STS, 7 de Marzo de 2014

La sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de DON Pedro Jesús contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía, de 6 de mayo de 2003, por el que se declara la urgencia a efectos de expropiación forzosa tramitada por el Ayuntamiento de Jódar, de los bienes y derechos afectados por la ejecución de proyecto de sondeo para la captación de aguas subterráneas en el paraje denominado Fuente Vieja. Declaramos nulo de pleno derecho y sin ningún valor ni efecto el acuerdo impugnado. Con expresa imposición de costas al Ayuntamiento de Jódar".

Notificada la anterior sentencia la representación procesal del Ayuntamiento de Jódar, presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la Procuradora de los Tribunales Dña. María Teresa Recio Arias, en nombre y representación del Ayuntamiento de Jódar presentó escrito tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo con fecha 12 de julio de 2.011 interponiendo el anunciado recurso de casación, con los siguientes motivos:

Primero: Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Segundo: Bajo el mismo amparo procesal, por entender que la sentencia infringe el art. 67 LRJCA , en relación con los arts. 209 y 218 LEC , por incongruencia omisiva

Tercero: Bajo el mismo amparo procesal, por entender que la sentencia incurre en incongruencia "ultra petita partium" al resolver cuestiones no planteadas en el recurso.

Cuarto: Al amparo de lo dispuesto en el art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por entender que la sentencia infringe los arts. 52 LEF así como el art. 56 de su Reglamento y jurisprudencia relativa.

Quinto: Bajo el mismo amparo procesal que el anterior, por entender infringido el art. 139 LRJCA y jurisprudencia que cita.

Solicitando finalmente sentencia resolviendo en los términos interesados en el recurso.

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplaza a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalice escrito de oposición.

Evacuado el trámite de oposición conferido, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 4 de marzo de 2.014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Margarita Robles Fernandez, Magistrada de la Sala

Por la representación del Ayuntamiento de Jódar (Jaén) se interpone recurso de casación contra Sentencia dictada el 23 de Mayo de 2.011 por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada , en la que se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Sr. Pedro Jesús contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 6 de mayo de 2.0333, por el que se declara la urgencia a efectos de la expropiación forzosa tramitada por el Ayuntamiento de Jódar, de los bienes y derechos afectados por la ejecución de proyecto de sondeo para la captación de aguas subterráneas en el paraje denominado Fuente Vieja. Se declara nulo de pleno derecho el acuerdo impugnado y se condena en costas al Ayuntamiento de Jódar.

La Sala de instancia analiza en primer lugar, las cuestiones relativas a la falta de personación de la Comunidad Autónoma de Andalucía, autora del Acuerdo impugnado señalando:

"SEGUNDO.- Una de las primeras cuestiones a abordar es la falta de personación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, autora del acuerdo impugnado. Pues bien, en este caso hay que señalar que la falta de personación obedece a una actitud de desatención con los deberes derivados de la normal diligencia procesal, puesto que no cabe duda alguna de que a dicha Administración le consta la existencia del recurso contra el acuerdo del Consejo de Gobierno de fecha 6 de mayo de 2003, y por consiguiente su condición no de mera interesada, sino de demandada; no en vano es la autora de la compulsa de todo el expediente administrativo como puede verse en el sello estampado en cada uno de sus folios, y la Dirección General de Administración Local, dependiente de la Consejería de Gobernación, es precisamente el órgano que elaboró el expediente administrativo remitido y el índice correspondiente, y al folio 125 obra comunicación interna de fecha 14 de agosto de 2003 entre la Secretaría General Técnica y la citada Dirección General donde se da cuenta del requerimiento de expediente realizado por esta Sala en el recurso 1984/2003 , para los efectos procedentes, entre los que está que la Administración se entiende emplazada con la reclamación del expediente ( art. 50, 11 de la LJCA ), que se ha producido conforme consta al folio 126, 127 y 128 del citado expediente administrativo. En consecuencia, no se ha producido indefensión para la Administración de la Junta de Andalucía, siendo de destacar que la codemandada Ayuntamiento de Jódar se limita a hacer notar la falta de personación de la Administración autonómica, pero no alega la falta de legitimación, legitimación pasiva que ostenta en cuanto que es la Administración expropiante."

