STS, 17 de Marzo de 2014

La Sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor literal: "Que desestimamos el recurso Contencioso Administrativo número 12223/2008 , entablado pro la representación procesal de CERAMICAS EL PROGRESO, S.L., contra la resolución que se menciona en el encabezamiento de la presente resolución, la cual se confirma por ser conforme a derecho; sin expreso pronunciamiento en costas".

Notificada la anterior Sentencia, la representación procesal de Cerámicas El Progreso, S.A., presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia preparando recurso de casación contra la referida resolución. Por providencia, la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo ante este Tribunal, la parte recurrente se personó ante esta Sala y formuló escrito de interposición del recurso de casación, expresando los motivos en que se amparaba, suplicando que se tuviera por interpuesto el recurso de casación contra la referida sentencia y que, previos los trámites legales "... se dicte sentencia por la que, estimando los motivos en que se funda, se case y anule la recurrida y en consecuencia se estime el recurso contencioso-administrativo; con el pronunciamiento que haya lugar sobre las costas" .

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación en el sentido indicado, por esta Sala se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizara su escrito de oposición, lo que verificó en tiempo y forma la representación procesal de la Xunta de Galicia, impugnando los motivos del recurso de casación en virtud de las razones que estimó procedentes y suplicando que la Sala "... dicte sentencia que desestime íntegramente el recurso presentado y confirme la sentencia impugnada".

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día DOCE DE MARZO DE DOS MIL CATORCE , en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Carlos Trillo Alonso , Magistrado de la Sección .

Es objeto de impugnación en el presente recurso de casación la sentencia dictada el 23 de marzo de 2011 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el recurso contencioso administrativo nº 12223/2008 , interpuesto por la mercantil también aquí recurrente, "Cerámicas El Progreso, S.A.", contra acuerdo del Jurado de Expropiación de Galicia, de 29 de noviembre de 2007, sobre justiprecio de los bienes y derechos de los que es titular la sociedad de mención, afectados por la ejecución de la obra "Acondicionamiento da estrada AC-414, treito Carballo-Bruño. Clave AC/03/010.01.0".

La resolución del Jurado fija en 346.411,85 euros el justiprecio, incluido el 5% de premio de afección; resolución confirmada por la sentencia recurrida, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto por la expropiada.

Antes de iniciar el examen de los motivos casacionales esgrimidos en el escrito de interposición parece oportuno realizar las puntualizaciones siguientes:

1. - La valoración del Jurado se refiere, única y exclusivamente, a la afectación que la expropiación parcial de la superficie de una finca, concretamente de 3.414 m2, supuso a la recurrente en la explotación minera de arcilla y su manufacturación y comercialización.

2. - En su hoja de aprecio la recurrente demandó un justiprecio de 11.131.555,88 euros, incluido el premio de afección, correspondiente a las partidas siguientes:

   1. Por superficie ocupada (3.414 m2), 40.968 euros.

   2. Por arbolado, 790 euros.

   3. Por perjuicios derivados de rápida ocupación, 300.000 euros.

   4. Por pérdidas de reservas afectadas, 10.274.009,50 euros.

   5. Por premio de afección (5% de 10.315.767,50 euros), 515.788,37 euros.

3. - En la indicada hoja de aprecio distingue entre lo que denomina una afectación directa y una afectación indirecta de la concesión minera, apartando al efecto informe pericial emitido por el ingeniero de minas don Luciano .

   La primera, la directa, la circunscribe a la originada por la ocupación de la superficie del suelo (3.414 m2) y por las limitaciones que la carretera proyectada supondrá en la extracción del mineral en el frente natural de la excavación, en una superficie que califica de "muy importante".

   Con relación a esta afectación directa, cifra en 748.500 TM las reservas que dejarán de extraerse, a las que dice "... han de añadirse los terrenos propiedad de la empresa que son objeto de ocupación" .

   Sostiene que se trata de la parte del yacimiento en que se encuentra el material minero de mas calidad.

   La segunda, la indirecta, la refiere al resto de la concesión minera que ubica al sur de la carretera de Cambre. Cifra en 1.080.000 TM las reservas de arcilla que no podrán extraerse, con expreso reconocimiento de que se trata de una zona no objeto actualmente de extracción.

   Añade, también con la consideración de efectos o consecuencias directas de la ocupación de la superficie expropiada las siguientes:

   1. La "ocupación y afectación y consiguiente modificación del canal de recogida de aguas de escorrentía existente entre la actual carretera Carballo-Malpica y la cantera en explotación" .

   2. La "ocupación y afectación y consiguiente modificación del camino de servicio y protección de la cantera en explotación, en el tramo existente entre ésta y la citada carretera Carballo-Malpica" .

   3. La "grave alteración del diseño de explotación final programado, como puede observarse confrontando los planos titulados «Diseño de explotación final» y «Diseño de explotación con la variante de la carretera», alteración de mucha mayor relevancia entre los perfiles 50,000 y 300,000" .

   4. El "riesgo de imposibilidad jurídica o técnica para continuar con el actual frente de cantera más próximo a lo que será la variante de la carretera a construir, como consecuencia de sus limitaciones y servidumbre y, en su caso, de los riesgos por su proximidad" .

   Aduce con respecto a éstos últimos que "Tales impactos no sólo minoraron de manera muy importante las posibilidades de extracción en la mejor zona de la concesión (estimando una pérdida de reservas directas de nada menos que 748.500 toneladas, a las que hay que añadir las indirectas, que se cuantificaron luego en 1.080.000 toneladas), sino que obligaron a una reestructuración del proyecto y sistema actual de explotación de la cantera con los costes que ello supuso" .

   Con relación a la pérdida de reservas mineras, siguiendo el informe del Sr. Luciano , sentando como punto de partida la afectación directa de 748.500 TM y la afectación indirecta de 1.080.000 TM, fija en 10.274.009,50 euros el importe del perjuicio económico. Aplica, también en atención al informe del Sr. Luciano , un porcentaje de 13,39% que se dice es el margen del beneficio medio puesto de manifiesto en los cinco últimos ejercicios empresariales declarados, mercantil y fiscalmente, sobre el valor que alcanzaría el producto manufacturado en el mercado que se dejará de extraer (60.340.500 euros) incrementado con el porcentaje del 52,20% del margen de beneficio sobre el producto de la venta de arcilla molturada como actividad de reciente creación (54.946.425 euros). Se estima que la media en conjunto en el periodo teórico de explotación del total de las pérdidas de reservas de arcillas será de 70% para el producto manufacturado y del 30% para la venta de la arcilla molturada. Y el rendimiento medio anual resultante se capitaliza luego al interés legal (4%).

4. - El acuerdo del Jurado, tras delimitar el perímetro de la concesión minera, expresa lo siguiente:

   1. Sitúa la explotación actual en paralelo al antiguo trazado de carretera Carballo-Malpica, con unas dimensiones de 520 m. de largo por 150 de ancho, y con un grosor de capa de arcilla explotable de unos 25 metros.

   2. Aunque afirma que la ejecución del proyecto no afecta a la explotación actual, reconoce que supone la imposibilidad de progresión de la explotación en la dirección suroeste en las que están definidas las reservas explotables de ese área.

   3. Afirma que no consta que al otro lado de la carretera de Cambre, siguiendo la dirección de la explotación actual, se hallan realizado investigaciones mineras que pongan de manifiesto la existencia de reservas.

   4. Cifra en 17.675 m2 la superficie de la zona de reservas afectadas por la expropiación, por la construcción de la nueva carretera y por sus zonas de limitación del dominio.

   5. Establece como volumen de material que no podrá ser extraído de la actual explotación 374.250 m3.

   6. Prescinde de valorar la posible afección en la zona situada al otro lado de la carretera de Cambre por no estar acreditada la carencia de reservas.

   7. Para calcular el lucro cesante por pérdida de reservas, que fija en 328.963,76 euros, tiene en cuenta:

   1. Una densidad de la arcilla de 2 t/m3 y un rendimiento del material vendible frente al bruto del 60%, parámetros que en la resolución se indican extraídos de datos históricos de la explotación.

      Cifra así en 449.100 TM la arcilla que no podrá ser extraída (374.250 m3 x 2T/m3 x 0,6).

   2. Un coste de extracción del mineral de 0,99 €/TM, en atención al plan de obras y otras explotaciones similares, a lo que añade un coste de restauración de 35.000 €/Ha.

   3. Un valor del mineral sin explotar de 2,6 €/TM, atendiendo a datos estadísticos facilitados por el Ministerio de Industria.

   4. El tiempo necesario para la extracción que determina en 50.000 TM/año.

   5. La actualización de los valores a la fecha de la valoración.

   6. No aprecia que la pérdida de extracción de reservas tenga incidencia en la fabricación de productos manufacturados, en atención a que al contar la empresa con dos concesiones de explotación minera con 4.208.000 TM, conforme a los planes de labores tiene garantizada la fábrica un suministro de arcilla por mas de 40 años.

5. - La demanda rectora del recurso contencioso administrativo en la que recae la sentencia recurrida circunscribe la disconformidad con el acuerdo del Jurado a lo que califica como tres errores manifiestos del mismo.

   Se sostiene en primer lugar que la zona que deja de ser susceptible de explotación no es sólo la ocupada por la obra pública y aquella que por razones de limitación de dominio admite el Jurado, sino también la zona de servidumbre de la carretera en que está prohibida cualquier construcción o movimiento de tierras y aquellas franjas que, por razones de seguridad de la explotación en relación con la carretera, no serán susceptibles de aprovechamiento.

   Se aduce en segundo lugar que ha de diferenciarse entre la indemnización que corresponde por la zona no susceptible de explotación, esto es, aquella en la que se pierde el 100% del aprovechamiento y, por consiguiente, el 100% del valor susceptible de negocio para la propiedad, de aquella zona de la explotación minera en que las incidencias no afectan al aprovechamiento minero de manera directa pero sí a las condiciones para su obtención, por lo que debería cuantificarse el perjuicio inherente.

   Por último, y en tercer lugar, se arguye que los datos de que parte el Jurado, tanto los del potencial minero o reservas minerales que deja la recurrente de poder extraer como los económicos sobre costes técnicos de extracción, valor de la arcilla y rentabilidad para Cerámicas El progreso, S.A. -que no solo es titular de la concesión y la explota sino que trasforma y comercializa los productos directamente mediante la fábrica de la que es propietaria- son erróneos.

6. - La sentencia recurrida desestima el recurso en su integridad.

7. - Disconforme la sociedad recurrente en la instancia con la decisión adoptada en la sentencia recurrida interpone el recurso de casación que nos ocupa con apoyo en cuatro motivos que seguidamente pasamos a examinar.

Por el primer motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , denuncia la recurrente la infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de igual Texto Legal, con el argumento de que la sentencia incurre en incongruencia al desconocer la Sala a quo "... la afectación expropiatoria en la explotación y derechos mineros de la recurrente" que dice fue reconocida, considerada y justipreciada por el Jurado.

Sostiene que la Sala "... desconoció que el proyecto que determinó la expropiación no consistió en una mera ampliación y mejora de la carretera preexistente sino en buena medida en una carretera de nuevo trazado (como claramente se advierte en los diferentes planos que obran en el expediente y en particular en el plano que se aportó como documento 5.c) con el anexo al acta previa" y que "... confundió de manera manifiesta los terrenos ajenos que fueron objeto de ocupación material para la ejecución del proyecto con aquellos otros situados entre los PPKK 8+750 y 9+800 de propiedad de mi representada no objeto de tal ocupación material directa pero sí afectos a la explotación y con material extraíble que, como consecuencia de la ejecución del proyecto, dejaron de ser susceptibles de explotación (hecho admitido incluso en su resolución por el Jurado en cuanto a la progresión de la explotación en dirección sur este)" , para concluir que esa es la razón por la que rechazó en el fundamento quinto de su sentencia "... la procedencia de cualquier consideración de los mismos" .

El motivo debe desestimarse.

Mal puede sostenerse que la Sala a quo desconoce la afectación expropiatoria en la explotación y derechos mineros de la recurrente reconocida por el Jurado cuando la sentencia recurrida, con la desestimación del recurso contencioso administrativo, viene a confirmar la resolución del Jurado.

Aunque lo precedentemente expuesto es suficiente para el rechazo del motivo, a igual solución nos lleva la cuestión relativa a si la obra que legitima la expropiación es la ampliación o mejora de una carretera o un nuevo trazado, en cuanto se trata de una cuestión carente de toda relevancia a los efectos de la determinación del justiprecio de la afectación que la expropiación de la superficie supone a la explotación minera y a la elaboración y comercialización del mineral extraído. Lo trascendente, lo verdaderamente relevante es concretar la superficie expropiada en cuanto parámetro a considerar para determinar el grado de afectación en la actividad de la recurrente, siendo indiferente que esa superficie tenga su origen en la ampliación o mejora de una carretera preexistente o en un nuevo trazado.

En todo caso, a mayor abundamiento, debe puntualizarse que a lo largo del expediente son muchos los documentos que califican la obra que legitima la expropiación como de acondicionamiento de la carretera (acta previa de ocupación; comunicación en intento de mutuo acuerdo del justiprecio, etc.)

Al considerar la sentencia en su fundamento de derecho noveno como gastos de explotación los costes de adquisición de la superficie, ciertamente el segundo de los planteamientos que formula la recurrente en el escrito de interposición de este recurso, el relativo a la equivocación de la sentencia al desconocer que los terrenos sobre los que realiza la explotación son, como se reconoce por el Jurado, de su propiedad, podría tener interés para la resolución de la litis, pero habida cuenta el signo desestimatorio del recurso contencioso administrativo, esto es, confirmatorio de la resolución administrativa recurrida, se comprenderá que la cuestión de la propiedad también es intrascendente.

Aunque reconozcamos que existe error en la Sala de instancia al cuestionar la propiedad de unos terrenos que no fue discutida por las partes ni puesta en duda en el acuerdo del Jurado, insistimos en que ese error carece de toda relevancia.

La propia recurrente, al referir en la argumentación del motivo que el Jurado reconoció la realidad de la afectación expropiatoria, aunque la justipreciara parcialmente, viene a reconocer implícitamente la conclusión expuesta de la falta de relevancia del error que imputa a la Sala de instancia. Se corrobora con que en el escrito de demanda la discrepancia con la resolución del Jurado no se circunscribió a un desconocimiento de su propiedad y sí a las tres cuestiones que la recurrente califica como errores del Jurado y que hemos trascrito en el fundamento de derecho primero.

Por el segundo motivo, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional Contencioso Administrativa, aduce la recurrente la vulneración de los artículos 9.3 de la Constitución , 60.4 de la Ley Jurisdiccional citada y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como de la Jurisprudencia, con el argumento de que la sentencia recurrida incurre en arbitraria e ilógica valoración de la prueba documental y pericial.

Sostiene que la sentencia desconoce hechos reales no solo acreditados documental y pericialmente, sino incluso admitidos por la Administración expropiante y por el Jurado de expropiación, concretándolos en los siguientes:

"- la existencia de la afectación expropiación, pues precisamente por ella la Administración expropiante babia generado un expediente y el Jurado dictado una resolución justipreciándola;

- el alcance de la afectación expropiatoria de la explotación tanto en el aspecto de la imposibilidad de progresión de la misma en una zona con reservas reconocidas y admitidas por el Jurado como en la otra dirección en que éste había indicado que no estaba acreditada la existencia de reservas;

- el total desconocimiento [a pesar de figurar en autos la correspondiente documentación acreditativa de la titularidad por la recurrente de las fincas afectadas (con el acta previa a la ocupación y con la hoja de aprecio se habían aportado los títulos de propiedad de un total de 99 fincas, con una superficie de cerca de 90 hectáreas y planos con situación de las parcelas y de las reservas mineras existentes (docs. núms. l, 5 y 6 del anexo al acta y planos 1, 2 4, 5 y unidos al informe pericial que se aporto con la hoja de aprecio))] de la realidad de dicho alcance a causa de la expropiación por la absolutamente ilógica afirmación de que los terrenos no eran propiedad de la recurrente (y que sobre ellos tan sólo ostenta un derecho concesional, olvidando así que no se trataba sólo de los materialmente ocupados sino de los de su propiedad afectos a la explotación minera y afectados por el proyecto a lo largo de más de un kilómetro; y ello como consecuencia del desconocimiento de que la obra determinante de la expropiación no se limitó a una mejora o ensanchamiento de la preexistente sino que tuvo también tramos de nuevo trazado y por consiguiente las afectaciones sobre la explotación minera derivadas de éstos no eran anteriores en cuanto respecta a las zonas de servidumbre y afección y a las zonas o márgenes de seguridad que habrán de respetarse al proceder a la explotación minera de los terrenos con reservas que quedaron colindantes con el nuevo trazado; y

- en último extremo, la falta de consideración por el Tribunal del diferencial de superficie con reservas afectadas entre el que reconoció y el que en su resolución había considerado el Jurado" .

Ciertamente la resolución del Jurado reconoce que la expropiación afecta a los terrenos comprendidos dentro del perímetro del derecho minero "Barreiros II" y demasías nº 6400 del Registro Minero de La Coruña; cierto es también que la cuantificación del justiprecio lo determinó en atención a las reservas mineras puestas de manifiesto, que si bien negó una afectación de la explotación actual reconoce la imposibilidad de progresión de la explotación en la dirección sureste en la que están definidas las reservas explotables del área, y que cifra en 17.675 m2 las zonas de reserva afectadas por la carretera y sus zonas de limitación de dominio.

Hasta aquí nada puede objetarse al argumento de la recurrente.

Sin embargo, sí debemos discrepar cuando seguidamente concluye que la Sala de instancia en su enjuiciamiento ha dejado al margen la documental pericial practicada y que se equivoca de raíz al valorar el informe pericial calificándolo "... de una mera opinión sin fuerza probatoria alguna" .

La valoración de la pericial judicial, también del informe técnico emitido a instancia de la recurrente y aportado con su hoja de aprecio, la realiza la Sala de instancia en los fundamentos de derecho quinto a noveno de la sentencia, en los que podemos leer lo siguiente:

"QUINTO.- En cuanto al justiprecio el perito judicial argumenta que cuantificó el mismo en 10,4 millones de euros, perjuicios incluidos, por pérdida de derecho de aprovechamiento de recursos minerales, por el hecho de ampliar y mejorar una estrada, en terrenos (que no son de su propiedad, puesto que sobre ellos tan solo ostenta un derecho concesional) afectados por la expropiación para ampliación y mejora del trazado de una carretera, partiendo de "datos técnicos y económicos publicados y no por estimación", utilizando para ello documentos oficiales societarios (cuentas que se han depositado en el Registro Mercantil y el resumen de producciones y rendimientos establecidos en los planes de labores), frente al criterio que D. Blas había seguido en base a precios de venta y capacidad de facturación, acudiendo así pues a un criterio técnico objetivo y objetivado teniendo en cuenta los resultados de la explotación, el cash -flow y el valor neto actual para determinar el perjuicio económico por la pérdida de reservas y en consecuencia el lucro cesante, destacando además las precisiones y aclaraciones complementarias a su informe que hizo el perito judicial al contestar a las preguntas que le formuló el representante procesal de la Administración.

Analizando sin embargo el informe judicial rendido en el proceso conforme a las reglas de la sana crítica, art. 348 de la LEC en vigor, pues con arreglo a la jurisprudencia del TS contenida en sentencia, entre otras, de 10 de octubre de 1998 la fuerza convincente de los razonamientos que contienen los dictámenes es la que debe tomarse en consideración, ya que lo esencial no son sus conclusiones sino la línea argumental que a ellos conduce, dado que es la argumentación la que proporciona aquella fuerza convincente, y dado que un informe no razonado es una mera opinión sin fuerza probatoria alguna, se aprecian sin duda errores por cuanto que no determina con claridad la superficie afectada, ya que solicitadas aclaraciones por parte del Letrado da Xunta sobre ¿Qué extensión superficial (expresada en el sistema métrico) comprende la concesión de Barreiros y dos demasías num. 6400? contesta, sin embargo, que no figura en el expediente y que no fue objeto del informe, que de todas formas aclara que se podría calcular superficiando en el plano núm. 1 del informe D. Blas que consta acompañado con el escrito de demanda; preguntado también que aclare cual es la superficie y porcentaje relativo con referencia a la extensión total de la concesión de las zonas de dominio público, servidumbres y afección de la carretera, contesta igualmente que ese porcentaje no puede decirlo, pero que la extensión de la superficie de la carretera es de 23.800 m2.

Considera superficie afectada todo el trazado de la estrada que discurre por la zona concesional, mismamente el proyectado sobre zonas en las no se pusieron de manifiesto reservas minerales. Por otro lado incluye en su cálculo superficies afectadas por las limitaciones de dominio derivadas de la normativa de carreteras, poniendo así de manifiesto errores del JEG (que solo reconoce la procedencia de indemnización por pérdidas de reservas incluidas o existentes en la zona de dominio u ocupada por la infraestructura viaria: 449.100 t, sin considerar la existencia de cualquier otra y sin tener en cuenta asimismo las zonas de imposible explotación como consecuencia del régimen de limitaciones inherentes a aquella vía y del modo en que la extracción de material debe realizarse en sus proximidades por razones de seguridad) en los siguientes puntos de su informe: 3 Investigaciones realizadas, página 4 y ss y el extenso anexo 1 del mismo para acreditar la existencia de material y la potencia del yacimiento de arcilla explotable y 4 y 5 La zona y reservas afectadas (páginas 6 a 8 del informe y los planos 4 a 7).

SEXTO.-.- Esos 23.800 m2 si no eran ni son explotables por estar afectos a un fin de uso público y servicio público, al menos en la parte coincidente con el trazado antiguo, no se considera lógico incluirlos en el ámbito de las concesiones expropiadas, pues esas superficies son ciertamente limitaciones de dominio público derivadas de estradas, que pesan sobre las explotaciones que habilitan, y tales limitaciones no son indemnizables, según reconoce la jurisprudencia, porque se trata de limitaciones genéricas, impuestas por ejemplo por la proximidad del dominio público (servidumbres de carreteras, ferrocarriles), que se justifican en la generalidad de personas a que afectan y a las que sería financieramente imposible compensar adecuadamente. La ley 30/92 en su art. 139.2 exige que sean que sean indemnizados los daños ocasionados con motivo del funcionamiento normal o anormal de servicios públicos que afecten a UNA PERSONA O GRUPO DE PERSONAS. Por el contrario las servidumbres en general restringen no tanto el contenido de un derecho cuanto su exclusividad y las públicas particular implican también una sujeción, una restricción parcial del derecho o sujeción parcial de un bien, de ordinario una ocupación, -lo que aquí no es el caso,- sí darían lugar a indemnización. Por consiguiente el perito judicial, pese a las aclaraciones que le fueron solicitadas por la Administración- como se deja expuesto- no cuantificó las superficies afectadas por la expropiación distinguiéndola de las limitaciones del dominio público producidas por la estrada de litis.

Ciertamente a la segunda aclaración contesta que el porcentaje relativo con referencia a la extensión total de la concesión de las zonas de dominio público, servidumbres y afección de la carretera, que NO PUEDE DECIRLO, pero que la extensión de la superficie de la carretera es de 23.800 m2, lo que es exponente de que no cuantificó la superficie afectada por la expropiación distinguiéndola- como hemos dicho- de las limitaciones del dominio público producidas por la estrada de litis, y si en la zona de afección de una carretera se pueden autorizar extracciones, así como realizar obras de reparación y mejora, es previa autorización correspondiente del organismo competente en la materia, que aquí no se acredita, pues la extracción según se desprende del art. 37.2 de la ley 9/2002 es autorizable y esta autorización ha de poseerse; asimismo la explotación de nuevas zonas requiera además, al margen de que haya o no limitaciones, de autorización de la autoridad competente en materia de minas e incluso del competente en materia medioambiental. Todo esto supone que debe mantenerse la determinación de la superficie que hace la resolución recurrida y que comprende 17.675 m2.

SEPTIMO.- Otro error que se constata en el informe judicial es el cálculo del lucro cesante a partir de datos económicos suministrados por la empresa, no valorando la materia prima (arcilla) sino el producto manufacturado y esto invalida el método valorativo empleado por el perito judicial, y si en contestación a la pregunta cuarta del Letrado de la Xunta llega a afirmar que no sabe el precio de la arcilla sin tratar, que los precios que ha utilizado son los que le han facilitado con las cuentas oficiales que existen en el Registro mercantil; que en su informe se refiere al precio de la arcilla procesada, nunca a si al material es cocido o molturado. Se remite a la valoración que realiza en su informe, página 13 y lo que contesta en las páginas anteriores a la 13 se refiere al método que siguió Cerámicas el Progreso, es lo cierto que en el folio 18 habla de material cocido o molturado, por lo que esa evidente falta de rigor en el mismo le resta credibilidad.

Obviamente si pretende partir de datos oficiales (aquí le fueron facilitados o suministrados por la empresa), bien pudo haber consultado los datos estadísticos de la minería en España publicada por el Ministerio de Industria, Turismo y comercio, incluso a través de la página web del mismo en la dirección que indica el propio Letrado de la Xunta. En esa estadística en el año 2007 se recoge que en Galicia hay 40 explotaciones de arcillas con una producción vendible de 1.457.254 t. y que supusieron 3.483.218 euros de ingreso bruto, resultando en consecuencia un ingreso bruto por tonelada de 2,39 euros. Resulta pues censurable que el perito judicial no haya investigado el precio de mercado del producto que tuvo que valorar y parte de un precio de derivados y manufacturados suministrado por la propia empresa recurrente, muy superior al que evidencia la magnitud macroeconómica regional en el 2007. Este modo de valorar es sin duda incorrecto.

OCTAVO.- Sin duda el informe pericial debió limitarse a tomar en consideración aquellos datos que le pudieron servir de base para ese cálculo (por ejemplo la determinación de las reservas existentes). El lucro frustrado participa, a diferencia del daño positivo que tiene siempre una base firme, de todas las vaguedades e incertidumbres propias de los conceptos imaginarios. El único jalón sólido de razonamiento es la frustración de aquellos hechos de que hubiera brotado con seguridad la pérdida o ganancia, al no haberse interpuesto el evento dañoso, pero si cabe la duda, más o menos fundada, de que alguna circunstancia hubiere podido venir a interrumpir el curso normal de las cosas, el lucro esperado se quedaría huérfano de fundamento. Sabido es que sería demasiado severo si el Derecho exigiere al perjudicado una prueba irrefutable, matemática, de que esas circunstancias no se han producido ni la ganancia se hubiere tropezado con ningún otro inconveniente. Mas, por otra parte, la experiencia constante nos enseña que las demandas de indemnización desmedidas tienen asiento en ese concepto imaginario de ganancias no realizadas. Por eso incumbe al derecho separar esos sueños de ganancias de la verdadera idea de daño. La jurisprudencia patria se orienta en un prudente sentido restrictivo de las estimación del lucro cesante, pues ha declarado nuestro TS que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias, sin que éstas sean dudosas o contingentes y solo fundadas en esperanzas ( sentencia, entre otras de 18 de Blas de 1984). En el presente caso, la resolución recurrida consideró que en la zona expropiada no se tenían puesto de manifiesto en las declaraciones de planes de labores reservas explotables, antes de la expropiación, y desde luego esas zonas no estaban en explotación en el momento de la misma. Sobre esa zona en la que no se han puesto, luego, de manifiesto reservas mineras, no había derecho a iniciar la explotación, sino que la misma tenia que ser autorizada, pero tal autorización- como se ha dicho - depende de una serie de elementos contingentes que en este caso estaban lejos de ser ciertos y seguros, al menos en el momento al que debe referirse la expropiación de de los derechos concesionales de litis. En primer lugar tiene que acreditarse su existencia; en segundo lugar habría que elaborar un proyecto de explotación y someterlo incluso a la necesaria declaración de impacto ambiental (las nuevas directrices de ordenación del territorio de esta Comunidad que aparecen publicadas en el BOE del 23 de febrero de 2011 así lo demandan); habría también que presentar un aval que garantice la restauración de los terrenos y además las previsiones de explotación deberían estar reflejadas en unos planes de labores y nada de esto, como se recoge en la resolución recurrida, aparece acreditado se haya cumplido.

Es decir, tan solo se valora la afección de las reservas puestas de manifiesto en el momento de la expropiación, y no supuestamente otras como se pretende sin justificación, lo que resulta coherente con el concepto de lucro cesante, teniendo en cuenta que no queda acreditado ni con la pericial ni con la testifical que se ha practicado que tal expropiación vaya a privar a la entidad recurrente de ganancias futuras ciertas o muy probables.

Luego la falta de definición y declaración ante la autoridad competente de esas reservas hace que no se deban valorar (en ese sentido se pronuncia la sentencia del TS de Galicia num. 901/2010 ), al margen de que para obtener una ganancia de un recurso material no abunda con extraerlo, sino que es preciso venderlo también, esto es ha de existir demanda del producto; ergo el grado de probabilidad que exige la jurisprudencia de que se produzcan esas ganancias que se frustran con la expropiación en este caso por las circunstancias que se señalan resulta escaso o nulo.

Aparte la entidad recurrente pretende incluir asimismo en la valoración que postula los terrenos al norte de la explotación actual en donde no existen tampoco reservas puestas de manifiesto; así según la resolución recurrida "la empresa titular indica también la existencia de otra zona de reservas al otro lado de la estrada a Cambre, que seguirían la dirección de la explotación actual. En la documentación existente en los archivos de la Delegación Provincial de la Consellería de Innovación e Industria están indicadas solamente otras zonas de reservas situadas al norte de la explotación y no consta que se tenga realizado investigaciones mineras que pongan de manifiesto la existencia de esas reservas", si bien no consta que se tengan realizado investigaciones mineras al respecto, puesto que el perito judicial en el caso que nos ocupa no realizó sondajes, limitándose a examinar la documentación facilitada por la empresa recurrente, no pudiendo, pues, darse por probada la existencia de reservas en la zona norte a que se refiere el párrafo trascrito de la resolución recurrida. La existencia en este caso es puramente especulativa.

A mayor abundamiento no resulta tampoco acreditado que en las zonas autorizadas o en otras de la concesión no exista material suficiente para satisfacer un ritmo de extracción y comercialización previsible, atendidas las circunstancias lógicas y normales de mercado y la propia capacidad de la empresa, atendiendo al ritmo normal de explotación de los años anteriores; al contrario si tenemos en cuenta las reservas que el perito afirma existen en la zona en explotación o de explotación inmediata resultaría que las mismas son más que suficientes, sin necesidad de buscar nuevas zonas de explotación. Por eso la resolución recurrida determina un ritmo razonable de explotación, sin considerar la extracción de más material del que resulta previsible que se podrá vender. Y Para obtener los datos se tiene en cuenta los de años anteriores en los que había más demanda de material de construcción que en la actualidad.

NOVENO.- Otro error que se denuncia del informe judicial es que el perito considera el 100% del material existente en las zonas que no están en explotación, pues como señaló la jurisprudencia del TS, contenida entre otras, en las sentencias de 19 de junio de 2007 , cuando es procedente reconocer la existencia de perjuicios en los derechos mineros, ese perjuicio ha de cifrarse en una cantidad que ha de ir de un 10 a un 30% según los casos, pues no se expropia al titular del terreno sino al de la concesión para su explotación, justificados dichos porcentajes en que no se ha comenzado la explotación de los terrenos afectados por la expropiación.

Para concluir con esa batería de errores que se denuncian por parte de la Administración en sus conclusiones es de constatar también que el perito no tiene en cuenta gastos de explotación que debería incluir (por ejemplo los costes de adquisición de los terrenos, pues no es propietario de los mismos; los gastos de obtención de licencias en las zonas no explotadas ... afectadas por la expropiación); no tiene en cuenta el tiempo transcurrido de duración de la concesión (como esta Sala hizo en la sentencia num. 476/2010 que se cita por la Administración en su escrito de conclusiones) ni tiene en cuenta tampoco la influencia del tiempo en el cálculo del lucro cesante, (ya que para realizar correctamente esos cálculos debería de hacerse un diagrama de flujos, similar al que se emplea para el cálculo del valor del suelo mediante el método residual dinámico, art. 39 de la Orden de ECO/805/2003, de 27 de marzo, para tener en cuenta que los ingresos no se producen instantáneamente".

El gran número de puntos de discrepancia que la Sala advierte del informe pericial judicial, una vez leído el informe y las contestaciones que el perito ofrece a las aclaraciones solicitadas, no permiten considerar que la Sala se equivoca de raíz al valorar la pericia. La falta de cuantificación por el perito de las superficies de explotación afectadas por la expropiación; su manifiesta ignorancia sobre el precio de la arcilla sin tratar; la omisión de investigar la real afección producida con concreción de las reservas; la falta de consideración sobre el ritmo de extracción y sobre la comercialización previsible; en fin, la no utilización de los parámetros relativos a la duración de la concesión y a los gastos de explotación, son deficiencias puestas de manifiesto por la Sala de forma lógica y razonada que conducen a la conclusión alcanzada de rechazo de la prueba pericial.

Recordemos, siguiendo reiterada Jurisprudencia, que en casación han de respetarse los hechos de la resolución recurrida, salvo que se alegue el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba; la incongruencia o falta de motivación de la sentencia; se invoque oportunamente como infringida una norma que deba ser observada en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad, pues en este caso debería estimarse infringido el principio del ordenamiento jurídico que obliga al Juzgado a apreciar la prueba sujetándose a las reglas de la sana crítica, y que para apreciar arbitrariedad o irrazonabilidad en la valoración de la prueba pericial no basta con justificar que el resultado probatorio obtenido por la Sala de instancia pudo ser, a juicio de la parte recurrente, más acertado o ajustado al contenido real de la prueba, sino que es menester demostrar que dicha apreciación es arbitraria o irrazonable o que conduce a resultados inverosímiles.

Y si lo hasta aquí expuesto nos conduce a considerar que la Sala de instancia no se equivoca al valorar la pericial, no otra solución alcanzamos si nos atenemos a la denuncia de valoración ilógica y arbitraria de la prueba documental. Y es que además de que en el motivo no se especifica la documental a la que se refiere y omite la cita de los preceptos que se entienden infringidos, realmente la Sala de instancia no incurre en la irregularidad que se denuncia.

Ha de reconocerse que en su extensa motivación se incurre en consideraciones fácticas y jurídicas discutibles, pero lo que no compartimos es que ignore la existencia y el alcance de la afectación, cuando en definitiva asume el justiprecio fijado por el Jurado.

A través del motivo tercero, por el cauce de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , aduce la infracción de los artículos 319 , 320 y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 8.3 de la Constitución , 60.4 de la citada Ley Jurisdiccional y 218.2 de la Ley Procesal Civil, con el argumento de que la Sala vulnera las reglas de la sana crítica.

Alega la recurrente que el Jurado reconoció la afectación expropiatoria para las zonas de limitación del dominio por su incidencia en las posibilidades de progresión de la explotación en dirección sureste; que la cuantificación realizada por dicho órgano fue corregida y que se acreditó la existencia de reservas en la otra zona que el Jurado estimó que no estaban acreditadas, haciendo mención a los dictámenes de los técnicos Sr. Luciano , apartado con la hoja de aprecio de la propiedad, y Sr. Raúl , perito judicial.

También este tercer motivo debe desestimarse.

La confirmación por la sentencia del acuerdo del Jurado conlleva el reconocimiento por la Sala de instancia de la afectación producida en la explotación minera por razones de limitación del dominio y su incidencia en la progresión de la explotación en dirección sureste. Ello con independencia de ciertas consideraciones confusas o, si se quiere, erróneas de la sentencia, que conllevarían a una minoración del justiprecio vetado por aplicación del principio de "reformatio in peius".

En cuanto a la valoración de la prueba hemos de remitirnos de nuevo a la doctrina jurisprudencial que recogíamos en el precedente fundamento de derecho.

Por el cuarto y último motivo, también por la vía de la letra d) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional , se aduce la vulneración o aplicación errónea de los artículos 1 , 41 y 43 de la Ley de Expropiación Forzosa y 23 y 32 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones .

Argumenta la recurrente que el Jurado incurrió en los errores que denunciaba en su escrito de demanda y que trascribíamos en el fundamento de derecho primero.

Añade el error padecido por la Sala cuando en el fundamento de derecho sexto de la sentencia hace mención a las "limitaciones genéricas impuestas a la propiedad" .

Con relación a esto último una vez mas debemos insistir en que la Sala asume con la desestimación del recurso contencioso administrativo la valoración del Jurado y por ello la valoración de las reservas existentes en la proyección de la explotación. Con toda claridad el acuerdo del Jurado refiere tener en cuenta la zona de reservas afectada por la expropiación por la construcción de la nueva carretera y por sus zonas de limitación de dominio, y eso es respetado por el fallo de la sentencia recurrida aún cuando en su fundamentación se cuestione.

Lo precedentemente expuesto, la consideración por el Jurado de la afectación que en la explotación supone las limitaciones del dominio originado por la construcción de la carretera, conduce a desestimar el primer extremo de discrepancia.

Con relación a los otros dos puntos de discrepancia, solo significar que ni el Jurado ni la Sala ignora la diferenciación que se alude como procedente, ni la trasformación y comercialización que del producto minero ejerce la recurrente. Nos remitimos al punto 4 del fundamento de derecho primero de nuestra sentencia, en el que destacábamos las consideraciones valorativas del Jurado.

En todo caso el motivo está condenado al fracaso en cuanto los preceptos que se citan como infringidos no habilitan para denunciar, como en definitiva se denuncia, la valoración irregular de la prueba por el Tribunal de instancia.

La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 139.2 LRJCA ), si bien, en atención a la complejidad del tema de debate, y haciendo uso de la facultad que al Tribunal confiere el apartado 3 del indicado artículo, se fija como cuantía máxima a reclamar por la parte recurrida, por todos los conceptos, la cantidad de 4.000 euros.