ATS 364/2014, 6 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 2ª), en autos nº Rollo de Sala 13/2012, dimanante de Sumario 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 15 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 28 de junio de 2013 , en la que se condenó "a Roman , como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; al pago de las costas con inclusión de las relativas a la Acusación Particular, y a que indemnice a Carlos Daniel , en la cantidad de 10.532'92 € .".

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Roman , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. David Martín Ibeas. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 138 en relación con el 16.2 del CP ; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21º.4 º y 7º del CP ; 4) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21.3 del CP ; 5) al amparo del art. 849.2 de la LECrim por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Carlos Daniel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Amelia Martín Sáez, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de su recurso al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. El recurrente se refiere al ánimo de matar apreciado en la sentencia. En el segundo y quinto motivos se reitera la misma cuestión por otras vías. Los motivos pueden ser objeto de análisis conjunto.

1. El recurrente expone, en el primer motivo, que la valoración de la prueba que hace la Audiencia es objetable desde el punto de vista de la racionalidad y congruencia requeridas para configurarla como prueba de cargo que permita la inferencia lógica necesaria para acreditar la culpabilidad de aquél. El motivo se refiere a la ausencia de prueba que acredite el ánimo de matar; los hechos sucedieron en un lugar cerrado, sin más presencia que la de los dos intervinientes, cuyas versiones son contradictorias en cuanto al dolo del acusado. La víctima reconoce la existencia de una enemistad previa, una discusión y un acometimiento mutuo en su casa, pero las razones difieren. Explica el recurrente lo ilógico de la acción, en caso de haber pretendido matar, así como de que el acusado permitiera huir al agredido, en tal caso. Lo más que acredita la prueba indiciaria es que hubo una pelea entre ambos. La tesis de la defensa es la más probable. En el segundo motivo se aduce que los hechos debieron ser calificados como delito de lesiones; las heridas se produjeron en un mutuo acometimiento, no ha quedado acreditado cómo llegó el arma a manos del acusado y dónde fue a parar después, el acusado no acudió al domicilio de la víctima con un cuchillo con la intención de matarla, ninguno de los cinco puntazos y puñaladas tenían una trayectoria mortal de necesidad. A este extremo se refiere el motivo quinto del recurso, que, por su parte, se limita, sin desarrollo alguno, a invocar los folios 81, 135 y 194 de las actuaciones añadiendo "ausencia de animus necandi".

2. La impugnación en casación de la certeza del ánimo con que actuó el acusado puede instrumentarse por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , o por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o del artículo 852 de Ley de Enjuiciamiento Criminal , esto es, por vulneración de ley o por infracción del principio de presunción de inocencia. El relato de hechos probados de una sentencia es vinculante cuando expresa hechos, acontecimientos o sucesos, pero no cuando contiene juicios de inferencia que puedan ser revisados vía recurso, siempre que se aporten datos que pongan de relieve la falta de lógica y racionalidad del juicio, en relación con los datos objetivos acreditados.

   La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que, para afirmar la existencia del ánimo de matar propio del delito de homicidio o de asesinato, deben tenerse en cuenta los datos existentes acerca de las relaciones previas entre agresor y agredido; el comportamiento del autor antes, durante y después de la agresión, lo que comprende las frases amenazantes, las expresiones, proferidas, la prestación de ayuda a la víctima y cualquier otros dato relevante; el arma o los instrumentos empleados; la zona del cuerpo a la que se dirige el ataque; la intensidad del golpe o golpes en que consiste la agresión, así como las demás características de ésta; la repetición o reiteración de los golpes; la forma en que finaliza la secuencia agresiva; y, en general cualquier otro dato que pueda resultar de interés en función de las peculiaridades del caso concreto. Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir dolo ( STS 08-03-13 ).

   El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquél producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de hechos probados. Quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario ( STS 20-4-07 ). De manera excepcional, se ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de modo incompleto, fragmentario, o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 07-02-12 ).

3. Dice el motivo que la agresión cometida sobre la víctima, Carlos Daniel , debió calificarse como delito de lesiones.

   El acusado ha sido condenado porque el 4-09-11, sobre las 10 h. se personó en el domicilio de Carlos Daniel , entablando una discusión con él, en el curso de la cual con ánimo de acabar con la vida del citado, sacó una navaja y se abalanzó sobre él, dándole cinco puñaladas, que le ocasionaron cinco heridas inciso punzantes localizadas la primera a nivel paraesternal derecho en el sexto espacio intercostal infraclavicular. La segunda a nivel supramamario derecha por encina de la aureola. La tercera a nivel del hipocondrio derecho por debajo de reborde costal del mismo lado. La cuarta, puntazo en cara palmar de la mano izquierda y la quinta igualmente un puntazo en la cara anterior del tercio medio del muslo izquierdo.

   De dichas heridas, la que penetró por hipocondrio derecho lesionando el hígado y provocando el hemoperitoneo puede afectar a la vitalidad del lesionado Carlos Daniel , si no hubiera habido intervención quirúrgica, llegando a la muerte por un doble mecanismo de hemorragia y de infección. Las heridas tardaron en curar treinta y siete días; de los que seis fueron de hospitalización, precisando para su curación, tratamiento quirúrgico con laparatomía abdominal, resacción de epilon eviscerado y hemostasia de laceraciones hepáticas como hemoperitoneo de 700 cm3 con drenaje y aspiración.

