STS 180/2014, 6 de Marzo de 2014

El Juzgado de Instrucción número 3 de Girona, instruyó Sumario con el número 18 de 2012, contra Felicisimo , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Girona, cuya Sección 4ª, con fecha 25 de abril de 2.013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:PRIMERO.- Se declara probado que D. Felicisimo , mayor de edad, de nacionalidad hondureña, con NIE NUM000 , con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, sobre las 00:30 horas del día 27-6-2010 se hallaba en el bar "Simbol sito en la calle "Carme", no 42, de la localidad de Girona, cuando un amigo suyo mantuvo una discusión con Dña. Frida en la que intervino Miguel . A consecuencia de tales hechos todas las personas implicadas tuvieron que abandonar el citado bar. Una vez en el exterior del mismo continuó la discusión y en un momento determinado D. Felicisimo , provisto de un cuchillo, se abalanzó contra Miguel con el propósito de lesionarlo, agarrando Miguel la mano en la que O. Felicisimo portaba el mencionado cuchillo y agarrando Dña. Frida a D. Felicisimo de la camisa, momento en el que D. Felicisimo cayó al suelo encima de Miguel clavándole a este último el precitado cuchillo a la altura de la clavícula y causándole lesiones consistentes en una herida Incisa en la zona supraclavicular izquierda que precisó para su sanidad una primera asistencia médica, consistente en hemostasia mecánica, observación hospitalaria y reposo, siendo necesarios 14 días para la curación de dichas lesiones, 7 de ellos impeditivos para el ejercicio de su actividad habitual, habiendo renunciado expresamente Miguel a ser indemnizado por las lesiones sufridas.

SEGUNDO.- Se declara probado que la tramitación de la presente causa estuvo paralizada entre el día 31-1-2011 y el día 21-9- 2011, lapso temporal en el que únicamente se practicó una diligencia instructora constituida por el oficio de fecha 16-6-2011 en el que se recordó a la policía la cumplimentación de otro oficio anterior que se le habla remitido para la averiguación de la filiación y del domicilio de una coimputada.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a D. Felicisimo libremente de toda responsabilidad por razón de los hechos delictivos que se le imputaban en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El Ministerio Fiscal basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim ., por error en la valoración de la prueba basada en documentos que obran en autos.

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida inaplicación de los arts. 147 y 148.1 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 131 CP , y consiguiente inaplicación del art. 617 CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veinte de febrero de dos mil catorce.

El motivo primero al amparo del art. 849.2 LECrim , por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos y que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar antedichos por otros elementos probatorios.

Considera el Ministerio Fiscal que el Tribunal ha incurrido en un evidente error al declarar probado que no consta acreditado que las lesiones sufridas por el Sr. Miguel precisaran además de la primera asistencia, tratamiento medico y cual era la profundidad de la lesión. Cita como documentos:

1) Los folios 76 y 77 informe de la Asistencia en el servicio de urgencias del Hospital Universitario de Gerona de Josep Vela Paradera el 27.6.2010.

2) Folio 84, informe emitido por el medico forense de 29.6.2010, tras reconocer a la víctima, señalando que sufre una herida penetrante supraclavicular (que no afecta a estructuras vasculares, por lo tanto no tiene pronostico vital) lesiones que continúan pendientes de curación, tratamiento actual reposo.

3)El folio 162, informe de sanidad emitido por el medico forense que describe las lesiones sufridas, las medidas terapéuticas prescritas, el tiempo total invertido en la curación y los días que estuvo incapacitada para sus ocupaciones habituales.

En el caso presente detalla el Ministerio Fiscal en el motivo que el informe del servicio de urgencias que atendió al lesionado y consta en los folios 76 y 77 señala que presenta una herida penetrante supraclavicular izquierda con abundante sangrado y trayecto lateromedial que afecta al grupo muscular de los escalenos en unos 8 cm. y hacia los grandes vasos sin afectación vascular ni otros hallazgos relevantes. Añade que se le realizó un TAC cérvico-torácico que mostró el trayecto de la herida que se prolonga profundamente unos 10 cm. pero que no afecta a estructuras vasculares importantes. Continua señalando que una vez valorado el estado del paciente y dada la estabilidad hemodinámica y la ausencia de lesiones importantes se considera que no cabe el abordaje quirúrgico de la lesión dado que el sangrado ha cedido con compresión y tampoco la realización de suturas hemostáticas dejando al paciente con la compresión y en observación hasta mañana por la mañana.

Concluye que el paciente abandona el centro sin ser revalorado y recomendándole que acudiera al SAVAC.

Por su parte el médico forense que le examina dos días después, concretamente el 29 de junio y obra al folio 84, describe a lesión consistente en herida penetrante supraclavicular que no afecta a as estructuras vasculares y continua pendiente de curación y siendo el tratamiento pautado de reposo.

Por último, en el folio 162 el médico forense emite el informe de alta volviendo a describir las lesiones haciendo referencia a la profundidad mínima de 10 cm., y las medidas terapéuticas que se aplicaron consistente en hemostasia mecánica, observación hospitalaria y reposo, concluyendo que precisa tratamiento médico tras la primera asistencia y tardó en curar 14 dias de los que 7 estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, informe que fue ratificado íntegramente en el plenario.

Con estos documentos e informe médicos la sentencia recurrida señala en el factum que las lesiones causadas consistieron en "una herida incisa en la zona supraclavicular izquierda que precisó para su sanidad una primera asistencia medica consistente en hemostasia mecánica, observación hospitalaria y reposo, siendo necesarios 14 días para su curación, 7 de ellos impeditivos para el ejercicio de su actividad habitual"

En el fundamento jurídico 2 apartado e) el tribunal argumenta que considera que la herida sufrida era de carácter inciso punzante y que produjo abundante sangrado, pero que no se ha realizado prueba de cargo suficiente que acredite la concreta profundidad de dicha herida porque los medios que depusieron en el plenario aseguraron que no llegaron a explorar a la víctima, porque el medido forense que exploró al lesionado no concreto en su informe del folio 84 la profundidad de la herida y porque en el parte de asistencia los médicos que practicaron la exploración física hablan de 8 cm. de profundidad mientras que los medidos que informan de la evolución y el alta se refieren a una herida que se prolonga profundamente unos 10 cms, sin que hayan acudido al plenario a aclarar tal discrepancia.

En el fundamento jurídico 3 c), razona que aunque el informe medico forense obrante al folio 162 afirma que tal lesión precisó objetivamente para su curación de tratamiento medico, sin embargo en el plenario no expusieron las razones por las que llegaron a tal conclusión ni fueron interrogados sobre la necesidad y la trascendencia curativa de la observación hospitalaria y del reposo prescrito, ni tampoco concretaron en qué hubiera convertido el concreto tratamiento medico (diferencia del prescrito) que debiera haber recibido la víctima para la correcta curación de su lesión.

Argumentación que a juicio del Ministerio Fiscal supone un error en los términos del art. 849.2 LECrim , al contener una valoración incompleta y fragmentaria de los diversos informes médicos, todos ellos coincidentes y un rechazo de sus conclusiones de una forma ilógica, infundada y sin que hubieran sido impugnados por ninguna de las partes y sin disponer el Tribunal de otros elementos probatorios sobre esos extremos.

Con carácter previo debemos recordar -tal como decíamos en reiterada jurisprudencia- por todas 83/2013 de 13.2, que por la vía del Art. 849.2 LECrim . solo se pueden combatir los errores fácticos y no los errores jurídicos que se entiendan cometidos por la sentencia en la interpretación de los hechos.

Por ello, el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el Art. 849.2 LECrim ., se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza que si hubieran tenido lugar, o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por "error iuris" se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo este, Art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el Art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Ahora bien la doctrina de esta Sala, por ejemplo SSTS. 6.6.2002 y 4.7.2007 , viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento ( STS. 28.5.99 ).

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados " literosuficientes " o " autosuficientes ", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documental sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la practica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el Art. 741 LECrim . Como expone la S.T.S. de 14/10/99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado, u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y " literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado diferente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de Casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la práctica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de Casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación.

En síntesis, como también señala la S.T.S. de 19/04/02 , la finalidad del motivo previsto en el artículo 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes, siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio.

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tiene aptitud para modificarlo ( STS. 21.11.96 , 11.11.97 , 24.7.98 ).

Igualmente ha de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de donde se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del "factum" derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del "factum" que no es un fin en si mismo, sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.

Y en el caso presente, en relación a los informes periciales médicos la doctrina de esta Sala, por todas, STS. 858/2013 de 24.10 mantiene, que dichos informes no son en realidad documentos, sino pruebas personales documentadas consistentes en la emisión de pareceres técnicos sobre determinadas materias o sobre determinados hechos por parte de quienes tienen sobre los mismos una preparación especial, con la finalidad de facilitar la labor del Tribunal en el momento de valorar la prueba.

No se trata de pruebas que aporten aspectos fácticos, sino criterios que auxilian al órgano jurisdiccional en la interpretación y valoración de los hechos, sin modificar las facultades que le corresponden en orden a la valoración de la prueba. Por otro lado, su carácter de prueba personal no debe perderse de vista cuando la prueba pericial ha sido ratificada, ampliada o aclarada en el acto del juicio oral ante el Tribunal, pues estos aspectos quedan entonces de alguna forma afectados por la percepción directa del órgano jurisdiccional a consecuencia de la inmediación ( SSTS. 5.6.2000 , 5.11.2003 ).

Por ello la Sala Segunda solo excepcionalmente ha admitido la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia, impugnada en casación, en supuestos como:

1. existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere relevantemente su sentido originario.

2. cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS. 182/2000 de 8.2 , 1224/2000 de 8.7 , 1572/2000 de 17.10 , 1729/2003 de 24.12 , 299/2004 de 4.3 , 417/2004 de 29.3 ).

En el primer caso se demuestra un error porque asumiendo su informe al incorporar a los hechos las conclusiones del único informe pericial sin explicación que lo justifique se hace de un modo que desvirtúa su contenido probatorio, y en el segundo se evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de racionalidad del proceso valorativo ( STS. 2144/2002 de 19.12 ).

Siendo así asiste razón al Ministerio Fiscal en cuanto existen datos fácticos omitidos en el relato de hechos probados que son trascendentes para la calificación jurídica, como son: una descripción incompleta de las lesiones que sufrió la víctima y la afirmación de que sólo precisó la primera asistencia medica, en contradicción a lo acreditado por los tres informes médicos asistentes: el primero, inmediatamente después de producirse la agresión, el segundo dos días después, cuando las lesiones aun estaban pendientes de curación; y el último, de sanidad, que determinó el tiempo total de curación, todos ellos coincidentes en aquellos extremos sin existir prueba alguna en sentido contrario, por lo que nos encontramos ante un discurso o razonamiento judicial que es contrario a las reglas de la lógica, de la experiencia o de los criterios firmes del conocimiento científico, esto si evidencia un razonamiento abiertamente contrario a la exigencia de la racionalidad del proceso valorativo ( STS 2144/2002 de 19.12 ).

En efecto no resulta lógica ni razonable que la discrepancia que señala el Tribunal en relación a la profundidad de la herida - entre los 8 y los 10 cm.- le lleven a considerar que no es posible objetivar tal extremo fáctico y a afirmar que la herida fue inciso punzante pero sin referencia alguna a su penetración y a cual fue su profundidad -datos relevantes en orden a la gravedad objetiva de las lesiones y el desvalor tanto de la acción como del resultado-. Sin olvidar, tal como razona el Ministerio Fiscal en su documentado y elaborado recurso, el examen del informe de urgencias, folios 76 y 77 permite concluir que no existe tal divergencia y que la herida tuvo una profundidad mínima de 10 cm, confirmada a través de un TAC. La referencia a los 8 cm, se refiere no a la profundidad total sino a la afectación muscular, como se desprende de la afirmación "el área de lesión diseca planos, con hematoma y enfisema en su trayecto, afectando principalmente al grupo muscular de las escalenos, unos 8 cm,". Y en todo caso, si se considera que existe tal diferencia, la consecuencia lógica es tener en cuenta la menor profundidad de la misma en beneficio del reo, pero nunca rechazar que la herida causada fue penetrante y profunda.

