurre en el presente caso en que la alegada falta de jurisdicción solamente se entiende desde la ignorancia de lo dispuesto en el artículo 23.4.f) de la Ley Orgánica del Poder Judicial y de la inclusión en dicho apartado del tipo penal del art 318 bis del Código Penal .

El motivo se rechaza.

TERCERO

Pretende en este motivo que el Tribunal ha ido más allá de los términos en que se formuló la acusación por añadir a la circunstancia agravatoria de poner en riesgo la vida de los inmigrantes ilícitos, la de actuar los sujetos con ánimo de lucro. Basta la lectura de la calificación del Ministerio Fiscal para comprender que en el mismo se expresa claramente la mediación de precio como reflejo del ánimo con que actuaban los acusados.

El motivo se rechaza.

CUARTO

El último de los motivos hace una referencia casi genérica a lo que estiman los recurrentes sería una falta de motivación de la sentencia de instancia.

Con independencia de que el canon constitucional de motivación se satisface desde la constatación de existencia y no arbitrariedad de la argumentación, en el caso que juzgamos la sentencia de instancia resulta de motivación exuberante, en que une a la exquisitez de la exposición de motivos la harto suficiente por la minuciosidad con que analiza incluso los detalles más banales suscitados por la defensa.

Por otra parte cuestiona el motivo la correcta aplicación del tipo penal agravado. Pero lo hace por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y ello no es procedente en la medida en que para justificar tal pretensión parte de la falta de prueba de los hechos que son dados por probados en la sentencia.

El motivo se rechaza.

Recurso de Fulgencio

QUINTO

Pretende este recurrente, al amparo del art 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que se declare procedente la aplicación del apartado 6º del art 318 del Código Penal . Argumenta como circunstancias al respecto su carencia de antecedentes, dolencias como insuficiencia renal, que el recorrido que hizo transportando era escaso, la inexistencia de violencia y aún alega que nunca vio que lo transportado fueran inmigrantes ocultos.

No cabe considerar datos contrarios a lo que se declara probado, como ocurre con la conciencia por parte del recurrente sobre el transporte de inmigrantes ocultos.

La gravedad del hecho resulta evidente dadas las circunstancias en que tal transporte se llevó a cabo y que es descrito como hecho probado. Sobre las circunstancias personales no cabe olvidar que, a pesar de aquellas condiciones de la ocultación, el recurrente persistió en su actuación, siendo irrelevante el momento de la compleja operación en que prestó su colaboración.

Por ello no cabe estimar vulnerado el precepto invocado por su no aplicación.

El motivo se rechaza.

SEXTO

Tampoco podemos estimar el segundo motivo que pretende que supone vulneración del artículo 21.7 del Código Penal la no atribución de especial calificación a la atenuante analógica que la sentencia estima como ordinaria.

Como la propia sentencia expone ya constituye una valoración no exenta de laxitud la consideración de la analogía con un supuesto (art. 376) por lo demás prevista para otro tipo de infracciones. Pero falta la constatación de razones extraordinarias que, como el propio recurrente señala, se requiere que, además la analogía suponga un supuesto de excepcional motivo de atenuación.

El motivo se rechaza.

SÉPTIMO

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus respectivos recursos de casación.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos Luis Miguel , Borja , Fulgencio , contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de Melilla de la Audiencia Provincialde Málaga, con fecha 18 de marzo de 2013 , que les condenó por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros. Con expresa imposición de las costas causadas en los presentes recursos.

Comuníquese dicha resolución a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luciano Varela Castro , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

94 sentencias
  • STSJ Comunidad Valenciana 239/2021, 15 de Septiembre de 2021
    • España
    • 15 Septiembre 2021
    ...a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). Sin embargo, estas consideraciones no deben entenderse en el sentido de que, para considerar enervada la presunción de inocencia s......
  • STS 318/2016, 15 de Abril de 2016
    • España
    • 15 Abril 2016
    ...consideración de una inferencia pues ello equivaldría a desconocer el carácter externo y objetivo del elemento corroborador. ( STS nº 219/2014 de 12 de marzo ; nº 908/2013, de 26 de noviembre , nº 444/2012 de 5 de junio y nº 593/2008 de 14 de octubre - Aquellos de los que se retiró la acusa......
  • STS 107/2017, 21 de Febrero de 2017
    • España
    • 21 Febrero 2017
    ...establecer si la inferencia fue concluyente en la medida en que excluya alternativas fundadas en razones objetivas razonables ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). En sentido similar se pronunció esta Sala en la STS nº 615/2013, de 11 de julio , en un supuesto en el que el Tribunal de apelac......
  • STSJ Comunidad Valenciana 318/2021, 22 de Noviembre de 2021
    • España
    • 22 Noviembre 2021
    ...a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva ( STS nº 219/2014, de 12 de marzo ). Sin embargo, estas consideraciones no deben entenderse en el sentido de que, para considerar enervada la presunción de inocencia s......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR