STS 190/2014, 12 de Marzo de 2014

El primero de los dos motivos que formula lo residencia en el art. 849.1º L.E.Cr . considerando indebidamente aplicado el art. 163 C.P ., al interpretar erróneamente la sentencia la controvertida cuestión del concurso delictivo entre el robo con intimidación y la detención ilegal.

1. Recuerda la jurisprudencia de esta Sala, según la cual, no integraría el delito de detención ilegal cuando la inmovilización y encierro de la víctima es necesario e inherente a la acción delictiva real y principalmente proyectada y perseguida por el delincuente. Invoca la sentencia de la Sala Segunda nº 372/2010 de 29 de abril , y en base a sus afirmaciones concluye que la privación de libertad debía quedar absorbida por el delito de robo, ya que la privación de libertad duró poco más de una hora; que dicha privación de libertad solo tenía sentido y fue motivada por el propósito exclusivo de robar, hasta el punto que sin actuar guiado por tales propósitos la detención no se hubiera producido.

2. Resulta de interés rememorar alguna sentencia de esta Sala en la que se suele establecer las tres modalidades de quedar afectada la libertad de la víctima en un robo violento o intimidatorio.

   Nos sirve de ejemplo la propia sentencia citada por el recurrente (372/2010 de 29 de abril ), la cual, entre otras cosas, nos dice lo siguiente: ".... el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio central del hecho , y que no se cumplen los elementos tendenciales del tipo delictivo de detención ilegal al estar comprendida ésta dentro de la normal dinámica comisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el "modus operandi" de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomía propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

   En el primer caso nos encontraríamos ante un concurso de normas que se solucionaría según la regla 3ª del art. 8 C.P ., absorbiendo el delito de robo al de detención ilegal según la técnica de la consunción. En el segundo caso, se produciría una situación de concurso real de delitos, en cuanto la detención ilegal quedaría fuera del ámbito del robo, adquiriendo autonomía propia e independiente del delito contra el patrimonio, debiendo sancionarse por separado cada una de las infracciones.

   Existe, no obstante, un tercer supuesto o variante, intermedio entre los mencionados, que tiene lugar cuando la privación de libertad de la víctima del robo no está completamente desvinculada del ilícito acto depredador (supuesto primero), ni se desarrolla durante el tiempo estrictamente imprescindible del episodio central del delito contra el patrimonio (supuesto segundo), sino que, aunque no pierda su relación con la actividad depredatoria, la privación de libertad de la víctima alcanza entidad propia y es penalmente reprochable por sí misma, aunque por el contexto en que se desarrolla ha de considerarse como un medio para alcanzar el objetivo pretendido por los autores, de suerte que deberá ser contemplada como un instrumento al servicio del proyecto de apoderamiento de los bienes ajenos. Dicho en otras palabras, se trataría de un delito cometido como medio necesario para cometer el principal perseguido por los autores, por lo que estaríamos ante un concurso medial o instrumental contemplado en el art. 77 C.P .".

3. Con base en tal doctrina y descendiendo a nuestro caso, resulta acreditado que objetivamente la señora Camila estuvo privada de libertad aproximadamente una hora y cuarto para sustraer un teléfono móvil, la llave de un vehículo "Audi Q7" y una camisa del ocupante de la casa, después de revolver distintos rincones de la vivienda en ese afán de apoderarse de dinero u objetos de valor (propósito indeterminado).

   Pero a partir de la llamada de dos policías a la puerta de la casa, los dos acusados entre, ellos el recurrente, que retenían a la Sra. Camila , dejaron de buscar objetos de valor, pero siguieron manteniendo a la víctima inmovilizada, situación en la que continuó hasta el final y cuando se marcharon dejaron a la señora con sus manos sujetas con la "cinta americana" y con la cabeza tapada con una camisa sujeta también con "cinta americana".

   La defensa entiende que la mujer pudo haberse liberado de manera inmediata al quedarse sola. Sin embargo, los hechos probados no dan base para conocer que la cinta americana le fuera colocada de modo que pudiera deshacerse de las ataduras, dada la conocida eficacia de esa cinta adhesiva de malla recubierta con polietileno capaz de conseguir la inmovilización de las manos cuando se coloca en las muñecas. El propósito más convincente es que se intentara por los atracadores impedir que la mujer se liberara fácilmente o se dilatara el tiempo de la liberación para facilitar su huida.