Por lo que a la cuestión de fondo se refiere, en lo relativo a la declaración de urgencia, la Sala señala:

"TERCERO.- El citado acuerdo recurrido se indica que atendida la urgencia de poner en funcionamiento el sondeo, procede utilizar el procedimiento de urgencia previsto en el artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa , trayendo consigo la aprobación del Proyecto la declaración de utilidad pública de las obras y la necesidad de ocupación de los terrenos a efectos de su expropiación forzosa, conforme dispone el artículo 94 del Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril , y el artículo 10 de la mencionada Ley de Expropiación Forzosa . El acuerdo justifica la necesidad de las obras "al tratarse de un sondeo de agua alternativo para el abastecimiento de la población del municipio", señalando que "se pretende proporcionar agua igualmente a un gran número de invernaderos municipales concretamente para el riego de las explotaciones agrícolas con cultivo intensivo [...] de gran importancia para los vecinos de Jódar, los cuales han sido construidos para evitar parte de los grandes movimientos migratorios [...] por todo ello el Ayuntamiento considera este sondeo, con la ubicación proyectada, que es de gran interés social, incluyéndose en el Programa de Fomento de Empleo Agrario de 1999, Convenio INEM Corporaciones Locales para proyectos de Interés general y social [...]".

No obstante, resulta incontrovertido, tras la lectura del expediente, que el Ayuntamiento de Jódar tomó posesión del terreno afectado por la obra pública, y concretamente de la parcela a que nos venimos refiriendo sin seguir los trámites esenciales para su expropiación forzosa, puesto que, aunque elaboró un expediente de expropiación forzosa urgente, consta que la declaración de urgencia no se autorizó por el Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía hasta el día 6 de mayo de 2003, más de tres años después de la ocupación de los terrenos por este Ayuntamiento. Con carácter previo a la celebración del acta previa de ocupación, de 23 de mayo de 2003, el Ayuntamiento de Jódar ya había iniciado una serie de obras sobre la finca de la parte actora: dos tubos de corriente eléctrica, un tubo hueco para la succión de agua, así como un pozo artesiano y una zanja desde el camino hasta el pozo (todo ello sin autorización de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, que no fue solicitada hasta el mes de agosto de 2001).

Es por ello evidente, reiteramos que con el análisis del expediente administrativo y prueba aportada que el inicio de las obras en la finca de la parte actora por parte del Ayuntamiento de Jódar se produjo con anterioridad a la tramitación del expediente de expropiación forzosa urgente. No en vano, el Sr. Pedro Jesús interpuso, en diciembre del año 2000, demanda en Juicio Declarativo de Cognición en ejercicio de acción declarativa de dominio y reivindicatoria de la parcela objeto de expropiación, iniciando autos de Juicio de Cognición núm 311/00, en el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de los de Úbeda; cuyo fallo condenatorio señala, literalmente: "[.. ] Y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a que entregue y deje la referida franja de terreno de la finca, dando posesión real de ella al actor, A ABSTENERSE en el futuro de todo acto de perturbación en el tranquilo disfrute de la posesión del inmueble; Y A RESTITUIR a su primitivo estado la citada parcela, desalojando la parte de la finca ocupada por el Excmo. Ayuntamiento de Jódar, retirando de ella, a su costa, cuantas obras e instalaciones se han ejecutado sobre la misma [...]". Es más, no habiéndose cumplido voluntariamente la sentencia, con fecha 21 de febrero de 2002 , se insta la ejecución de la misma (ejecutoria núm. 10/02), oponiéndose a ella la Entidad ejecutada, que, aunque reconoce los hechos en el propio escrito de oposición, argumenta que "dicho sondeo, considerado de interés general, supuso para esta parte una inversión de 6.418,68E, sin contar la mano de obra que nuevamente se verá obligada a sufragar, una vez se expropie el terreno".

