ATS, 13 de Febrero de 2014

PonenteAURELIO DESDENTADO BONETE
ECLIES:TS:2014:2277A
Número de Recurso2549/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución13 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 9 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 229/12 seguido a instancia de DON Saturnino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente, que desestimaba la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por DON Saturnino , siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 16 de julio de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 11 de septiembre de 2013 se formalizó por el Letrado Asier Kamiruaga Aretxabaleta, en nombre y representación de DON Saturnino , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 14 de noviembre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción y falta de contenido casacional. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 16 de julio de 2013 (Rec. 1358/2013 ), que por resolución del INSS se denegó al actor, ertzaintza, adscrito a segunda actividad, el reconocimiento en situación de incapacidad permanente en grado alguno, teniendo en cuenta las lesiones que presentaba, en particular "Discartrosis L4-L5 con hernia lumbar. Discectomía parcial L4-L5 discal parasagital izquierda y estenosis de canal y hemilaminectomía izquierda L4-L5" que le ocasionaba como limitaciones orgánicas y funcionales " Radiculopatía L5 izquierda crónica (EMNG abril-11)" . Reclama el actor el reconocimiento en situación de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total, y subsidiariamente parcial, pretensiones desestimadas en instancia, cuya sentencia es confirmada en suplicación, argumentando la Sala: 1) Que teniendo en cuenta las tareas fundamentales de la profesión policial y las dolencias del actor, no puede ser reconocido en situación de incapacidad permanente absoluta o total, ya que son normales la aptitud mental del demandante, la ambulatoria, el uso de las cuatro extremidades y la movilidad de la columna cervical, sin que sea contenido usual de la profesión la carga de grandes o medianos pesos o las posturas forzadas o mantenidas de la columna lumbar, sin que tampoco conste una pauta rigurosa y exigente en el tratamiento de la problemática álgida de la patología lumbar, por cuanto no existe una situación de constante dolor pues la ingesta de analgésicos es a demanda del paciente; 2) Que tampoco puede ser reconocido en situación de incapacidad permanente parcial, por el hecho de que el actor esté en situación de segunda actividad como ya se ha concretado en STS 22-05-2012 (Rec. 2111/2011 ) y 25-03-2009 (Rec. 3402/2007 ), en la que se explica la desconexión entre el pase a la segunda actividad y los grados de incapacidad permanente.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, por entender que debe ser reconocido en situación de incapacidad permanente parcial por cuanto así lo evidencia el hecho de que haya sido reconocido su pase a segunda actividad por pérdida de facultades y no por edad, para lo que invoca de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 8 de junio de 2010 (Rec. 1131/2010 ), en la que consta que por resolución del INSS se denegó al actor, igualmente ertzaintza, en situación de segunda actividad por haberse apreciado que presenta una disminución apreciable y presumiblemente permanente de sus facultades físicas y/o psíquicas necesarias para el desempeño de las tareas propias de su categoría (como consta por la vía de revisión de hechos probados en suplicación), el reconocimiento en situación de incapacidad permanente en grado alguno, padeciendo "antigua fractura del calcáneo dcho., secuela de dolor, y limitación del tobillo (s.t.pronación supinación). Antigua tendinopatía H.izdo., resuelta. Cervicoartosis C5-C6. Discopatía- Hernia Discal L5- S1.Sd. ansioso depresivo fluctuantes y reactivo a sus dolencias y situación laboral" , lo que le ocasiona como limitaciones "marcha con muy ligera cojera. Limitación prácticamente completa de la pronación y supinación; y ligera pérdida de flexoestensión (todo tobillo dcho.)" . La Sala de suplicación revocó la sentencia de instancia para reconocer al actor en situación de incapacidad permanente parcial, por entender que no pueden tenerse en cuenta para determinar el grado de incapacidad las tareas características de la segunda actividad sino las que constituyen las habituales de la profesión habitual del actor, a lo que se añade que el hecho de que sea reconocido el actor en situación de segunda actividad, no sirve para concluir que éste deba ser reconocido en situación de incapacidad permanente parcial, sino que el reconocimiento viene derivado de las secuelas que padece, en particular, de las limitaciones que presenta para la deambulación y bipedestación prolongadas, que reducen de manera notable su campo de actividad como ertzaintza.

A pesar de las notables similitudes existentes entre las resoluciones comparadas, por cuanto ambas deben pronunciarse sobre el grado de incapacidad que debe reconocerse a ertzaintzas que se encuentran en situación administrativa de segunda actividad, no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto ambas fallan teniendo en cuenta que para determinar cuáles son las funciones propias de la profesión habitual, hay que tener en cuenta no sólo las correspondientes a la segunda actividad y además, que el simple hecho de que los actores se encuentren en situación de segunda actividad no implica, sin más, el reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial, ya que tienen que ponerse en relación las funciones propias de la profesión con las dolencias que padecen para concretar, en cada supuesto, si el trabajador es acreedor o no del reconocimiento en situación de incapacidad permanente parcial. Es precisamente por dichas diferencias en las dolencias padecidas por los actores de ambas sentencias, por lo que en la sentencia de contraste, y no así en la recurrida, se reconoce al actor en situación de incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO

Debe tenerse en cuenta, además, que la parte recurrente considera que el hecho de que el actor se encuentre en situación administrativa de segunda actividad tiene que tener influencia en el reconocimiento en situación de incapacidad permanente, al menos parcial, y sobre dicha cuestión se ha pronunciado esta Sala (como por otro lado se anuncia en la sentencia ahora recurrida en casación unificadora), en reiteradas ocasiones, en particular, en SSTS 25-03-2009 (Rec. 3402/2007 ), 22-05-2012 (Rec. 2111/2011 ), 02-07-2012 (Rec. 3256/2011 ), 04-07-2012 (Rec. 1923/2011 ), 02-11-2012 (Rec. 4074/20111 ) 04-12-2012 (Rec. 258/2012 ), en las que se concluye que el pase a la segunda actividad no es determinante, en sí mismo, de la calificación de la incapacidad, que debe corresponderse con la valoración de las lesiones. Así, se ha afirmado, con transcripción de la primera de las sentencias invocadas, que: "con independencia de que el pase a la segunda actividad, pueda ser un dato a tener en cuenta a efectos de ponderar la situación del solicitante, lo cierto es que la calificación es un acto que se realiza por los órganos competentes, valorando, de una parte, las lesiones del trabajador y, de otra, el marco funcional de su profesión, lo que lleva necesariamente a dar un especial relieve a la proyección funcional de las lesiones en la capacidad de trabajo, pero sin que de ello se derive ningún tipo de determinación de las decisiones de calificación por las incidencias de la relación de empleo. En la medida en que lo que sostiene el recurso es precisamente que el pase a la segunda actividad - incidencia o decisión que se ha producido en el marco de la relación de empleo y de acuerdo con sus normas- lleva consigo necesariamente a apreciar una disminución sensible de la capacidad de trabajo, el motivo en este punto debe ser desestimado" .

La función institucional del recurso de casación para la unificación de doctrina es procurar la aplicación uniforme del ordenamiento jurídico por los órganos judiciales del orden social. De ahí que, conforme a lo recogido en el art. 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , podrán ser inadmitidos los recursos de casación para unificación de doctrina que carezcan de contenido casacional, esto es, los que se interpusieran contra sentencias cuyas decisiones sean coincidentes con la doctrina sentada por esta Sala del Tribunal Supremo (Auto de fecha 21 de mayo de 1992 (R. 2456/1991 ), y Sentencias de 3 de mayo de 2006 (R. 2401/2005 ), 30 de mayo de 2006 (R. 979/2005 ), 22 de noviembre de 2006 (R. 2792/2001 ), 29 de junio de 2007 (R. 1345/2006 ), 12 de julio de 2007 (R. 1714/2006 ), 3 de octubre de 2007 (R. 3386/2006 ), 15 de noviembre de 2007 (R. 1799/2006 ), 15 de enero de 2008 (R. 3964/2006 ), 21 de febrero de 2008 (R. 1555/2007 ), 28 de mayo de 2008 (R. 814/2007 ), 18 de julio de 2008 (R. 1192/2007 ), 27 de septiembre de 2011 (R. 4299/2010 ) y 5 de diciembre de 2011 (R. 486/2011 ).

TERCERO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 16 de diciembre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 14 de noviembre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma, ya que se limita a reiterar lo ya expuesto en el escrito de interposición del recurso en relación con la existencia de contradicción, lo que no es suficiente, y a señalar que exigir rigor para la admisión del recurso de casación para la unificación de doctrina es injusto, lo que tampoco puede admitirse por las razones expuestas anteriormente.

CUARTO

De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Asier Kamiruaga Aretxabaleta en nombre y representación de DON Saturnino contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 16 de julio de 2013, en el recurso de suplicación número 1358/13 , interpuesto por DON Saturnino , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Bilbao de fecha 9 de abril de 2013 , en el procedimiento nº 229/12 seguido a instancia de DON Saturnino contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre incapacidad permanente.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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