   Consecuentemente, al haberse prolongado la privación de libertad, incluso después que los acusados dejaran de registrar la casa y mientras esperaban que fueran a recogerlos, pone de relieve que la privación de libertad no se limitó a la paralización imprescindible para desapoderar de las cosas al expoliado, quedando fuera de ese comportamiento nuclear, aunque tenga relación directa con él, de medio a fin. De ahí que la calificación correcta es la del concurso medial del art. 77 C.P .

   El motivo se desestima.

En el correlativo ordinal aduce error de hecho en la apreciación de la prueba ( art. 849.2 L.E.Cr .), que ha determinado la no aplicación de las atenuantes 21.1ª ó 2ª, en relación al 20.1º y 2º C.P.

1 . El error se deduciría de los siguientes documentos:

1. Informe del médico psiquiatra D. Roberto (anomalía psíquica).

3. Presidente de la Asociación "Puertas abiertas pro afectados de las drogas" (drogadicción).

   El primero de los Informes diagnostica una esquizofrenia indiferenciada, caracterizándose el comportamiento del examinado por la falta de criterio, al quedar confundido por las decisiones de otros con los que se relaciona e influyen.

   Según el recurrente en el momento de los hechos tenía afectada su capacidad intelectiva y volitiva, no explicándose la falta de acogimiento del informe por parte del Tribunal sentenciador.

   Respecto al informe del Sr. Tomás Presidente de la "Asociación pro afectados por las drogas", explica que el acusado es un adicto a las drogas de larga duración y por el hecho de padecerla ya presentó graves alteraciones psíquicas en la medida que tal adicción condiciona la actuación delictiva.

   Todo ello haría que se redujera el reproche culpabilístico contra el acusado, rebajándose la pena impuesta.

   2. Una vez más es del caso recordar la doctrina de esta Sala que atribuye la consideración de documento a efectos casacionales a los informes periciales, pero tal permisión queda restringida a las dos situaciones siguientes:

1. Cuando existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes, y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario.

2. Cuando, en el mismo supuesto de dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el punto fáctico a esclarecer o dilucidar, se ha llegado en el relato histórico a conclusiones divergentes de las del informe (o informes periciales) o incluso totalmente opuestas o contrarias a las de los peritos.

   Todavía cabrían matizaciones a esa excepcional aceptación del dictamen pericial como documento. Nos referimos a aquellos supuestos en que el informe pericial ha sido ampliado, ratificado o aclarado en el juicio oral, pues en tal caso la valoración que haga la Sala casacional de tal pericia quedaría afectada negativamente al carecer de inmediación en la práctica de la prueba, que recobrará su carácter eminentemente personal.

   Esto hace que la excepcional reconducción del informe pericial a la categoría equivalente a un documento literoinferencial no abre la vía para una nueva valoración de la prueba siempre y en todo caso. Incluso cabría añadir una hipótesis más. Se trataría de los casos en que los dictámenes periciales los ha puesto el Tribunal sentenciador en relación valorativa con otras pruebas y cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito; en tales casos el dictamen pierde la especial eficacia probatoria por sí mismo.

   3. La Audiencia explica por qué razones analiza con sumo cuidado el dictamen del psiquiatra y es que el mismo fue emitido después de la comisión de los hechos cuando el acusado se hallaba en prisión. A su vez el dictamen tiene su apartado de "antecedentes personales" basado en lo que manifiestan el paciente y sus familiares, sin concurrir ningún documento ni dato que acredite que el acusado hubiera recibido en alguna otra ocasión tratamiento psiquiátrico, o diagnosticado de anomalía psíquica o acudiera a consulta psicológica con anterioridad.

   Tal dictamen no le ofrece garantías al Tribunal sentenciador acerca de la capacidad intelectiva y volitiva en el momento de ocurrir los hechos, sobre todo si se contrasta con el desenvolvimiento y racionalidad del comportamiento observado por el recurrente en la ejecución del robo. El acusado dirigía la actuación dentro de la casa asaltada, él era quien registraba y quien preguntaba a la dueña por el dinero u objetos de valor, limitándose el acompañante a labores de vigilancia y control de la víctima. Por lo demás dentro de su anamnesis, resulta lógico que se dude de la sinceridad de sus manifestaciones, en cuanto puede faltar a la verdad, así como la de sus familiares.

   Otro tanto hemos de decir del informe del perito Don. Tomás Conde sobre drogadicción, que el Tribunal puso en entredicho. El nombre de la asociación "pro afectados por la droga" no tranquiliza sobre la imparcialidad de su presidente, además de que la Audiencia ha ponderado que no es médico psiquiatra ni psicólogo, luego carece de conocimientos técnicos reconocidos oficialmente, lo que priva de cualquier rigor probatorio al contenido de su informe.

   Consecuentes con todo lo afirmado no existe base para alterar el factum, y sin embargo la Audiencia en uso de la facultad que le otorga el art. 741 y 632 de la L.E.Cr . ha analizado y valorado los dictámenes con racionalidad y mesura, no estimando concurrente ninguna atenuación de responsabilidad en el acusado por una supuesta enfermedad mental a pesar del informe sobre posibles efectos de la drogadicción.

   El motivo no puede prosperar.

   RECURSO DE Alexis

En el motivo primero y con amparo procesal en el art. 852 L.E.Cr ., considera infringido el art. 24.2 C.E ., que contempla el derecho a la presunción de inocencia.

1. El acusado sostiene que se limitó a trasladar de Chiclana a Jerez a dos personas, desconociendo sus intenciones y actuando como si fuera un mero taxista. Que después de abandonar los alrededores de la casa en la que se introdujeron dos de los transportados, el acusado Eliseo le conmina a que vaya a buscarlos a la casa "si no le rajaría la cara".

   El traslado al lugar de los hechos, el abandonar el lugar y el retornar al mismo, el Tribunal de instancia lo interpreta en clave incriminatoria, cuando realmente el impugnante se vio involucrado en una situación inesperada en la que únicamente recibe instrucciones.

   El delito de robo y detención ilegal cometido por los otros debería calificarse de una desviación imprevisible.

2. Al recurrente no le asiste razón, pues prescinde de muchos datos que apuntan irrefutablemente a la participación consciente y conjunta en el hecho criminal.

   Entre estas pruebas cabe reseñar las siguientes:

   1. El testimonio del propio recurrente. Éste admitió haber llevado en su coche a las dos personas que entraron en la casa de la víctima y que él permaneció en el exterior en compañía de un cuarto hombre (el Sr. Valentín ).

      Acepta haber recibido una llamada desde el interior de la casa en la que se hacía referencia a la llegada de la policía.

      También explicó que se marchó del lugar en el coche con el cuarto hombre y luego volvió a recoger a los dos que estaban dentro de la casa.

   2. Existencia de tres llamadas telefónicas realizadas desde el interior de la casa utilizando el teléfono de la víctima, como muestra la prueba documental en la que se refleja el listado de llamadas facilitado por la operadora desde el teléfono de la Sra. Camila al del Sr. Alexis ( NUM003 ), ocurrido entre las 9 y 9,16 horas, momento en que se estaba ejecutando el robo.

   3. Sobre el contenido de una de esas llamadas se cuenta con el testimonio de la víctima, que afirmó que los que estaban dentro preguntaban al que recibía la llamada que dónde estaban ellos, que si la policía estaba por allí y que abrieran la puerta de atrás del vehículo para entrar rápido cuando salieran.

   4. Prueba indiciaria acerca del conocimiento del acusado de los hechos en los que participaba haciendo insostenible su pretendida ignorancia sobre lo que iba a suceder en el interior de la vivienda.

      En este sentido -según puntualiza el Fiscal- resulta probado:

      1) Que el acusado vio como al cuarto hombre ( Valentín ) les proporcionaba una llave para entrar en la urbanización, al tiempo que les decía que el Sr. Valentín no podía ir porque lo iban a reconocer cuando llamasen a la puerta.

      2) El impugnante pudo ver que los que se bajaban del coche llevaban un rollo de "cinta americana".

      3) También pudo apreciar que los dos que entraron en la casa no llevaban herramientas o utensilios que permitieran acceder a la vivienda en el caso de que no hubiera nadie. Por tanto para entrar y permanecer en ella se haría necesario utilizar las vías de hecho (violencia o intimidación).

      4) Recibe una llamada de los de dentro de la casa alertando de la presencia policial.

      5) A renglón seguido el acusado se marcha de los alrededores de la vivienda atracada.

      Con todo ello el recurrente necesariamente debió ser consciente de que estaba participando en una actividad delictiva en la que dos personas han penetrado en un domicilio contra la voluntad de su ocupante, provistas de una "cinta americana" para poder inmovilizar a quien encontrase dentro cuando les abrieran la puerta, con el propósito de obtener algo de valor. A su vez se justificaba la presencia vigilante del acusado y otra persona para garantizar el éxito del expolio y facilitar la huida.

      Cuando a requerimiento de los que estaban dentro le conminan al acusado a que vuelva a por ellos para recogerles, está colaborando en la consumación del apoderamiento de dinero o cosas de valor proyectado.

      El motivo, por tanto, debe reducirse al control de la constancia de prueba legítimamente obtenida y practicada, valorada con racionalidad y acomodo a las leyes de la lógica, la ciencia y la experiencia, quedando desvirtuado el derecho a la presunción de inocencia.

Por renuncia del motivo 2º, en el tercero se alega quebrantamiento de forma ( art. 85 1. 1º L.E.Cr .).

1. La razón del motivo es el haberse consignado en el factum hechos probados que no lo son, no constando prueba documental, testifical o pericial que los acredite.

   El Tribunal sentenciador ha presumido un decurso en el iter criminal que se niega, y todo porque el recurrente se limitó a facilitar unos coches con fines de locomoción, esto es, para efectuar unos desplazamientos. Los otros coimputados que entraron en la casa no le implicaron en los hechos, por lo que no puede afirmarse que se quedó para vigilar y facilitar la huida.

2. Como de la propia formulación del motivo se deduce, los argumentos no tienen cabida en el precepto procesal que se apoyan. Realmente el motivo es insistencia del anterior negando la concurrencia en la causa de pruebas que acrediten la participación consciente en los hechos. En ello hemos de remitirnos a lo dicho en el motivo precedente.

   El presente se desestima.

El motivo cuarto, residenciado en el art. 849.1º L.E.Cr . lo dedica a denunciar la indebida aplicación del art. 163 del C. Penal .

1. Considera el recurrente que la entrada en la vivienda y estancia en la misma poco más de una hora con la víctima privada de movimientos, debe resultar absorbido por el robo.

   El propio recurrente en su argumentación reconoce que se produjo otra llamada a la casa, que resultó ser del padre de la víctima, y también se acepta que dejaran maniatada y amordazada a la señora en la casa durante 10 minutos, y durante esos intervalos de tiempo no realizaron actos de apoderamiento.

2. La respuesta debe ser la misma que la del motivo primero de Eliseo al que nos remitimos. En la fundamentación del recurso todavía se añaden argumentos para excluir el concurso de normas.

   Es indiferente que en los objetivos o pretensiones de los atracadores, se hallara la posibilidad de encontrar una importante cantidad de dinero. Ello no haría imprescindible privar de libertad a la víctima por tanto tiempo, ya que eran conscientes de que se estaba atacando dos bienes jurídicos de distinta naturaleza, sin que se justifique el sacrificio de uno para la consecución de los fines de otro.

   El motivo debe rechazarse.

El motivo quinto, con sede en el art. 849.1º L.E.Cr . considera indebidamente aplicado el art. 28 C.P .

1. Sostiene que ha sido condenado como autor de un delito de robo en concurso ideal con otro de detención ilegal y una falta de lesiones, por entender la Audiencia que el recurrente acudió a Jerez concertado con los demás condenados para perpetrar un robo en una vivienda, cuando si se prestó a llevarles a Jerez a los otros fue con el único propósito de trasladarles allí, porque iban a cobrar una deuda.

   Considera que no era conocedor de las intenciones que albergaban los otros por lo que la calificación del hecho debe ser de auxilio no necesario, repuntándole cómplice ( art. 29 C.P .).

   Como complemento dentro de este motivo interesa la aplicación de la atenuante de confesión por haber facilitado a la autoridad todos los datos de los que disponía.

2. En nuestro caso ya examinamos que el recurrente disponía de elementos de juicio y datos de todo tipo para saber que estaba participando en un robo en casa habitada, y en las condiciones que entraron dos de los partícipes era absolutamente previsible que la víctima se resistiese o intentase pedir ayuda y en tal caso no se excluye que para doblegar su voluntad los atracadores le golpearan, y de no aparecer de inmediato el dinero o los objetos de valor apetecidos o de surgir cualquier contratiempo no es extraño que la privación de libertad se prolongase más de lo necesario. De ahí que la falta de lesiones y el delito de detención ilegal se hallan dentro de la línea de lo que se ha dado en llamar " desviaciones previsibles ".

   Y en lo concerniente al grado de participación, desde hace tiempo esta Sala viene observando un criterio, según el cual, en los delitos de robo los actos de vigilancia o auxilio para facilitar la huida exceden de la mera complicidad y se insertan bien en la autoría conjunta o en la cooperación necesaria, lo que es indiferente a la vista de la idéntica punición que el Código les asigna.

   En relación a la atenuante de confesión, en principio el recurrente no identificó al cuarto hombre con el que estuvo vigilando en la puerta de la casa asaltada. Cuando otro partícipe le reconoció, éste cambió de criterio, lo que confundió al Tribunal al no disponer de una declaración contundente y fiable. De todos modos los hechos se imponían por otras pruebas. Todavía en esta instancia procesal sostiene desconocer el propósito de los asaltantes, lo que determinaría su absolución, si no fuera porque su intervención en los hechos se acredita por otras pruebas concurrentes.

   El motivo debe rechazarse.

Con amparo en el art. 849.1º L.E.Cr . en el sexto motivo se alega violación del art. 16.1 C.P . por inaplicación.

1. Argumenta que la intención de los hombres que entraron en la casa era apoderarse de dinero u otra cosa de valor. Por tanto apoderarse de un teléfono móvil, una llave del vehículo Audi A7 y una camisa no constituirían el objetivo del atraco, esto es, no era el fin perseguible. Los hechos deberían haberse calificado de tentativa al no alcanzarse el fin pretendido. Además la finalidad de la sustracción no fue lucrativa, pues el móvil se sustrae para que no se pueda detectar su uso por los autores del hecho; la llave del vehículo para buscar el dinero, por si estaba guardado allí; el apoderamiento de una camisa no puede entenderse como móvil del delito.

2. La Sala de instancia ha argumentado correctamente en el fundamento 4º al afirmar que el delito de robo quedó consumado por el apoderamiento de esos objetos -llave de vehículo, teléfono móvil y camisa- ya que tienen valor económico y son de ajena pertenencia, con independencia de la dedicación que pretendieran darle los sustractores.

Apoderarse de algo aunque sea menos de lo esperado no es tentativa, porque la imperfecta ejecución se determina en función de la acción descrita en el delito de robo, y por tanto a través de la "illatio" el sujeto activo desposee de algo de valor de la víctima, aunque lo sustraído sea de menor entidad que lo pretendido y entra en el círculo de su disponibilidad.

El "animo de lucro" se agota en el "animus rem sibi habendi", es decir, en el propósito de tener la cosa mueble para sí, o lo que es lo mismo, con la finalidad de desapoderar de la misma a su poseedor de forma definitiva, incorporándola, al menos transitoriamente, a su propio ámbito de dominio.

Por lo expuesto el motivo no puede prosperar.

RECURSO DE Valentín

En el motivo primero, con apoyo procesal en el art. 5.4 L.O.P.J ., alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia regulado en el art. 24.2 C.E .

