STS, 6 de Marzo de 2014

En virtud de Resolución del Ministro de Defensa de 19 de junio de 2012, recaída en el Expediente Gubernativo núm. NUM000 , le fue impuesta al Cabo Permanente del Ejército de Tierra Don Horacio la sanción disciplinaria extraordinaria de "Separación del servicio", como autor de la causa prevista en el núm. 6 del art. 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "haber sido condenado por sentencia firme en aplicación de disposiciones distintas al Código Penal Militar, por un delito cometido con dolo que lleve aparejada la pena de prisión".

Los hechos que fundamentan la sanción impuesta que forman parte de la resolución punitiva son los siguientes:

"1.- El Cabo MPTM Don Horacio fue condenado por sentencia dictada el 3 de julio de 2008 por la Audiencia Provincial de Burgos , en el marco del sumario nº 04/06 a la pena de dos años de prisión por un delito de agresión sexual, ocho meses de prisión por un delito de maltrato en el ámbito familiar, nueve meses de prisión por un delito de coacciones, un año y nueve meses de prisión por un delito de amenazas graves y cinco días de localización permanente por una falta de vejaciones injustas con las consiguientes accesorias.

Consta en la causa referenciada auto de firmeza de fecha 24 de julio de 2009, dictado tras ser confirmada por el Tribunal Supremo en casación la pronunciada por la Audiencia Provincial de Burgos condenando al expedientado a las penas referidas en el apartado anterior.

2. - Los hechos declarados probados en la indicada sentencia consistieron sustancialmente en lo siguiente:

El acusado Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales tras haber mantenido una relación sentimental estable con Ruth , durante 18 meses, aunque no de forma continuada y que finalizó a instancia de ésta definitivamente en el mes de diciembre de 2005, ha intentado en diversas ocasiones ponerse en contacto con la misma con el fin de retomar la relación ejerciendo presión sobre su voluntad, enviándole cartas, así como presentándose en los lugares públicos frecuentados por la misma, a la salida del trabajo y a veces en presencia de su hija menor de edad y enviándole numerosos mensajes desde su móvil personal...

, de contenido ofensivo que por su extensión no se reproducen y que aparecen íntegramente reflejados a los folios 17 al 19, correspondiente al resultando de hechos probados de la sentencia condenatoria.

De todo el relato fáctico ha de destacarse para la adecuada valoración de la condena de la que trae causa este expediente, el antecedente relatado en el apartado 4º, que hace referencia literal a que sobre las 10 horas del 8 de abril de 2006 «...el acusado acudió al domicilio de Ruth sito en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 . de esta capital, comenzando a llamar insistentemente al timbre y al teléfono de ésta pidiéndole que le abriera la puerta para hablar con ella, mientras le insistía en que se fuera, pese a lo cual finalmente accedió a abrirle la puerta con el fin de no molestar a los vecinos y pensando que si aquél la encontraba sola se marcharía.

A continuación, el acusado entró precipitadamente en la casa, abalanzándose sobre Ruth sujetándola de las muñecas con los brazos en la espalda, arrastrándola hasta su habitación, donde tras cerrar la puerta por dentro, cogió las llaves guardándoselas en el interior de sus calzoncillos, comenzando a insultar a aquélla y a preguntarle con quién había estado a la vez que se quitó bruscamente la camisa arrancándose los botones, mientras la empujaba contra las paredes y le preguntaba por el teléfono móvil, el cual, tras encontrarlo y comprobar los mensajes que tenía lo partió por la mitad.

Seguidamente, la tiró sobre la cama y, colocándose de rodillas a horcajadas sobre ella, poniendo una pierna a cada lado, mientras que con una mano le sujetaba las muñecas, con la otra comenzó a tocarle los pechos, a la vez que le decía "pégame que soy un hijo de puta y un cabrón" insistiendo en que volviese con él, intentando introducirle un dedo en la vagina con el fin de provocarla y excitarla, consiguiéndolo en una ocasión, permaneciendo así por espacio de una hora y cuarto, mientras Ruth no paraba de llorar y gritar, justo hasta que vomitó, momento en que aquél le manifestó que "qué quería que hiciera para que volviese con él", insinuándole que si quería se agachaba y chupaba lo que había vomitado.

Inmediatamente, cuando aquél comprobó que Ruth se sentía muy mal y al pedirle ésta que necesitaba tomar un café, la soltó, accediendo a acompañarla hasta un bar dirigiéndose hasta la cafetería "Hifi", sita en la calle San Pablo de esta ciudad, donde el acusado se puso de rodillas diciéndole "que le perdonara, que haría lo que ella quisiera para que volviese con él", y al salir cuando la víctima vio a un policía, le dijo que se iba, marchándose del lugar, mientras aquél comenzó a dar puñetazos a un kiosco de la ONCE existente en las inmediaciones del lugar.

A consecuencia de la agresión descrita, ese mismo día Ruth fue asistida en el servicio de urgencia del Hospital General Yagüe de Burgos sufriendo lesiones consistentes en: "Equimosis en brazo derecho" (por encima del codo), antebrazo izquierdo en región dorsal-lumbar, así como "erosiones en mano izquierda y en región lumbar", precisando para su sanidad de una primera asistencia facultativa que no fue seguida de tratamiento médico o quirúrgico, con cuatro días de estabilización lesional, sin impedimento alguno para el ejercicio desus ocupaciones habituales»".

Contra dicha Resolución el Cabo del Ejército de Tierra sancionado interpuso recurso de reposición, que fue desestimado por Resolución del Ministro de Defensa el 28 de diciembre de 2012.

Por medio de escrito que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal con fecha 19 de marzo de 2013, la Procuradora de los Tribunales Doña Raquel Gómez Sánchez, asistida de la Letrada Doña María Dolores Flores González, actuando en nombre y representación de Don Horacio , interpuso ante esta Sala Recurso Contencioso-Disciplinario Militar contra la Resolución del Ministro de Defensa de 28 de diciembre de 2012.

Solicitado al Ministerio de Defensa el Expediente Gubernativo y recibido el mismo, se concedió al recurrente el plazo de quince días para que dedujera la demanda correspondiente, trámite que efectuó mediante escrito presentado el 19 de julio de 2013 y en el que, tras las alegaciones que consideró oportuno formular según su derecho, el interesado formuló el siguiente suplico:

"...Tenga por presentado este escrito con los documentos y copias que lo acompañan y por devuelto el expediente administrativo y tener por formulada y deducida demanda, en tiempo y forma legales, y previos los trámites oportunos, proceder a dictar sentencia en la que se declare la nulidad de los siguientes actos:

- La nulidad de la Resolución de fecha 28 de diciembre de 2012 dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, por medio de la cual se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de fecha 19 de junio de 2012, dictada por el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, por la que se acordó imponer a esta parte la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio como autor de la causa prevista en el artículo 17.6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas por no ser conforme a Derecho.

- La anulación de la sanción impuesta de separación del servicio y la sustitución por la sanción de suspensión de empleo, o en su caso, la menor de las previstas por comisión de falta muy grave.

- La restitución de la situación jurídica individualizada, con el reconocimiento de todos los efectos económicos y administrativos que le fueran favorables a contar desde que se acordara la separación del servicio.

- La restitución de mi mandante a su anterior destino si a su derecho conviniere.

- La recuperación de su situación en el escalafón, incluido el ascenso que hubiera podido corresponderle.

- El cómputo del tiempo transcurrido separado del servicio a efectos del tiempo de servicios, trienios y derechospasivos".

En el mismo escrito interesó el recibimiento a prueba del recurso, señalando los puntos de hecho sobre los que habrá de versar la misma.

Dado traslado del escrito de demanda al Abogado del Estado por plazo de quince días, formuló contestación en la que terminaba suplicando a la Sala la desestimación del recurso por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución disciplinaria que se impugna.

Habiéndolo solicitado el recurrente en su escrito de demanda, mediante Auto de fecha 30 de septiembre de 2013 la Sala otorgó el recibimiento a prueba en el presente recurso, por el plazo de veinte días comunes para proponer y practicar, formándose el correspondiente ramo de prueba con el resultado que obra en las actuaciones.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y no estimándolo necesario la Sala, se concedió el plazo de diez días para que formularan sus respectivos escritos de conclusiones acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que, respectivamente, apoyaran sus pretensiones. Evacuado el traslado por ambas partes, el Abogado del Estado interesó que se dé por reproducida la súplica de su escrito de contestación, solicitando el recurrente que se dicte sentencia en la que se estimen todos y cada uno de los pedimentos contenidos en el suplico del escrito de demanda.

Por providencia de fecha 21 de enero de 2014 se acordó señalar el día 4 de febrero siguiente para la deliberación, votación y fallo del recurso, acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

La alegación de caducidad del procedimiento disciplinario que el recurrente invoca para solicitar la nulidad de la resolución disciplinaria no puede ser acogida. Funda su pretensión de caducidad en que se ha superarlo el plazo de seis meses para resolver el expediente invocando la aplicación de la regulación general de la Ley 30/1992, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a pesar de que el recurrente manifiesta conocer el tratamiento que recibe la caducidad en el ámbito castrense y refiriéndose también al proyecto de Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas que se publicó en el Boletín Oficial de las Cortes Generales de 13 de mayo de 2013 y se encuentra en tramitación parlamentaria.

Decimos que la pretensión de caducidad del expediente debe ser rechazada porque, como dice conocer el recurrente, nuestra jurisprudencia, desde la Sentencia del Pleno de 14 de febrero de 2001 , viene «reiteradamente negando la operatividad de esta figura jurídica en el ámbito disciplinario de las Fuerzas Armadas, como consecuencia de la especificidad del mismo proclamada en la Disposición Adicional 8ª y en el artículo 127.3 de la Ley 30/1.992 , lo que, en consecuencia, excluye la aplicación de la última normativa al específico ámbito castrense, en los términos del artículo 44.2 de la Ley 30/1.992 sobre archivo de las actuaciones con los efectos previstos en su artículo 92.

En concreto, en dicha Sentencia declarábamos que "el régimen disciplinario específico de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil, es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores" y que "el efecto que se sigue del agotamiento del plazo previsto para la tramitación y conclusión del Expediente, de seis meses en el presente caso, es el de volver a contarse el plazo de prescripción de la falta, entendido como volver a computarse de nuevo e íntegramente el plazo prescriptivo que corresponda", señalando también que "las actuaciones practicadas en el Expediente no concluido tempestivamente son válidas y tienen eficacia, cuando la Resolución sancionadora se dicte y notifique dentro del plazo de prescripción, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido el funcionario por irregularidad en la tramitación".

Por ello, venimos insistiendo en que la superación del plazo legalmente previsto para la tramitación de los Expedientes disciplinarios -de seis meses en el presente caso por tratarse de falta muy grave, según establece el artículo 64.1 LO. 8/1.998 -, solo produce el efecto de reanudar el plazo prescriptivo que corresponda según la clase de infracción, el cual deberá computarse de nuevo y desde el principio ( Sentencia de 13 de noviembre de 2013 , que a su vez cita las de 14 de febrero de 2001 , 3 de Junio de 2003 , 10 de noviembre de 2005 , 3 de julio de 2006 , 17 de enero de 2008 , 14 de septiembre de 2009 y 4 de febrero , 17 de junio de 2010 y 4 de julio de 2012 ).

Así las cosas, carece de relevancia, a los efectos de apreciar la alegada caducidad, el hecho de que la resolución que ponía fin al expediente sancionador se dictara transcurridos ya los seis meses legalmente previstos para la tramitación del mismo, por lo que el motivo debe ser desestimado» .

Se refiere en segundo término el demandante a la aplicación del principio de proporcionalidad al estimar que la decisión adoptada de separarlo de las Fuerzas Armadas adolece de falta de criterio proporcionado e individualizado a las circunstancias concurrentes, de conformidad con lo dispuesto en el art. 6 de la Ley Orgánica del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .

Sostiene el recurrente que la sanción trae su razón o causa de los hechos "de la Sentencia condenatoria dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección nº 1), en el marco del Sumario nº 04/06, a la pena de dos años de prisión por un delito de agresión sexual, ocho meses de prisión por un delito de maltrato en el ámbito familiar, nueve meses de prisión por un delito de coacciones y un año y nueve meses por un delito de amenazas graves, con las consiguientes accesorias". Los hechos por los que fue condenado tuvieron lugar en el ámbito de su esfera privada, sin que trascendiera a las Fuerzas Armadas ni se produjera lesión o daño a dicha Institución. Tampoco cabe apreciar que se prevaliera de su condición militar para llevar a cabo su conducta que ya fue valorada por el órgano judicial que lo ha condenado. Por ello, entiende que procede para "ajustar la sanción a la naturaleza y gravedad de los hechos con individualización de las circunstancias concurrentes del autor, teniendo en cuenta los informes favorables, que no ha existido afectación al servicio, ni trascendencia pública de la conducta enjuiciada, que durante el proceso penal el recurrente prosiguió con su trayectoria profesional sin ninguna modificación, que el recurrente fue acreedor de una alta consideración por sus mandos, que goza con unos informes personales de calificación muy positivos, que cuenta con un historial profesional sin tacha disciplinaria alguna, y que la conducta enjuiciada, por muy reprochable que resultara y por la que recibió el castigo por la vía penal, respondió a un hecho aislado en la vida de mi patrocinado que no puede conllevar una calificación irreversible o perjuicio irreparable, se considera que, de merecer reproche disciplinario, la sanción a imponer debe ser la de suspensión de empleo" , que propuso la Instructora.

Sin embargo, no cabe acoger tal objeción, pues con independencia de la argumentación que hubiera podido formular la Instructora del expediente en su propuesta de resolución, es lo cierto que la Autoridad disciplinaria explicita suficientemente las razones de su elección de la más grave de las sanciones, al señalarse en la resolución sancionadora que: "a las consideraciones incorporadas a la sentencia para la determinación de la pena y a la entidad de las penas impuestas, una vez sumadas todas ellas, así como al carácter que motivó la condena, especialmente ominoso -consistente en síntesis, en acosar, coaccionar, amenazar y agredir sexualmente a su ex-compañera sentimental-, ha de añadirse la trascendencia de la condición profesional del condenado, la entidad de la condena impuesta, que no admite un horizonte razonable de posible rehabilitación y el tratamiento jurisprudencial de supuestos análogos, del que resulta nuestra la sentencia de 5 de junio de 2011 , que en relación con un delito también contra la libertad sexual, confirmó la separación del servicio, argumentando que «...resultarán determinantes en el ámbito de las Fuerzas Armadas para escoger, entre las diferentes sanciones que ofrezca la norma sancionadora, los criterios que ofrece el artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre , que regula su régimen disciplinario, y que establece que "las sanciones que se impongan en el ejercicio de la potestad disciplinaria militar guardarán proporción con los hechos que las motiven y se individualizarán atendiendo a las circunstancias que concurran en los autores y a las que afecten o pueda afectar al interés del servicio".Y en este caso, cuando la condena penal por delito transciende al ámbito disciplinario y la base del reproche reside en la afectación de los deberes de honradez y probidad, exigibles a los miembros de las Fuerzas Armadas por su condición de militares, resulta evidente que para elegir la sanción a imponer resultan decisivas la naturaleza y la gravedad del delito y de los hechos que dieron lugar a la condena» , concluyendo en definitiva en que: «...la condena impuesta y la especial naturaleza y gravedad de los hechos que la han motivado, justifica, por sí sola y sobradamente, la adecuada proporcionalidad e individualización de la sanción disciplinaria, que acordó imponer la Ministra de Defensa, sin que los datos favorables que se alegan, ni el buen comportamiento profesional del expedientado puedan compensar o atemperar tal gravedad de la conducta y aminorar la importancia del reproche y la sanción, ni sirvan para desvirtuar el juicio de indignidad y descrédito que los hechos comportan y que demuestran la incompatibilidad del recurrente para seguir perteneciendo a las Fuerzas Armadas».

En el caso que examinamos, los criterios de individualización apuntados por la Instructora del procedimiento, invocando los favorables informes del Coronel Director del Establecimiento Penitenciario Militar y el Teniente Jefe de la Sección de protección de la Comandancia Militar de Vizcaya, no pueden contrarrestar la naturaleza de al menos uno de los delitos cometidos -agresión sexual- y la extensión de las condenas impuestas, que se prolonga a cinco años y dos meses, circunstancias éstas (la naturaleza del delito y la larga duración de la pena de prisión) que excluyen cualquier pretensión individualizadora, al resultar la única sanción proporcionada a los hechos cometidos la que supone la ruptura del vínculo con las Fuerzas Armadas, es decir, la separación del servicio.

A mayor abundamiento, el informe de conducta penitenciaria aludido, hace referencia exclusiva al comportamiento observado en el interior del centro, lo cual, al igual que la carta de arrepentimiento aportada, coadyuva a efectuar un favorable pronóstico sobre la reinserción social y laboral del Cabo Horacio , una vez que salde su deuda con la sociedad, pero no puede desvirtuar la repugnancia que merecen los delitos cometidos desde el punto de vista de la deontología castrense, ni tampoco la consideración de que la prolongada situación de internamiento a la que se encuentra compelido -con constancia incluso de otra condena posterior por quebrantamiento de medida cautelar (informe obrante al folio 80)-, permita concluir sobre la viabilidad de la reintegración a los Ejércitos del sancionado, tras un prolongado periodo de tiempo alejado de ellos.