CUARTO.- En consecuencia, ha quedado demostrada la existencia de una actuación material constitutiva de vía de hecho por el Ayuntamiento de Jódar, actuación material que no se cubre jurídicamente por la prosecución, posterior, tres años más tarde, de unos trámites parciales del procedimiento de expropiación urgente. Todos lo cual desacredita la pretendida "urgencia" en la que se basa el expediente de expropiación forzosa, por lo que es procedente estimar el recurso contencioso administrativo y anular la resolución recurrida. La jurisprudencia del Tribunal Supremo es taxativa acerca de la necesidad previa al inicio del expediente expropiatorio y en particular de actos que implican la ocupación de los terrenos antes del abono del justiprecio, de que se proceda en legal forma a la declaración de urgencia de la expropiación. Así lo declara, por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1999 A El hecho de que pueda hacerse en cualquier momento del expediente expropiatorio, según prevé el artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa , no justifica la adopción de determinados acuerdos que sólo son válidos una vez declarada la misma, como se deduce del propio precepto al establecer las consecuencias de tal declaración, de manera que los actos realizados con anterioridad no pueden quedar convalidados una vez declarada la urgencia cuando aquéllos son nulos de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido [ artículo 47.1 c) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 ], que es lo acaecido en el supuesto enjuiciado, dado que sólo cabe la convalidación de los actos anulables ( artículo 53.1 de la misma Ley de Procedimiento Administrativo ), pero no de los radicalmente nulos, cuyos vicios son insubsanables, conforme al principio recogido en las máximas "quod nullum est, nullum producit effectum o quod ab initio vitiosum est, non potest tractu tempore convalescere".

El recurso ha de ser estimado declarando la nulidad radical de los actos impugnados, en aplicación del art. 62, 11 e) de la Ley 301992, pues la ausencia de requisitos de tal magnitud equivale a la vulneración absoluta de tramites esenciales del procedimiento."

Por último, en cuanto a las costas se señala:

"QUINTO.- En materia de costas, habida cuenta de los antecedentes de la actuación administrativa del Ayuntamiento de Jódar, procede declarar la existencia de mala fe y temeridad al sostener la validez de acuerdos adoptados con vulneración flagrante de las garantías del procedimiento expropiatorio, lo que determina la imposición de las causadas en esta instancia, conforme el art. 138 de la LJCA .".

Por el recurrente se formulan cinco motivos de recurso. En el primero, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración del art. 24 de la Constitución y 54 de la Ley Jurisdiccional , al entender que se ha negado a la Administración recurrida el principio de contradicción, vulnerándose su derecho de defensa, al no habérsele dado traslado de la demanda.

En el segundo motivo, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , se alega infracción del art. 67 de la citada Ley , en relación con los arts. 218 y 209 de la LECivil , por supuesta incongruencia omisiva de la sentencia, al no haberse pronunciado sobre la excepción de falta de legitimación pasiva alegada en la instancia, considerando que esta legitimación solo debía predicarse de la Administración autora del acto recurrido.

En el tercer motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , se alega que la sentencia incurre en incongruencia "ultra petita partium" al resolverse cuestiones no planteadas en el recurso analizándose cuestiones anteriormente resueltas por sentencia firme.

En el cuarto motivo de recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración del art. 52 de la LEForzosa, y 56 de su Reglamento, al entender que la sentencia no analiza la concurrencia de los requisitos necesarios para la declaración de urgencia, sino que se basa para su denegación, en la existencia de una vía de hecho con base a un procedimiento civil, lo que resulta jurídicamente improcedente.

En el quinto motivo del recurso, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , se alega vulneración del art. 139 de la misma Ley , considerando que no existía temeridad o mala fe que justificase la imposición de una condena en cosas.

La representación de los Sres. Africa y Pedro Jesús alega la inadmisibilidad del último de los motivos, al no caber la impugnación casacional del citado art. 139 de la Ley Jurisdiccional .

El último de los motivos de recurso debe ser necesariamente inadmitido. Esta Sala, en reiteradísimas ocasiones ha señalado (por todas sentencia de 14 de junio de 2011, Rec.5304/2007 ) que no cabe revisar en casación la condena en costas hecha por la sentencia de instancia, pues la apreciación de temeridad, que determina su imposición, es una apreciación de hecho de la Sala de instancia, y por tanto, no susceptible de revisión en casación.

Para la resolución del primero de los motivos de recurso, es necesario tener en cuenta que el recurso de casación, en cuanto recurso extraordinario que es, debe limitarse a examinar si la sentencia dictada y solo ésta, ha incurrido en determinadas vulneraciones de normas o doctrina jurisprudencial. El recurrente aun cuando formalmente impugna una vulneración por la sentencia, del art. 24 de la Constitución , y del art. 54 de la Ley Jurisdiccional , no está realmente cuestionando los razonamientos de esta, sino la tramitación procesal seguida, argumentando que debió considerarse personada a la Administración autora del Acuerdo, y por tanto debió dársele traslado del expediente, sin combatir efectivamente los razonamientos de la sentencia, que tal y como se ha transcrito, estima que la Comunidad Autónoma de Andalucía, por las razones que explicita y que no son cuestionadas por el recurrente, habiendo resultado emplazada no se personó, en una actitud de desatención de los deberes procesales, lo que excluye cualquier indefensión de la misma y vulneración de sus derechos constitucionales. Consiguientemente el motivo de recurso en los términos en que ha sido formulado, debe ser desestimado.

Acude el recurrente, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , a una supuesta incongruencia omisiva de la sentencia, por apreciar ausencia de pronunciamiento sobre su falta de legitimación pasiva, ya que esta correspondería a la Comunidad Autónoma autora del acto administrativo, tal y como señaló en sus escritos de contestación a la demanda y conclusiones.

Esta Sala se ha pronunciado en reiteradísimas ocasiones sobre la incongruencia omisiva. Por todas, citaremos las Sentencias de 23 de Mayo de 2013 (Rec.3439/2010 ) y 24 de Mayo del mismo año, en las que hacemos nuestra la argumentación constante del Tribunal Constitucional (entre otras, STC 24/2010 ), que señala que tal incongruencia se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las cuestiones sometidas a su consideración pro las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial, como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución.

En ese mismo sentido, hemos de remitirnos, tal y como hace la primera de nuestras sentencias antes citadas, a que "es reiterada la doctrina fijada por esta misma Sala Tercera y sección sexta, de la que es claro ejemplo la sentencia dictada el 18 de diciembre de 2010 (recurso de casación nº 1544/2010 ) y las que en ella se citan, en orden a que «se incurre en este tipo de incongruencia cuando la sentencia omite resolver sobre alguna de las pretensiones y cuestiones planteadas en la demanda, lo que puede determinar indefensión con infracción del art. 24 CE . Para apreciar esta lesión constitucional debe distinguirse, en primer lugar, entre lo que son meras alegaciones aportadas por las partes en defensa de sus pretensiones y estas últimas en sí mismas consideradas. Con respecto a las primeras puede no ser necesaria una respuesta explícita y pormenorizada a todas ellas. Respecto de las segundas la exigencia de respuesta congruente se muestra con todo rigor si bien es posible la desestimación tácita de la pretensión cuando la respuesta puede deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión".

Pues bien, del tenor de la sentencia resulta obvio que la misma atribuye legitimación pasiva al Ayuntamiento de Jódar, en su condición de administración expropiante, tal y como consta en el propio Acuerdo impugnado del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía de 6 de Mayo de 2003, que declara la urgente ocupación de la expropiación forzosa que nos ocupa por el Ayuntamiento de Jódar y al que el Tribunal "a quo" atribuye no haber seguido los trámites esenciales para dicha expropiación.