Asimismo el argumento de la Sala -fundamento jurídico 3 d)- que no puede declarar probada la necesidad objetiva de un tratamiento medico que ni se concreta en el relato acusatorio ni se especifica en la prueba pericial practicada, no se desprende de forma clara e incuestionable de la documentación medica obrante en autos" se aparta del contenido de los tres informes médicos referidos que destacan que las lesiones precisaron de una primera asistencia medica y de tratamiento medico consistente en hemostasia mecánica, reposo y observación hospitalaria. Así el informe de sanidad (folio 162), se hacia referencia a que facultativamente se aplicaron las siguientes medidas terapéuticas, hemostasia mecánica (compresión de la herida) observación hospitalaria y reposo, y a que teniendo en cuenta su criterio medico legal, estas lesiones (herida incisa de 2 cm, de longitud penetrante en la región supraclavicular izquierda (profundidad mínima de 10 cm), con trayecto lateromedial en plano muscular de las escalenos y anterior hacia grandes vasos sin aparente afectación vascular, han precisado objetivamente para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, un tratamiento medico, que es compatible.

Informe coincidente con el contenido del informe de urgencias (folios 76 y 77), que refiere como el paciente acudió por haber recibido herida de arma blanca a nivel supraclavicular izquierda con sangrado abundante no pulsátil, y tras detallar las exploraciones física y complementaria, describe la herida como "penetrante supraclavicular izquierda con trayecto literomedial en plano muscular de los escalenos y anterior hacia grandes vasos sin aparente afectación vascular ni otros hallazgos relevantes", añadiendo que se le practicó un TAC cérvico-torácico que reveló el trayecto de la herida que se prolonga profundamente unos 10 cms, pero que no afecta estructuras vasculares importantes, ni neumotórax ni hemotórax, ni otras lesiones destacables importantes en el TAC, se considera que no cabe abordaje quirúrgico de la lesión, dado que el sangrado había cedido con compresión y tampoco la realización de suturas hemostáticas, dejando al paciente con la compresión y su observación hasta la mañana del día siguiente.

Por tanto si en las diligencias no consta ningún otro dictamen pericial que contradiga aquellas conclusiones que no identifican la primera asistencia con la compresión, reposo y observación hospitalaria, sino que son medidas precisas para su curación y añadidas a aquella primera asistencia, el motivo deberá ser estimado, añadiendo estos datos al relato fáctico, si tales medidas constituyen o no tratamiento medido debe ser analizado en el siguiente motivo articulado por la vía del art. 849.1 LECrim .

El motivo segundo al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción de Ley derivado de la indebida inaplicación de los arts. 147 y 148.1 CP , dado que el Tribunal erró en la subsunción jurídica de los hechos al considerarlos constitutivos de una falta de lesiones y no de un delito de lesiones ya que existió tratamiento medico, al merecer tal consideración las medidas terapéuticas precisas para la sanidad o compresión mecánica, reposo y observación hospitalaria.

Como hemos dicho en la muy reciente STS. 34/2014 de 6.2 , en reiterados precedentes hemos declarado que el tratamiento medico -por todas SSTS. 153/2013 de 6.3 , 650/2008 de 23.10 , es un concepto normativo que, en ausencia de una definición legal, debe ser alcanzado mediante las aportaciones doctrinales y jurisprudenciales que otorgan al mismo la necesaria seguridad jurídica que la interpretación del tipo requiere.

La propia expresión típica del art. 147 del Código Penal nos permite delimitar su alcance. Así nos señala que el tratamiento médico debe ser requerido objetivamente para alcanzar la sanidad, lo que excluye la subjetividad de su dispensa por un facultativo o de la propia víctima. Además, debe trascender de la primera asistencia facultativa, como acto médico separado, y no se integra por la dispensada para efectuar simples vigilancias o seguimientos facultativos.

De ahí que jurisprudencialmente se haya señalado que por tal debe entenderse "toda actividad posterior a la primera asistencia... tendente a la sanidad de las lesiones y prescrita por un médico". "Aquel sistema que se utiliza para curar una enfermedad o para tratar de reducir sus consecuencias, si aquella no es curable, siendo indiferente que tal actividad posterior la realiza el propio médico o la ha encomendado a auxiliares sanitarios, también cuando se imponga la misma al paciente por la prescripción de fármacos o por la fijación de comportamientos a seguir, quedando al margen del tratamiento médico el simple diagnóstico o la pura prevención médica".

En efecto prescindiendo de la mera asistencia, el tratamiento de que habla el legislador es médico o quirúrgico. El primero es la planificación de un sistema de curación o de un esquema médico prescrito por un titulado en Medicina con finalidad curativa, el tratamiento quirúrgico es aquel, que por medio de la cirugía, tiene la finalidad de curar una enfermedad a través de operaciones de esta naturaleza, cualquiera que sea la importancia de ésta: cirugía mayor o menor, bien entendido que la curación, si se realiza con lex artis, requiere distintas actuaciones (diagnóstico, asistencia preparatoria ex ante, exploración quirúrgica, recuperación ex post, etc.)

La distinción entre tratamiento y vigilancia o seguimiento médicos no es fácil de establecer. Sin embargo, existe un punto de partida claro: teniendo en cuenta el carácter facultativo de las circunstancias agravantes del art. 148 y la flexibilidad del marco penal previsto en el art. 147, cuyo mínimo puede ser reducido de una manera muy significativa, las exigencias de tratamiento médico no pueden ser excesivas, pues de lo contrario se produciría una seria desprotección del bien jurídico que tutela este tipo penal.

En este sentido se debe considerar tratamiento aquél en el que se haya recurrido a medicamentos necesarios para controlar un determinado proceso posterior a una herida, siempre que el paciente pueda sufrir efectos secundarios que importan un riesgo de una perturbación no irrelevante para su salud, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico, a que se refiere el art. 147, a añadir a la primera asistencia, ha de obedecer a razones derivadas de la naturaleza y características de la propia lesión puestas en relación con los criterios que la ciencia médica viene observando en casos semejantes. Si aplicando tales criterios médicos al caso según sus particularidades concretas, se hace necesario el tratamiento médico o quirúrgico posterior a los primeros cuidados facultativos, se está ante el delito de lesiones y no ante la falta. Y ello prescindiendo de lo que realmente haya ocurrido en el caso concreto, pues puede suceder que el lesionado prefiera curarse por sí mismo o automedicarse o ponerse en manos de persona carente de titulación, de modo tal que, aunque se hubieran producido daños en la integridad corporal o en la salud física o mental necesitados de ese tratamiento médico o quirúrgico, éste, de hecho, no se hubiera producido, ( SSTS. 614/2000 de 11.4 , 1763/2009 de 14.11 ), de lo contrario, quedaría en manos de la víctima el considerar el hecho como falta o delito, si desoye, si oye respectivamente, la indicación medica.

En el caso presente en el Centro Hospitalario donde el lesionado fue atendido se le efectuaron las pruebas precisas para determinar la entidad de las lesiones, procediéndose a la compresión de la herida para detener el sangrado, con mantenimiento a la compresión o vendaje (hemostasia mecánica) y prescribiendo observación hospitalaria hasta el día siguiente y reposo -lo que reiteró en el reconocimiento medico forense realizando dos días después (tratamiento actual reposo), folio 84 -lo que implica tratamiento medico quirúrgico en sentido jurídico.