En definitiva y para concluir, cuando, según criterios de estricta proporcionalidad, como aquí sucede, la única sanción es, por razón de la naturaleza de la condena y la extensión de la pena, la de separación de servicio, de ejecución instantánea y no susceptible de variación en su intensidad o rigor, no pueden entrar en juego criterios de individualización del castigo, por razón de las circunstancias personales del autor, o incidencia en el servicio, pues aún cuando la evaluación de tales criterios de valoración fuera la más favorable para el interesado, la respuesta punitiva proporcionada al injusto cometido habría de ser necesariamente la más rigurosa. En resumen, el memorial de servicios meritorios y recompensas anteriores más brillante, no puede determinar la exclusión de la sanción más aflictiva, cuando la naturaleza de la infracción cometida, objetivamente ponderada, impone la ruptura definitiva del vínculo con el Ejército del que se forma parte.

Sin perjuicio de que la conducta del sancionado quebrantó claramente y en cualquier contexto los principios de probidad y rectitud que, como norma de vida, imponen al militar los artículos 15 , 24 y 42 de las Reales Ordenanzas de las Fuerzas Armadas , vigentes al tiempo de ocurrir los hechos, así como el deber de respetar la dignidad y los derechos inviolables de la persona -regla esencial Quinta del art. 4.1 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar .

Por ello, la condena impuesta y la especial naturaleza y gravedad de los hechos que la han motivado justifica, por sí sola y sobradamente, la adecuada proporcionalidad e individualización de la sanción disciplinaria, que acordó imponer el Ministro de Defensa, sin que los datos favorables que se alegan ni el buen comportamiento profesional del expedientado puedan compensar o atemperar tal gravedad de la conducta y aminorar la importancia del reproche y la sanción, ni sirvan para desvirtuar el juicio de indignidad y descrédito que los hechos comportan y que demuestran la incompatibilidad del recurrente para seguir perteneciendo a las Fuerzas Armadas.

Consecuentemente, una vez valorados los hechos que dieron lugar a la condena penal y apreciada la manifiesta gravedad de la conducta y la clara trasgresión del mínimo comportamiento ético a que estaba obligado el sancionado, la Sala encuentra justificada la sanción impuesta, lo que nos lleva a desestimar el presente motivo.

El último apartado de la demanda se refiere de nuevo a la sanción impuesta afirmando que: "En el presente caso, la determinación de la sanción impuesta por la Administración disciplinaria se ha obtenido, ya se ha dicho, de forma arbitraria, sin que pueda llegar a determinarse por qué se considera acertada y ajustada a Derecho la imposición de la sanción de separación del servicio y no otras diferentes y menos gravosas, previstas también para este tipo de faltas de naturaleza muy grave. Y por ello, cabe señalar que resulta inadmisible que la Administración sancionadora pueda tener un tan amplio margen, que posibilite actuaciones arbitrarias o de una discrecional exacerbada, y pueda imponer, sin mayor justificación, la sanción que en cada caso le parezca oportuna".

Advierte el demandante que: "se deja en manos de la Administración disciplinaria la facultad de establecer, de forma arbitraria, o al menos discrecional, qué sanción debe imponer en cada caso, algo que no resulta mínimamente compatible con los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocidos en el apartado 3 del artículo 9 de la CE ".

Ello supone a su juicio "una vulneración del principio de legalidad en su vertiente de predeterminación de las sanciones aplicables y de los criterios de graduación de las mismas, en la medida que con la misma se produce en la práctica una verdadera deslegalización, dejando en manos de la Administración disciplinaria, la determinación de la sanción procedente, incluso de su extensión den determinados casos, de tal forma que aquella obedece a criterios arbitrarios o discrecionales, no compatible con el citado principio de legalidad, en su vertiente de derecho, fundamental, al amparo del apartado 1 del artículo 25 de la CE ".

Ante estas genéricas afirmaciones, que vuelven a insistir en la disconformidad con la imposición de la sanción de separación de servicio al demandante, hemos de remitirnos al Fundamento de Derecho anterior donde se hace extensa referencia a la motivación que sustenta la determinación de la sanción impuesta por la Administración disciplinaria, que la Sala entiende que justifica la adecuada proporcionalidad e individualización de la misma, sin que quepa apreciar vulneración alguna de los principios de legalidad, seguridad jurídica e interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución Española ) alegados por el demandante.

La resolución debe ser confirmada, y por ende desestimado el recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,