   Quedándole como secuelas varias cicatrices: la primera de laparotomía abdominal de 12 cm., cicatriz de un céntimo de euro en vacío izquierdo de drenaje; cicatriz de 3 cm. en región paresternal derecha; así como dos puntazos de 0,5 centímetros en muslo izquierdo y cara palmar izquierda.

   La cuestión relativa al dolo con que actuó el acusado es resuelta en el fundamento de derecho primero de la sentencia, del que se obtiene respuesta a las cuestiones planteadas en los tres motivos del recurso que se analizan. Dice el Tribunal que la presencia del elemento subjetivo o la intención de matar se infiere de las circunstancias concurrentes, y que se han realizado por el acusado, con medio idóneo, actos de ejecución que de por sí eran eficaces para producir el resultado de muerte. Comenzando por la prueba se mencionan: la declaración del acusado, la de la víctima, las testificales de quienes auxiliaron a la víctima y vieron al acusado abandonar el lugar, las de los agentes que realizaron el atestado y practicaron pruebas periciales, y la pericia del médico forense.

   Tras reseñar el contenido de las declaraciones de la víctima y de los testigos que la auxiliaron, se expone que los forenses pusieron de manifiesto que de las cinco puñaladas que había el recibido el agredido, tres las tenía en hemitórax derecho, una debajo de la clavícula derecha, otra encima de la aureola de la mama derecha y la verdaderamente importante a nivel del reborde costal derecho, que es el hipocondrio derecho; luego tenía otra en cara palmar de la mano izquierda -puntazo- y otra en cara anterior del muslo izquierdo -otro puntazo-. Concluyendo que la herida perforante y penetrante es la que entra por el reborde costal derecho o hipocondrio derecho, en su trayectoria de fuera adentro, lesiona el hígado, le provoca laceraciones, víscera que sangra mucho y provoca hemiperitoneo, en la trayectoria el arma lesiona el hepiplon, que es la grasa que recubre el aparato digestivo para darle sujeción, y provoca un derrame de sangre en cavidad abdominal de 700 cm3. Si no hubiera recibido atención médica inmediata podría haber muerto por hemorragia o infección.

   La víctima dijo que el acusado llegó a su casa, sacó una navaja del bolsillo, la abrió y fue hacia él, le dio a la altura del ombligo, en el pecho, en el brazo, muslo, salió a la carretera y paró un coche, llegaron dos ciclistas, el acusado llegó y se marchó con la furgoneta, tras reconocer el declarante ante los testigos que era su agresor; "éste es el que me ha matao", manifestaron los testigos que les dijo el lesionado refiriéndose al conductor de la furgoneta que salió de un camino, siendo que todos los testigos -dos ocupantes de un vehículo y dos ciclistas- pusieron asimismo de manifiesto que la persona herida tenía el intestino colgando.

   La naturaleza del arma empleada en la agresión, la reiteración en el acometimiento, la zona afectada por las cuchilladas, y el carácter letal que resulta de producirse la agresión con arma blanca afectando al atacado en la forma conforme a las conclusiones de los médicos forenses, determina que se ha acreditado el animus necandi, pues dada la imposibilidad de entrar en la conciencia humana, de conocer los pensamientos e intenciones de las personas, solo a través de los propios actos, o de las circunstancias externas, podremos determinar la intención del agresor.

   En el supuesto que examinamos, el conocimiento de la posibilidad de que se produjera el resultado de muerte y el alto grado de probabilidad de que realmente se ocasionara, tras los datos expuestos, muestra que el dolo que el motivo discute fluye sin dificultad de los hechos descritos, sin que esta conclusión se desvirtúe en modo alguno por los argumentos del motivo, inoperantes al efecto.

   Sin que de otro lado, la mera invocación de los folios 81, 135 y 194 de las actuaciones, sin mención siquiera a su contenido, el cual es expuesto por el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo quinto del recurso, muestre error alguno del Tribunal en su apreciación, en tanto que se trata del informe de alta hospitalaria, el informe forense de sanidad y el informe forense que ratifica el anterior.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los tres motivos, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el tercer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21º.4 º y 7º del CP .

1. El recurrente aduce que se entregó, sin necesidad de ser buscado y aprehendido acudió por propia voluntad a comisaría y prestó su primera declaración en la que reconoció la autoría de las lesiones causadas al perjudicado. Su inicial e inmediata marcha a Valencia se produjo no para huir de la autoridad -pues se entregó voluntariamente un día después- sino para poner a salvo a sus hijos, ante una posible actuación de la familia de la víctima. De entenderse que la falta del requisito cronológico impide apreciar la atenuante, se interesa la estimación de la atenuante analógica, pues la entrega voluntaria facilitó enormemente la investigación. Se trata de tres contactos con la policía, el telefónico, la entrega y el reconocimiento de la autoría, que no pueden dejarse sin relevancia, pues ello transmitiría al reo el mensaje de que le hubiera ido mejor evadiéndose de la justicia y negando su relación con los hechos.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ). Es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento. Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica ( STS 18-6-09 ). Suprimida la posibilidad de la atenuante de confesión, al no cumplirse el criterio de la temporalidad, esto es, confesar antes de conocer la apertura del procedimiento judicial, solamente cabría la atenuante analógica de colaboración, y para su estimación la jurisprudencia de esta Sala ha venido exigiendo la relevancia en los datos aportados por el recurrente en orden a la restauración del orden jurídico alterado por el delito ( STS 13-2-04 ).