1. Considera que la valoración de la prueba es objetable desde la perspectiva de la razonabilidad y congruencia que debe requerirse para acreditar la culpabilidad, así como por haberse denegado la práctica de una prueba esencial para la defensa: el careo entre el recurrente y los dos coimputados que le acusaron de participar en los hechos. Recuerda la doctrina de que la declaración inculpatoria de un coimputado por sí sola no constituye prueba bastante para destruir el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

   Alega que la identificación del mismo estuvo inspirada en móviles espurios integrados por el afán de obtener beneficios con la rebaja de penas que realmente obtuvieron.

2. En la causa existió prueba de cargo suficiente para asentar en ella una sentencia de condena.

   El testimonio de los dos coimputados y la corroboración probatoria obtenida por la llamada telefónica acreditan su participación en el hecho. La Sala de instancia argumentó con minuciosidad en el fundamento 2º, páginas 17 a 21, acerca de las pruebas de cargo concurrentes respeto a tal acusado.

   La llamada telefónica, documentalmente acreditada, se produjo del teléfono que usaba el recurrente en el momento en que se estaban cometiendo los hechos, y en ella se comunica la presencia policial en los alrededores del domicilio allanado, lo cual confirma que el Sr. Valentín estaba junto al domicilio en el que sucedieron los hechos delictivos. Los coimputados, por su parte, han explicado que fue el recurrente quien proporcionó la llave para acceder al interior de la urbanización, fue él quien dijo que no iba a bajar del coche porque los moradores de la casa podían reconocerle, y después optó por marcharse cuando vio que la policía estaba en la puerta del domicilio atracado, lo que nos indica que está al tanto de lo que sucede en el interior de tal vivienda.

   Por otro lado la implicación que hacen los coimputados no ha servido para beneficiarle en la pena al Sr. Alexis , que ha resultado condenado con la misma sanción que el recurrente. En cualquier caso los motivos espurios o bastardos que pudieran influir en el testimonio heteroincriminatorio de los coimputados debe decidirlo el Tribunal, que no ha hallado ninguna irregularidad que afecte a la sinceridad del testimonio.

   En realidad la esencia de la impugnación del recurrente es el propósito de llevar a cabo una particular valoración de la prueba, función que compete de forma exclusiva al Tribunal sentenciador.

   El motivo no puede prosperar.

En el segundo motivo se alega error de hecho en la valoración de la prueba, deducida de documentos obrantes en la causa no contradichos por otras pruebas ( art. 849.2 L.E.Cr .).

1. Por esta vía el recurrente niega la atribución del uso del móvil de Josefa ; que estuviera en el lugar de los hechos cuando se estaban cometiendo; y el atribuible a él la entrega de las llaves de la urbanización.

   Los documentos que invoca son los siguientes:

   1. Declaraciones de los acusados.

   2. Declaraciones de ciertos testigos de la causa.

   3. El C.D. del juicio oral.

   4. El oficio policial con las llamadas entrantes y salientes del mencionado teléfono móvil.

2. Conforme a una abundantísima y uniforme doctrina jurisprudencial lo que el recurrente considera documentos, son pruebas documentadas de clara naturaleza personal, cuya directa valoración compete al Tribunal de instancia y no al de casación.

   Incluso si dentro del oficio policial reputáramos documento casacional el listado de llamadas entrantes y salientes, sin una interpretación de quien usó el teléfono no acreditarían de forma inconcusa que no fuera utilizado por el acusado.

   Sobre los extremos discutidos y negados por el recurrente existió prueba contradictoria que desvirtuaba la tesis de este último. Realmente lo que pretende el recurrente es que esta Sala de casación proceda a una nueva valoración de la prueba, lo que es absolutamente imposible, al carecer de inmediación y no atribuir las leyes este cometido al Tribunal Supremo, que cumple con controlar la valoración hecha por el juzgador de instancia, y ésta tuvo un apoyo en pruebas obtenidas legítimamente, practicadas en juicio con observancia de los principios que la rigen, y racionalmente valoradas por el órgano jurisdiccional de origen.

   El motivo no puede prosperar.

En el motivo tercero con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr . (corriente infracción de ley) considera indebidamente aplicados los arts. 163.1 , 77 , 237 y 242.1 º y 2º C.P .

1. Este acusado plantea, uniéndose a la protesta de otros acusados, que el tiempo de privación de libertad de la moradora de la vivienda fue el estrictamente necesario para la ejecución del delito de robo, lo que hace que la detención ilegal resulte absorbida y consumida por el art. 242 C.P .

2. Realmente, considerar que una hora y cuarto fue indispensable para sustraer tres objetos de la casa y buscar otros, que pudieran resultar apetecidos por los acusados, resulta inaceptable.

Cuando la víctima estaba privada de libertad y no se realizaban actos de apoderamiento, porque la policía merodeaba por los alrededores de la casa, o cuando se la deja amordazada y atada al abandonarla (es decir, privada de libertad) tampoco se efectúan actos de apoderamiento. Por tanto la inmovilización no era esencial, en su duración, para los actos de apoderamiento, ya que durante períodos determinados no se produjeron. Por tanto esa consustancial paralización de las víctimas cuando se opera el núcleo esencial del apoderamiento no se daba en nuestro caso.

De todos modos los argumentos son idénticos o similares a los expuestos por Eliseo en el motivo primero y Alexis en el cuarto a los que nos remitimos para desestimar el presente.

En el motivo cuarto, amparado en el art. 849.1º L.E.Cr . el recurrente estima indebidamente aplicado el art. 163.1 C.P., cuando debió ser el 163.2 C.P . el que debió aplicarse.

1. El presente motivo se articula con carácter subsidiario para el caso que la detención ilegal no se considerara consumida en el robo.

   El impugnante sostiene que la detención ilegal duró el tiempo preciso para llevar a cabo el robo. A la víctima ni siquiera se le dejó inmovilizada de manera que no pudiera liberarse, una vez fue abandonado su domicilio por los acusados. En definitiva la detención ilegal cesó a la hora y cuarto aproximada del acceso a la casa y la privación de libertad solo se prolongó, después de abandonarla, unos 10 minutos.

2. La Sala de instancia no consideró procedente aplicar el art. 163.2 C.P . por entender que no se daban las condiciones legalmente exigidas en el precepto.

   También el Mº Fiscal se opone al motivo, con precisas y certeras argumentaciones, que asume esta Sala, y que podrían resumirse a continuación, analizando los requisitos que el tipo atenuado exige ( art. 163.2 C.P .).

   Los requisitos serán:

   1) Ha de ser el autor o autores del hecho quienes den libertad al encerrado o detenido, lo que excluiría los casos en que sea la actividad de la víctima la que ocasiona el cese de la situación de detención.

   Así lo confirma una nutrida jurisprudencia de esta Sala que excluye la atenuación cuando ha sido el sujeto pasivo o terceras personas quienes, sin el concurso del responsable del delito, han hecho cesar la situación (SS.T.S. 601/2005 de 10 de mayo; 346/2007 de 27 de abril; 944/2009 de 3 de diciembre de 2008; etc.). La voluntaria liberación del sujeto pasivo del delito constituye un premio a esa especie de arrepentimiento durante el iter criminis (SS.T.S. 74/2008 de 30 de enero con cita de la 574/2007, 695/2002, 674/2003 y 628/2004). En ocasiones la jurisprudencia de esta Sala, ha apreciado la voluntariedad en la puesta en libertad cuando la conducta del autor, objetivamente, implica de forma clara la puesta a disposición del encerrado o detenido de los medios necesarios para recuperar la libertad, aun cuando para alcanzarla fuera precisa alguna clase de actividad de índole menor por parte de la víctima (véase S.T.S. 1108/2006 de 14 de noviembre ).

   2) El autor de la detención no debe haber conseguido su propósito.

   Si el autor consiguió lo que pretendía mediante la detención, la privación de libertad carece de interés, desapareciendo entonces esa actitud de arrepentimiento del culpable.

   Para el caso de que no exista o se conozca propósito alguno en el autor de la detención, la figura atenuada deberá aplicarse si el autor da libertad al detenido dentro de los tres días siguientes.

   Es posible también considerar la atenuación, según jurisprudencia de esta Sala, cuando en ocasiones excepcionales la voluntad del autor respecto a la detención no contempla de antemano una prolongación superior a las 72 horas, o la acción no venía guiada por la obtención de propósito alguno distinto a la propia privación de libertad (SS.T.S. 1499/2002 de 16 de septiembre; 421/2003 de 10 de abril; 1400/2003 de 28 de octubre; 601/2005 de 10 de mayo).

   3) La tercera exigencia legal estaría integrada por el plazo dentro del cual ha de producirse la liberación de la víctima (72 horas), que ciertamente no ofrece problemas y en este caso concurría.

   A la vista de tal premisa legal y jurisprudencial el motivo, articulado por corriente infracción de ley, ha de respetar los hechos probados, en donde se describe que los asaltantes dejaron a la víctima, después de una hora y cuarto de detención, maniatada y con la cabeza tapada con una camisa para evitarle la visión, en la creencia que no iba a poder liberarse en poco espacio de tiempo. Pero según testimonio de la mujer algo podía ver y pudo desasirse de sus ataduras en 10 minutos aproximadamente.

   Así pues, aunque la prolongación de la detención no fue excesiva y aunque para desatarse la detenida no tuvo especiales complicaciones, la liberación de la víctima no fue realizada voluntariamente por los captores.

   El motivo no puede prosperar.

Los motivos 5º y 6º de este recurrente, ambos anudados procesalmente en el art. 849.1º L.E.Cr ., plantean temas, que insisten y repiten pretensiones y argumentos a los que ya se dio respuesta a otros recurrentes.

1. Así el motivo 5º considera que debió aplicarse el art. 62 del C. Penal entendiendo que el delito de robo con violencia e intimidación en casa habitada debió apreciarse en grado de tentativa al no haber logrado apoderarse del dinero con el que contaban.

   Lo que busque el atracador no debe primar para considerar perfeccionado el delito, ya que el delincuente siempre sueña o tiene la obsesión de obtener, un gran botín. En nuestro caso, bien porque no existiera lo que buscaba o porque no diera con ello después de rebuscar por toda la casa, resulta indiferente. En realidad decidieron apropiarse de tres objetos de valor (aunque escaso) y desde el momento que tuvieron la plena disponibilidad de los mismos el delito estaba consumado.

   En todo lo demás nos remitimos al motivo 6º del acusado Alexis .

2. Por su parte el motivo 6º denuncia la indebida aplicación del art. 28 del C. Penal relativo a la figura del autor, estimando que la condena debió ser en concepto de cómplice, porque no ha quedado acreditado que facilitara las llaves de la urbanización y aún así éstas no eran imprescindibles para la entrada.

   El motivo ha de rechazarse, porque se ha acreditado en autos que entregó las llaves y llevó a cabo otros actos claramente indicadores del concierto existente entre todos los acusados. En los aspectos jurídicos nos remitimos a lo dicho en el motivo quinto del acusado Alexis .

Por quebrantamiento de forma ( art. 850.1º L.E.Cr .), en el motivo séptimo denuncia la denegación de una diligencia de prueba.

1. Tal diligencia era el careo con los dos coimputados que le implicaban en el hecho.

2. El Tribunal la rechazó por considerarla innecesaria para el esclarecimiento de los hechos. En efecto, los acusados mantuvieron de modo firme sus testimonios, y fueron sometidos a la debida contradicción.

La diligencia de careo, puede violentar la libertad del declarante, y tanto el T. Supremo como el Constitucional la dejan al arbitrio del Juez o Tribunal de instancia. El Constitucional ha dicho que el rechazo no vulnera el art. 24.2 C.E . ( S.T.C. 55/1984 de 7 de mayo ).

Constituye una diligencia relacionada con el principio de inmediación, y en este caso fue la Audiencia, con buen criterio, quien la denegó, y más existiendo ciertas rencillas entre los acusados, en particular el temor que transmitía Valentín , ya que por su colaboración con la asociación "Puertas Abiertas", le permitía acceder al Centro penitenciario como visitante.

Por todo lo expuesto el motivo ha de rechazarse.

Las costas se imponen a los acusados por la desestimación de los recursos ( art. 901 L.E.Cr .).