En efecto es cierto en un sentido estricto, sin más explicaciones, el reposo no conduce necesariamente a la idea de "tratamiento médico", pues el reposo prescrito o aconsejado por el medico, equivale a la dejación de la curación a las vicisitudes de la propia evolución de la naturaleza, encomendada al mismo lesionado o enfermo ( SSTS. 1406/2002 de 27.7 , y 891/2008 de 11.12 ), pero está última sentencia matiza en el sentido de que el "reposo" tendría otro significado cuando se le impusiera con finalidades rehabilitadoras, hipótesis entendible en el sentido de "inmovilización" prescrita en ciertas dolencias como fracturas óseas, problemas de articulación, etc., tal como señaló la STS. 8.4.2008 "La jurisprudencia ha expuesto en diversas oportunidades el concepto típico de tratamiento médico. En alguna oportunidad se ha relacionado este concepto especialmente con su finalidad curativa. Sin embargo, el elemento del tratamiento médico se debe entender de una manera normativa, en tanto su significado es el de caracterizar una forma de lesión cuya gravedad no es irrelevante. En este sentido el tratamiento del dolor y la necesidad de reposo para permitir la curación también configuran una gravedad de la lesión que no justifica la atenuación de la pena que, en definitiva, el art. 617 CP . prevé para simples malestares corporales que carecen de relevancia patológica".

Y por su parte la STS. 1895/2000 de 11.12 , ya preciso que "...Aparte de los casos de inmovilizaciones parciales por el empleo de vendajes, férulas o escayolas, la prescripción de reposo puede obedecer a facilitar una más rápida recuperación, a la mejoría de la convalecencia minorando o suprimiendo los síntomas molestos o dolorosos, a evitar eventuales complicaciones o a una consecuencia inevitable de la disposición de otro remedio terapéutico. No obstante, el reposo puede conformar por si mismo el único tratamiento admisible para algunas dolencias, entre las que se encuentran ciertas fracturas. El restablecimiento de la integridad corporal de la víctima requiere así una determinada terapia, desplegada en un periodo más o menos dilatado y plenamente adecuada con arreglo a la "lex artis" facultativa. El que esta terapia no conlleve la administración de fármacos u otras intervenciones más agresivas sobre el enfermo, debe considerarse irrelevante, pues aun así consiste en un tratamiento médico en el sentido ofrecido por la jurisprudencia ( SSTS. de 2.6.94 , 22.4 . y 91.96, 21.10.97 y 26.5.98 ), a la que ha de remitirse la Sala".

Asimismo en cuanto al tratamiento quirúrgico, debemos insistir que existe siempre que se actúa médicamente sobre el cuerpo del paciente de forma agresiva, como ocurre cuando se abre, se corta, se extrae o se sutura, es decir siempre que la curación se persigue mediante la intervención directa en la anatomía de quien la necesite, ( SSTS. 592/99 de 15.4 , 898/2002 de 22.5 , 747/2008 de 11.11 ).

Por tanto, por tratamiento quirúrgico debe entenderse la realización de cualquier intervención médica de esta naturaleza (cirugía mayor o cirugía menor), que sea objetivamente necesaria para reparar el cuerpo humano o para restaurar o corregir cualquier alteración funcional u orgánica producida por las lesiones ( STS. 1021/2003 de 7.7 ). Bien entendido que el término "además" no puede tener otro sentido que destacar, si la primera actuación médica sólo se limita a la mera e inicial asistencia facultativa o excede de ella, aunque, en ocasiones coincida en el tiempo y se confunda con la misma. Tal coincidencia temporal, no debe impedir el deslinde de la conceptuación de dichas actuaciones médicas ( SSTS. 1021/2003 de 7.7 , 1742/2003 de 17.12 ). En este sentido la STS. 1100/2003 de 21.7 , ya recordó que el concepto de tratamiento médico (o quirúrgico) no es incompatible con el de primera asistencia. Los tratamientos quirúrgicos, aún en los casos de cirugía menor -siempre necesitan cuidados posteriores- aunque de hecho no los preste una persona titulada-, que han de tener una prolongación en el tiempo, lo que excluye la posibilidad de aplicar la norma correspondiente a la falta.

En nuestro caso la técnica de hemostasia mecánica - conjunto de medidas o fenómenos fisiológicos que tienen lugar para detener una hemorragia, por punzamiento y sutura de un vaso hemorrágico, compresión directa o localización y ligadura del vaso sangrante- requiere una actividad combinada de factores vasculares, plaquetarios y plasmáticos que pueden incluirse entre los procedimientos de cirugía menor, no comprendida en la primera a instancia medica, lo que unido a la compresión de la herida durante horas, reposo y observación medica para valorar su evolución constituye jurídicamente tratamiento medico quirúrgico preciso para la sanidad de las lesiones dada su entidad y naturaleza.

Consecuentemente el motivo debería ser estimado y condenado el acusado como autor de un delito de lesiones, art. 147.1 y 148.1 CP .

En efecto, como hemos dicho en STS. 991/2013 de 18.12 , Las lesiones a que se refiere el art. 147.1 pueden verse agravadas si concurren las circunstancias que prevé el art. 148 CP . Se trata de un tipo mixto alternativo de forma que para su apreciación bastará con que concurra alguna de las circunstancias que en el último termino, no hacen sino incrementar el resultado causado o riesgo producido.

En relación al art. 148.1, la jurisprudencia - STS. 1203/2005 de 19.10 - ha expuesto que la utilización de armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud, es una hipótesis que obedece al incremento del riesgo lesivo que objetivamente dimana de dicho método o forma de agredir.

En la STS. 906/2010 de 14.10 , se recuerda que tal tipo agravado exige, como circunstancia objetiva delimitadora de su especifica tipicidad, un determinado peligro para la vida o salud de la víctima, el inherente a la utilización de determinados instrumentos (armas, objetos o medios) o procedimientos (inéditos o formas) , en la agresión de resultado lesivo.

Por tanto, en principio y como regla general, el fundamento de la agravación del art. 148.1 no está en la relación causal entre el empleo de hechos, métodos o formas, y las materiales lesiones producidas, sino en el incremento del riesgo que para su integridad física representa su empleo, tanto si se traduce en una más grave lesión directamente derivada de su utilización, como si el riesgo se mantiene como mera potencialidad de un mayor daño físico que fundamente no se concreta en una lesión más grave ( STS. 1991/2010 de 27.11 ) o como dice la STS. 1114/07 de 26.12 - el fundamento de la agravación reside en el aumento de la capacidad agresiva en el actuar del agente, y el mayor riesgo de causación de lesiones, lo que se traduce en una mayor perversidad criminal, teniendo naturaleza jurídica de peligro concreto, siendo su elemento objetivo la utilización en la acción de cualquiera de los instrumentos, medios, métodos o formas que se describen en el precepto, y el subjetivo, el dolo, en cuanto aprovechamiento de tales formas en la comisión delictiva para poner en concreto peligro la integridad o salud del lesionado, aceptando expresamente, o representándose la posibilidad, de causar tales mayores probabilidades de agresión del bien jurídico protegido.

Ahora bien, la aplicación penológica de este precepto no es imperativa, sino que es potestativa del juzgador, ya que se indica que "podrán ser castigadas", ello debe conllevar que la agravación no dependa solo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, uno fundamentalmente de la forma en que han sido utilizados en el caso concreto. Se requiere así una doble valoración. De un lado, deben tenerse en cuenta la composición, la forma y demás características del arma, instrumento, objeto o medio empleado o las peculiaridades del método o forma de la agresión, que deben tener una capacidad lesiva relevante, y de otro, debe valorarse la forma en que tal objeto o instrumento ha sido utilizado, reveladora de su peligrosidad en el caso concreto. Dicho de otra manera es preciso que se trata de un arma, instrumento, objeto, medio, método o forma peligrosos objetivamente por su capacidad lesiva y que, además, hayan sido utilizados de forma concretamente peligrosas en el caso concreto. Naturalmente el dolo del autor debe abarcar el peligro creado con su acción, SSTS. 104/2004 de 30.1 , 155/2005 de 15.2 , 510/2007 de 11.6 .

En definitiva -como dice la STS. 1267/2003 de 8.10 - en cada caso se deberá tener en cuenta el mecanismo de producción utilizado, el riesgo de acusación de lesiones graves e incluso la antijuricidad objetiva de la acción. No podemos en nuestro sistema prescindir de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, que son necesarios para llegar a una solución ajustada según los casos, a la gravedad intrínseca del objeto empleado en la acusación de la lesión. Por ello la peligrosidad del instrumento agresivo se determina por una doble valoración de carácter objetivo, que se deriva de la naturaleza, forma y composición del instrumento de que se vale el agresor; y de carácter subjetivo, que se construye a partir de la intención, intencionalidad y dirección dada a los golpes propinados a la víctima ( STS. 832/98 de 17.6 , 544/99 de 8.4 ).

En el caso presente, partiendo de la amplitud normativa del medio agresivo, el utilizado, un cuchillo de 13 cms, y la forma de utilización introduciendo 10 cm. en una zona -altura de la clavícula-, susceptible de causar graves lesiones e incluso la muerte, justifican la aplicación del art. 148.1 CP .

Respecto a la posibilidad de que en esta sede casacional se revoque la sentencia absolutoria dictada en la instancia, es cierto que reiterada doctrina jurisprudencial (por todas SSTC. 46/2011 de 11.4 , 45/2011 de 11.4 , 127/2010 de 29.11 , y STS. 236/2012 de 22.3 , 24/2010 de 1.2 , que proscribe la revocación de sentencias absolutorias o con pronunciamientos menos graves que el solicitado por el recurrente, sobre la base de una nueva valoración de las pruebas sin atender a la garantía constitucional de los principios de publicidad, inmediación y contradicción que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, del art. 24.2 CE , e impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate publico, en el que se respete la posibilidad de contradicción, pero también lo es que esta Doctrina y en relación al recurso de casación ha sido matizada por el propio Tribunal Constitucional en sentencia 29/2008 de 28.2 afirmando que "las conclusiones alcanzadas por este Tribunal en la STC. 167/2002 de 18.9 [...] no son directamente extrapolables a la casación penal, dadas las diferencias que cabe establecer entre la revisión que se produce en dicha sede, de carácter limitado y tasado, y la que tiene lugar en apelación a través de un "novum iudicium", toda vez que, cuando lo que se somete a revisión es la calificación jurídica de los hechos, el alcance de la casación se establece precisamente a partir de los pronunciamientos de la sentencia de instancia ( SSTC. 183/2005 de 4.7 ; 124/2008 de 20.10 ).

Del mismo modo es necesario recordar que no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir sí existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha sido razonablemente valorada y si el resultado de su valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de casación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino solo sobre las denominadas pruebas de carácter personal.

Así no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia -o en esta sede casacional- se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental, tal como, en este sentido pone de manifiesto la STC. 40/2004 de 22.3 , cuando afirma que "existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal ( SSTC. 198/2002 de 26.10 , 230/2002 de 9.12 , ATC. 220/99 de 20.9 , 80/2003 de 10.3 ), como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo grado resulta idéntica a la que tuvo el Juez a quo cuando procedió a su valoración. Y en cuanto a la pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio ), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que la documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ).

Situación que seria la de la presente causa en la que este tribunal se limita a constatar si a partir de los informes médicos del servicio de urgencias (folios 76 y 77), y forenses (folio 84), y de alta (folio 162), la asistencia medica y medidas terapéuticas que le aplicaron al lesionado -hemostasia mecánica, observación hospitalaria y reposo- constituyen o no tratamiento medico o quirúrgico, en la interpretación dada a este concepto por la jurisprudencia.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de 25 de abril de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Cuarta , en causa seguida contra Felicisimo , por delito de tentativa de homicidio; y en su virtud CASAMOS y ANULAMOS referida resolución, dictando nueva sentencia con declaración oficio costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Candido Conde-Pumpido Touron D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Girona, con el número 1 de 2012, y seguida ante la Audiencia Provincial de Girona, Sección 4ª por delito de homicidio en grado de tentativa, contra Felicisimo , privado de libertad por razón de esta causa desde el 27.6.2010 hasta el día 29.6.2010; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en el fundamento jurídico segundo de la sentencia precedente, los hechos son constitutivos de un delito de lesiones de los arts. 147.1 y 148.1 CP .

Segundo.- En orden a la pena a imponer, no se aprecian razones para una exasperación punitiva, por lo que debería ser impuesta en su limite mínimo, dos años prisión.