3. Nada se refiere en el hecho probado de la sentencia recurrida que permita apreciar la concurrencia de la atenuante indicada. Ello porque dice la sentencia sobre tal extremo que, en relación con la circunstancia atenuante número cuatro del artículo 21 del Código Penal , de haber procedido el culpable antes de conocer que el procedimiento se dirigía contra él, a confesar la infracción a las autoridades, tampoco puede prosperar pues el acusado una vez cometidos los hechos, huyó a Valencia. La víctima al ser auxiliada manifestó quién era el autor; y el acusado, eso sí, desde Valencia se puso en contacto con la Policía para entregarse y le dijeron que se trasladase a Madrid y acudiera a la Policía. La conducta del recurrente no consta que facilitara de modo relevante la instrucción de la causa, por tanto.

En todo caso, la pena, una vez rebajada un grado por razón de la tentativa, ha sido fijada en la mitad inferior de la pena legalmente procedente.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.3 de la LECrim .

Se formula el cuarto motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción del art. 21.3 del CP .

1. El recurrente alega que debió apreciarse la atenuante de haber obrado el culpable por estímulos tan poderosos que le han producido arrebato u obcecación. El motivo sostiene que el motivo real de la disputa no fue el sostenido por la víctima -que no se permitió al hijo del acusado retirar agua de una fuente- sino el alegado por el acusado, que Carlos Daniel reprochó y amenazó al hijo menor del recurrente por haber mantenido algún tipo de relación con una de sus hijas. En este clima, el acusado se presentó ante la vivienda de Carlos Daniel a exigirle disculpas. Y los insultos intercambiados -con especial relevancia la expresión "mal cáncer te coma" proferida por la víctima-, determinaron la pelea. Siendo determinante al efecto de todo el asunto la singularidad de las costumbres de las familias de etnia gitana.

2. Son dos los elementos que configuran esta atenuante: causa y efecto: 1º) Ha de existir una causa o estímulo, que ha se ser importante de modo que permita explicar (no justificar) la reacción delictiva que se produjo. Ha de haber cierta proporcionalidad entre el estímulo y la reacción. Ha de proceder del comportamiento precedente de tal víctima. El motivo desencadenante no ha de ser repudiable desde el punto de vista socio-cultural. 2º) Tal causa o estímulo ha de producir un efecto consistente en una alteración en el estado de ánimo del sujeto, de modo que quede disminuida su imputabilidad, no tanto que llegue a integrar un trastorno mental transitorio constitutivo de una eximente completa o incompleta, ni tan poco que no exceda de una mera reacción colérica o de acaloramiento o leve aturdimiento que suele acompañar a algunas figuras delictivas y ha de considerarse irrelevante. Arrebato se dice cuando la reacción es momentánea y fulgurante, inmediata al estímulo, mientras que la obcecación tiene una mayor duración y permite el transcurso de un mayor lapso de tiempo respecto del estímulo. En todo caso el transcurso de un tiempo excesivo excluye la atenuante. La reacción amparada en la atenuación debe ir dirigida a la asegurar la convivencia social, pues no ha de olvidarse la función del derecho penal, la ordenación de la convivencia, por lo que los presupuestos de la atenuación deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia ( STS 18/2006 ).

3. Un hecho que no ha sido declarado probado en la Sentencia recurrida en modo alguno puede servir para denunciar una infracción legal en la calificación jurídica acogida en la misma. Como enseña una constante y pacífica jurisprudencia, las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal tienen que estar tan fundadas como el hecho mismo en la declaración probada, por lo que no cabe denunciar como indebida su inapreciación si aquélla permanece, como en el presente caso ocurre, inalterable. La mera lectura del desarrollo del motivo evidencia su inviabilidad; no se expone la existencia en el hecho probado de algún dato fáctico que determine la aplicación de la atenuante postulada. Invoca el recurrente la causa, en la tesis del acusado, de la pelea que dio lugar a la agresión, pero nada de ello se encuentra descrito en el hecho probado. En el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida se dice expresamente que, en relación con la atenuante número tres del artículo 21 del Código Penal relativa a obcecación y/o arrebato tampoco puede prosperar ya que el acusado acudió a la casa de la víctima, porque éste no había dejado coger agua, al entender que hay fuentes en el poblado. El recurrente aduce cuestiones ajenas al cauce de la infracción legal, habida cuenta de las contradictorias versiones de los implicados sobre el origen de la agresión.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: