STS 163/2014, 6 de Marzo de 2014

La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada con fecha 11 de abril de 2013 , condena al recurrente como autor de un delito de estafa agravada de los arts. 248 , 249 y 250 1º CP 95, a las penas de un año y medio de prisión y multa de seis meses. Frente a ella se alza el presente recurso, fundado en dos motivos, el primero por presunción de inocencia y el segundo por error de hecho en la valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados, en síntesis, son los siguientes: el acusado, actuando en nombre de una entidad mercantil, vendió a la perjudicada el 20 de Septiembre de 2.007 una vivienda de un inmueble que tenía en promoción y que proyectaba construir en la localidad de Monachil (Granada). El precio pactado fue de 83.521 euros más IVA, por el piso y 5.846 euros más IVA por el garaje. Con anterioridad a la fecha del contrato, y como reserva de la vivienda, la compradora había entregado anticipadamente la cantidad de 3.000 euros, y a la fecha de la firma del contrato entregó otros 3.000 euros. Se estipuló que otros 7.200 euros los abonaría la compradora también anticipadamente en 24 mensualidades de 300 euros cada una, y del resto del precio pagaría 66.818'80 euros mediante la subrogación en un préstamo hipotecario que gestionaría la promotora y 20.966'59 euros a la entrega de las llaves y firma de la escritura pública. Se estableció como plazo para la entrega de la vivienda el cuarto trimestre de 2.009. Posteriormente mediante acuerdo verbal ambas partes modificaron el pago de la cantidad de 7.200 euros, en 20 mensualidades de 360 euros cada una. Estos pagarés también fueron abonados anticipadamente por la compradora. El recurrente, sin embargo, no construyó el edificio proyectado, porque no pensaba hacerlo, ya que lo que pretendía era obtener el dinero, por lo que no ha devuelto a la compradora ninguna de las cantidades que ésta entregó.

El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de precepto constitucional al amparo de lo preceptuado en los arts. 852 de la Lecrim y 5 4º de la LOPJ , denuncia la supuesta vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia garantizado en el art 24 2 CE . En este mismo motivo se acumula una segunda impugnación, por infracción de ley, al amparo del art 849 1º de la Lecrim , por indebida aplicación de los art 248 , 249 y 250 1 1º CP 95, preceptos que sancionan el delito de estafa objeto de condena.

Considera la parte recurrente que no existe prueba suficiente de la concurrencia de uno de los elementos típicos de la estafa, el engaño, pues no está acreditado que el acusado celebrase el contrato de venta con la intención de incumplirlo, estimando que el incumplimiento se produjo a posteriori por una serie de incidencias que impidieron la construcción del edificio, y que la parte recurrente no especifica. Alega que existen una serie de indicios que ponen de relieve la voluntad del recurrente de construir el edificio proyectado y su buena fe contractual, pues el recurrente se dedicaba profesionalmente a la construcción de viviendas desde tiempo atrás, contaba con una empresa y con un local abierto al público, disponía del solar para construir, gestionó la concesión de la licencia de obras, aunque no llegó a obtenerla, encargó diversos informes técnicos para la construcción y también procedió a la demolición de una antigua edificación que existía en el solar.

Se impugna también la concurrencia de la agravante del art 250 1 1º (que la estafa recaiga sobre una vivienda), pues estima la parte recurrente que la única prueba de que la denunciante adquirió la vivienda para que fuese su domicilio habitual es la declaración de la propia compradora, que considera insuficiente.

Debe señalarse, en primer lugar, que en lo que se refiere al motivo adicional por infracción de ley que se incorpora indebidamente en esta misma impugnación casacional, concurren las causas de inadmisión del recurso previstas en los números tercero y cuarto del art 884 de la Lecrim , pues este motivo por infracción de ley no puede acumularse al interpuesto por presunción de inocencia. Por definición, un motivo casacional por presunción de inocencia niega el relato fáctico, mientras que el motivo articulado por infracción de ley exige el respeto de dicho relato ( art 849 1º Lecrim ), por lo que debe ser inadmitido cuando no lo respete ( art 884 3º Lecrim ). Centraremos, en consecuencia, nuestro análisis en el motivo por presunción de inocencia, sin perjuicio de efectuar algunas consideraciones previas sobre el tipo delictivo objeto de enjuiciamiento y sanción.

En el motivo por presunción de inocencia se niega la suficiencia de la prueba de cargo tomada en consideración para estimar la concurrencia del engaño. Esta prueba, por la propia naturaleza de este requisito típico que se integra por un elemento objetivo y otro subjetivo, es básicamente indiciaria, por lo que la parte recurrente se apoya en contraindicios que a su entender ponen de relieve la ausencia de voluntad de engañar por parte del recurrente.

El análisis de la cuestión fáctica planteada exige un triple excurso previo acerca de los elementos típicos del delito de estafa, acerca de la naturaleza del engaño en los denominados negocios jurídicos criminalizados y, en especial, acerca de la tipificación de los supuestos de percepción de cantidades anticipadas en la venta de viviendas, con incumplimiento de las obligaciones legales de garantía, en caso de que la vivienda no llegue a construirse y las cantidades entregadas anticipadamente no sean devueltas.

La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente, además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima ( SSTS núm. 400/2013, de 16 de mayo , 700/2006 de 27 de junio , 182/2005 de 15 de febrero y 1491/2004 de 22 de diciembre , entre otras muchas).

El acto de disposición tiene que ser la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que se realiza, por tanto, bajo la influencia del engaño que es el que mueve la voluntad del engañado ( SSTS. núms. 1479/2000 de 22 de septiembre , 577/2002 de 8 de marzo y 267/2003 de 24 de febrero ). El acto de disposición en el delito de estafa consiste en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de esta Sala, que lo ha identificado genéricamente como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del error del engañado y del aprovechamiento patrimonial por parte del agente en perjuicio de otro. Y así se ha hecho extensivo el concepto legal de engaño a "cualquier falta de verdad o simulación", cualquiera que sea su modalidad, o apariencia de verdad, tanto por acción como por omisión, que determina por error a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no se hubiese realizado. En la modalidad de negocio jurídico criminalizado, a la que seguidamente nos referiremos, el engaño consiste en informar falsamente o en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato.

En esta variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Se aprovecha el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, y las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, y desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( SSTS 12 de mayo de 1998 , 23 y 2 de noviembre de 2000 , 16 de octubre de 2007 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).

Cuando una de las partes contractuales disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obliga y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio jurídico o contrato criminalizado ( STS 26 de febrero de 1990 , 2 de junio de 1999 , 27 de mayo de 2003 y núm. 400/2013 , de 16 de mayo, entre otras).

Ordinariamente los supuestos de distracción por el vendedor de cantidades anticipadas en la venta de viviendas suelen tipificarse como apropiación indebida. El precedente de la Ley 57/1968 de 27 de julio, reguladora de las percepciones de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas (modificada por la DA 1ª de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación ), que establece en su art. 1º la obligación de que las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas garanticen la devolución de las cantidades entregadas, más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución, mediante contrato de seguro, o por aval solidario prestado por Banco o Caja de Ahorros, "para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido", y que en su artículo sexto, hoy derogado, sancionaba la no devolución de las cantidades percibidas y no aseguradas como delito de apropiación indebida, sigue determinando la doctrina jurisprudencial mayoritaria.

La Ley 57/1968, de 27 de julio, se promulgó, como señala su Exposición de Motivos, como consecuencia de que " La justificada alarma que en la opinión pública ha producido la reiterada comisión de abusos que, de una parte, constituyen grave alteración de la convivencia social, y de otra, evidentes hechos delictivos, ocasionando además perjuicios irreparables a quienes confiados y de buena fe aceptan sin reparo alguno aquellos ofrecimientos, obliga a establecer con carácter general normas preventivas que garanticen tanto la aplicación real y efectiva de los medios económicos anticipados por los adquirentes y futuros usuarios a la construcción de su vivienda como su devolución en el supuesto de que ésta no se lleve a efecto."

Pese a la renovada vigencia de la norma por la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación, de 5 de noviembre de 1999, su aplicación ha sido más bien escasa durante la época de bonanza económica en el ámbito de la construcción, pues aunque generalmente los promotores inmobiliarios introducían en los contratos de compraventa la referencia a los preceptos de la ley, estos compromisos no siempre se traducían en la formalización efectiva del aval o contrato de seguro previsto en dicha norma.

Ha de recordarse que la disposición adicional primera de la LOE mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas. Dicha Ley, y sus disposiciones complementarias, se aplicarán en el caso de viviendas con las siguientes modificaciones: a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa. b) La garantía que se establece en la citada Ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley. c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución. d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del artículo 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas.

La llegada de la crisis económica ha vuelto a reproducir los abusos que justificaron la aprobación de la Ley 57/68, pionera en la defensa de los derechos de los consumidores, y a resaltar la necesidad de garantizar su cumplimiento, con la exigencia de las responsabilidades correspondientes, administrativas o penales, en caso de incumplimiento.

La derogación expresa del art. 6 de la Ley por el CP 95, que asimilaba la no devolución de las cantidades anticipadas al delito de apropiación indebida, carece en realidad de gran trascendencia, pues ya con anterioridad a dicha derogación la doctrina jurisprudencial había establecido que la aplicación del delito de apropiación indebida no podía efectuarse de modo automático, sino únicamente cuando se constatase la concurrencia de los requisitos exigidos por el tipo.

Por ello, la doctrina de esta Sala, pese a la derogación expresa del art 6º de la Ley 57/68 , sigue manteniendo la subsunción de estos comportamientos de los promotores en el delito de apropiación indebida cuando distraen las cantidades recibidas para la construcción de las viviendas, estableciéndose que esta conducta se subsume en la amplia y abierta fórmula del actual art. 252 C.P . cuando la vivienda no se construye y la devolución del dinero anticipado no se ha garantizado como exige la ley (SS.T.S. de 23 de diciembre de 1.996, 1 de junio de 1.997, 22 de octubre de 1.998, 27 de noviembre de 1.998 y núm. 29/2006, de 16 de enero).

Como recuerda la reciente STS 228/2012, de 28 de marzo , la doctrina de esta Sala considera que después de la derogación del art sexto de la Ley 57/68 , la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor debe ser subsumida en la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 Código Penal , cuando concurran los elementos integradores de esta figura delictiva ( SSTS de 29 de Abril del 2008 y 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras).

En la STS de 2 de diciembre de 2009 , se contiene incluso una fundamentación adicional que no se ha reiterado en otras ocasiones diciendo que "cuando se trata de dinero adelantado como parte del precio de una vivienda, la jurisprudencia ha sostenido que, incluso después de la derogación del art sexto de la L 57/68, la entrega de cantidades a cuenta del precio no invertidas en el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el constructor o promotor pueden ser objeto de la alternativa típica de la distracción de dinero del art. 252 CP ( SSTS 17.7.1998 ). El fundamento de esta jurisprudencia es claro. En el contrato de compraventa de una vivienda de futura construcción financiada en parte por los adquirentes la relación jurídica entre comprador y vendedor tiene unas características especiales. Por lo tanto la interpretación de las normas que rigen la compraventa debe ser completada por los principios aplicables al mandato y particularmente por lo dispuesto en los arts. 244 y 252 C. Com . y 1720 del C. Civil , de tal manera que el vendedor queda constituido, en realidad, en un administrador cuya remuneración es la ganancia que puede obtener de la diferencia entre la cantidad recibida como precio y la empleada en la construcción. Consecuentemente, en el presente caso la aplicación del art. 252 CP realizada por la Audiencia es correcta".

En realidad, y sin necesidad de recurrir a figuras contractuales específicas, como el mandato, lo esencial de la norma establecida en el art. 1° de la Ley 57/68 , que como se ha recordado está vigente, es la necesidad de establecer un patrimonio separado y garantizado con las cantidades recibidas. Este es el contenido específico, con repercusión penal, de dicho precepto. El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP quien, habiendo recibido cantidades que, conforme al art. 1° de la Ley 57/68 , tenía obligación de garantizar y de no confundir con el patrimonio propio afectándolas a un destino específico , se apropiare de tales cantidades o las distrajere de su destino, no entregando la vivienda ni devolviendo las cantidades percibidas anticipadamente.

El promotor tiene la obligación legal de garantizar la devolución de dichas cantidades, y la prohibición de gastarlas si no están garantizadas. Si las emplea, incumpliendo su obligación de garantía, las está distrayendo, aun cuando las dedique a la construcción, pues la ley le obliga a ingresarlas en una cuenta especial, y le prohíbe disponer de ellas si no están garantizadas en la forma que imperativamente establece la normativa legal.

Así lo ha entendido este Tribunal Supremo en sentencias como las citadas de 21 de marzo de 1992 , 5 de abril de 1995 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras.

El efecto específico de la ley especial es que el dinero recibido, como dice la primera de estas sentencias, " se transfiere al promotor, pero ope legis no puede entrar, como en los demás casos, en el patrimonio del vendedor de manera incondicionada, sino que ha de constituirse sobre él una garantía, vía legal, para impedir que a consecuencia de la disociación temporal entre el dinero que se entrega y la vivienda que se promete entregar, porque todavía no está construida, pueda el dinero desaparecer ". Por ello el incumplimiento de las obligaciones legales de garantía y de ingreso de los fondos en una cuenta especial, constituye un indicio determinante de la voluntad de distracción.

La subsunción de tales hechos en el delito de apropiación indebida continúa manteniéndose ( SSTS de 23 de diciembre de 1996 , 1 de julio de 1997 , 22 de octubre de 1998 , 27 de noviembre de 1998 , 29 de Abril de 2008 , 2 de diciembre de 2009 , 18 de marzo y 15 de septiembre de 2010 , entre otras), ya que la derogación del artículo 6 de la Ley 57/1968 en la disposición derogatoria 1 f) del CP 95 obedeció a la redundancia con el tipo general.

Pero la posibilidad de sancionar estas conductas como apropiación indebida, (ha de recordarse que en el caso actual tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular calificaron alternativamente por ambos tipos delictivos), no excluye la posibilidad de sancionar por otro tipo delictivo si en la recepción de las cantidades a cuenta media engaño, de modo que el promotor incurrirá en estos supuestos en delito de estafa del art. 248 CP .

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de octubre de 2007 , dispone en un caso similar que: " Tampoco es admisible la impugnación basada en el principio de legalidad (Lex Stricta), toda vez que la aplicación del art. 248.1 CP ha sido efectuada dentro del ámbito que cubre el tenor literal de esa disposición. La Audiencia ha constatado un engaño y que éste ha producido un error del sujeto pasivo, que dispuso patrimonialmente de manera auto lesiva. Estos cuatro elementos del delito están expresamente mencionados en el texto del art. 248.1 CP y cada uno de ellos ha sido entendido de forma no extensiva. La circunstancia de que el art. 6º de la ley 57/1968 haya considerado que el uso indebido del dinero ingresado debía dar lugar a una distracción de dinero en el sentido de la apropiación indebida (antiguo art. 535 CP 1973 , hoy art. 252 CP ), no excluía ni excluye la posibilidad de que en la celebración del contrato se haya cometido un delito de estafa, engañando al sujeto pasivo sobre condiciones esenciales de la contratación."

Pues bien, esto es lo que ha sucedido en el caso actual, declarando probado el Tribunal sentenciador, que el recurrente lo único que pretendía era obtener el dinero percibido anticipadamente, por lo que ni construyó el edificio proyectado, porque no pensaba hacerlo, ni ha devuelto a la compradora ninguna de las cantidades que ésta le entregó. En definitiva, conforme a dicho relato fáctico nos encontramos ante un supuesto de "negocio jurídico criminalizado" en el que el engaño surge porque el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales.

En consecuencia, el relato fáctico, aunque sucinto, describe un delito de estafa, y esta calificación, como tal, no es cuestionada por la parte recurrente que lo que pretende es la modificación de dicho relato a partir de la alegación de presunción de inocencia.

Considera la parte recurrente, como ya se ha señalado, que no existe prueba suficiente de la concurrencia de uno de los elementos típicos de la estafa, el engaño, pues no está acreditado que el acusado celebrase el contrato de venta con la intención de incumplirlo, estimando que el incumplimiento se produjo a posteriori por una serie de incidencias que impidieron la construcción del edificio, y que la parte recurrente no especifica.

Alega que existen una serie de indicios que ponen de relieve la voluntad del recurrente de construir el edificio proyectado y su buena fe contractual, pues el recurrente se dedicaba profesionalmente a la construcción de viviendas desde tiempo atrás, contaba con una empresa y con un local abierto al público, disponía del solar para construir, gestionó la concesión de la licencia de obras, aunque no llegó a obtenerla, encargó diversos informes técnicos para la construcción y también procedió a la demolición de una antigua edificación que existía en el solar.

Pero omite la parte recurrente otros datos de especial relevancia, que ponen de manifiesto la concurrencia del engaño típico de la estafa, y justifican la conclusión plasmada en el relato fáctico por el Tribunal sentenciador.

En efecto, en el contrato suscrito con la compradora se afirma que el conjunto residencial donde se sitúa el piso vendido cuenta con las licencias pertinentes para la realización de las obras (folio 6), lo cual no es cierto pues consta que cuando se celebró el contrato el recurrente carecía de licencia alguna para la realización de la obra, y aunque posteriormente realizó algunas gestiones para obtenerla lo cierto es que no la consiguió, por lo que el edificio proyectado nunca llegó a obtener siquiera la preceptiva licencia de edificación.

Es indudable que nos encontramos ante un engaño relevante, y determinante del desplazamiento patrimonial, pues las normas de la experiencia nos dicen que difícilmente se abonan anticipadamente cantidades relevantes para la adquisición de una vivienda, si el comprador conoce que el edificio proyectado ni siquiera cuenta con licencia de edificación. Precisamente por lo determinante de esta información, es por lo que el recurrente la incluyó en el contrato, con la finalidad de engañar a la compradora, y aparentar una seriedad contractual de la que carecía.

En segundo lugar se afirma igualmente en el contrato que el edificio cuenta con un proyecto de obra realizado por el arquitecto Pedro Francisco , lo que tampoco responde a la realidad, pues, como destaca la Sala sentenciadora dicho proyecto no se ha aportado al procedimiento, resultando sencillo hacerlo, constando únicamente la fotocopia de una factura de un proyecto básico de obra, seguridad y salud, emitido por una entidad diferente, a la que la Sala no otorga eficacia probatoria alguna. Es claro que caso de conocer la compradora que además de carecer de licencia, también carecía el vendedor de un proyecto arquitectónico para el edificio que afirmaba querer construir y en el que le vendió un piso ficticio, difícilmente se habría desprendido de cantidades anticipadas para la compra.

En tercer lugar ha de tenerse en cuenta que el recurrente se desprendió del solar, sin devolver antes o después dinero alguno a la denunciante, siendo claro que en ese momento conocía ya la absoluta imposibilidad de construir y sin embargo no consta que lo notificara a la compradora, ni que hiciese gestión alguna para retornarle las cantidades percibidas, lo que pone de relieve que su intención era la de incumplir las obligaciones contractuales asumidas.

Lo que se ratifica por el hecho de que el recurrente cerró la oficina y desapareció, no atendiendo las reclamaciones de la perjudicada, así como por las escasas explicaciones aportadas sobre las razones de no construir, alegando únicamente problemas de financiación que ni siquiera intentó acreditar.

Asimismo resulta relevante destacar que la parte vendedora carecía de intención alguna de cumplir las obligaciones legales anexas al contrato de compraventa y relativas a las garantías imperativas en caso de percepción de cantidades anticipadas para la venta de viviendas.

Como hemos señalado en la variedad de estafa denominada "negocio jurídico criminalizado" el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales. Y esto fue exactamente lo que ocurrió en el caso actual, pues con independencia de que pueda discutirse por el recurrente si tenía o no intención de construir el edifico proyectado, lo que es evidente y manifiesto, y ni siquiera él discute, es que no tenía intención alguna de cumplir las obligaciones anexas al contrato e impuestas imperativamente por la ley, de garantizar la devolución de las cantidades percibidas anticipadamente.

Ya hemos señalado que la disposición adicional primera de la Ley de Ordenación de la Edificación de 1999 mantiene expresamente la vigencia de las obligaciones legales establecidas imperativamente en la Ley 57/68, disponiendo que la percepción de cantidades anticipadas en la edificación por los promotores o gestores se cubrirá mediante un seguro que indemnice el incumplimiento del contrato en forma análoga a lo dispuesto en la Ley 57/1968, de 27 de julio, sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas.

La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa y la garantía se extiende legalmente a todas las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

El art 1º de la Ley 57/1968, de 27 de julio obliga imperativamente a garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el interés legal mediante contrato de seguro otorgado con Entidad aseguradora inscrita y autorizada en el Registro de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de Bancos y Banqueros, o Caja de Ahorros, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido. Y a percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes a través de una Entidad bancaria o Caja de Ahorros en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor y de las que únicamente podrá disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas. Y el artículo séptimo establece que los derechos que la presente Ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables .

Es claro que las cautelas favorables al comprador que establece esa ley son circunstancias relevantes para la decisión de contratar, dado que permiten un control por parte del comprador del uso que realiza del dinero el vendedor de un inmueble todavía no construido. También lo es que el recurrente, como profesional del ramo, conocía perfectamente su obligación legal imperativa de ingresar las cantidades anticipadas en una cuenta especial y de garantizar su devolución mediante un seguro o aval. Y, finalmente, también lo es que el promotor no tuvo nunca intención alguna de cumplir estas obligaciones, privando a la compradora de una garantía esencial para la recuperación de las cantidades anticipadas, siendo éste incumplimiento el determinante del perjuicio ocasionado.

Pues bien esta deliberada voluntad de incumplir obligaciones esenciales derivadas del contrato suscrito, implica que el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales o legales, por lo que nos encontramos ante un negocio jurídico criminalizado. El promotor se aprovechó de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir las obligaciones que se derivan de lo acordado conforme a la normativa legal , prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo de estafa.

En definitiva, conociendo el promotor las obligaciones que legalmente se derivaban del contrato en garantía de los derechos de la compradora, así como el carácter irrenunciable de dichos derechos, decidió deliberadamente incumplirlas desde el momento inicial, engañando a la compradora, pues constituye una norma elemental de la experiencia que la compradora no habría entregado las cantidades adelantadas en el caso de que hubiese conocido que el promotor no tenía intención alguna de cumplir las obligaciones establecidas legalmente en garantía de sus derechos, aun cuando no conociese específicamente dichas garantías legales.

En consecuencia, en esta modalidad contractual, puede apreciarse la concurrencia de un negocio jurídico criminalizado cuando el promotor contrata ocultando que no tiene intención alguna de cumplir las obligaciones que la norma legal establece imperativamente en garantía del derecho del comprador a asegurar la devolución de las cantidades entregadas anticipadamente para la compra de la vivienda.

Procede, por todo ello, desestimar el motivo de recurso. En el caso actual consta suficientemente la concurrencia de engaño, que consiste tanto en informar falsamente de la existencia de una licencia y un proyecto que no existían, como en omitir informar sobre circunstancias relevantes para la decisión de la contraparte del contrato, como era la intención del promotor de incumplir absolutamente las obligaciones legales establecidas en garantía de la devolución de las cantidades anticipadas caso de no llegar a realizarse la edificación.

Por lo que se refiere a la denuncia de vulneración de la presunción de inocencia respecto del subtipo agravado, por no estar acreditado que la vivienda se adquirió por la compradora para su domicilio habitual, su desestimación se impone por falta absoluta de fundamento. Las cantidades defraudadas se destinaban a adquirir una vivienda, por lo que ésta es el objeto de la estafa, y la propia perjudicada ha declarado que el destino de la vivienda iba a ser su domicilio habitual, declaración de la perjudicada que puede considerarse suficiente prueba a estos efectos, mientras no conste ningún elemento probatorio en contrario.

El segundo motivo, por error en la valoración de la prueba al amparo del art 849 2º invoca una serie de documentos, relativos a la titularidad del solar, a la tramitación de la solicitud de licencia de obras y al pago de trabajos a profesionales relacionados con la obra, con los que pretende acreditar la seriedad de su voluntad contractual en relación con la construcción del edificio.

La doctrina de esta Sala (Sentencias de 23 de marzo de 2012, núm. 209/2012 y 28 de febrero de 2013, núm. 128/2013 , entre otras muchas) considera que para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el art.849.2º de la Ley Enjuiciamiento Criminal , es necesario que concurran los requisitos siguientes: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 de la L.E.Criminal ; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificarlo.

En el caso actual no concurren dichos requisitos, pues ninguno de los documentos citados puede considerarse literosuficiente en el sentido de acreditar la inexistencia del engaño típico. Lo que pueden demostrar estos documentos no cuestiona el relato fáctico, pues lo relevante es la concurrencia de una serie de elementos, ya analizados, que permiten apreciar que la compradora fue engañada, tanto por acción como por omisión, al hacer el promotor afirmaciones falsas en el contrato y al ocultar que no tenía intención alguna de no cumplir las obligaciones de garantía legalmente imperativas.

Procede, por todo ello, la integra desestimación del recurso, con imposición al recurrente de las costas del mismo.