La sentencia razona pues, sobre presupuestos que sin duda conforman la legitimación pasiva del hoy recurrente y debe por ello, rechazarse su incongruencia omisiva.

Para el recurrente, en el tercero de los motivos de recurso, se apreciaría una supuesta incongruencia "ultra petitum partium", por entender que la sentencia se habría apartado del objeto del recurso, analizando cuestiones resueltas en la jurisdicción civil. Sin embargo el motivo así planteado debe ser desestimado, pues la sentencia no excede del objeto del recurso, sino que para argumentar si procede o no la nulidad del acto impugnado, Acuerdo de Gobierno de la Junta de Andalucía declarando la urgencia a efectos de expropiación tramitada por el Ayuntamiento de Jódar, y partiendo del tenor del art. 52 de la LEForzosa, "desacredita la pretendida urgencia en la que se basa el expediente de expropiación forzosa" y esa ausencia de urgencia se deduciría para el Tribunal "a quo", en que según resulta probado -y a ello consiguientemente ha de estarse en sede casacional- el inicio de las obras en la finca de la parte actora por parte del Ayuntamiento se produjo con mucha anterioridad a la tramitación del expediente de expropiación urgente, remitiéndose a las actuaciones practicadas en la jurisdicción civil, con la única finalidad de apoyar su argumentación sobre una actuación material constitutiva de vía de hecho, por parte del Ayuntamiento de Jódar, que determinaría para la Sala de instancia, la exclusión del presupuesto de urgencia necesario para acudir al procedimiento del art. 52 LEForzosa. No cabe consiguientemente apreciar la incongruencia "ultra petitum" a que se refiere el motivo de recurso.

Si lo que quiere poner de relieve el recurrente es que la Sala de instancia se basó para no apreciar la urgencia a efectos expropiatorios, en una vía de hecho por parte del Ayuntamiento, que no era tal pues se habría rechazado en otra sentencia, ello incide en el fondo de la cuestión debatida, y no puede encontrar encaje en el ámbito de la incongruencia "ultra petitum", aludida en el motivo de recurso, al amparo del apartado c) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional .

Se alega en el cuarto motivo de recurso vulneración de los arts. 52 LEForzosa y 56 de su Reglamento. Es doctrina reiteradísima (por todas sentencia de 26 de Noviembre de 2012. Rec. 936/2010 ) la que señala que el artículo 52 LEF establece que "...Excepcionalmente, y mediante acuerdo del Consejo de Ministros, podrá declararse urgente la ocupación de los bienes afectados por la expropiación a que dé lugar la realización de una obra o finalidad determinada..."

Este procedimiento de urgencia, que la LEF califica de excepcional, tiene como principal efecto la alteración de la regla tradicional, prevista en el artículo 51 LEF , de pago del justiprecio con carácter previo a la ocupación, al facultar el artículo 52, apartados 6 y 7 LEF a la Administración, concurriendo las circunstancias de urgencia, a proceder a la ocupación antes de tramitar el expediente para la determinación del justiprecio.

La urgencia que exige el precepto se caracteriza, como señala la sentencia de esta Sala de 3 de diciembre de 1998 (recurso 5821/94 ), por la incompatibilidad de los fines que se quieren alcanzar con el empleo del procedimiento general u ordinario.

Además, para que pueda acordarse la urgencia de la ocupación no basta con la concurrencia de las causas de carácter excepcional que justifiquen la utilización de este procedimiento, sino también es necesario que se expresen o se justifiquen dichas causas en el acuerdo que declare la urgencia."

La sentencia de instancia sí que examina la concurrencia o no de circunstancias de urgencia, que permitan proceder a la ocupación, antes de tramitar el expediente para la determinación del justiprecio y concluye rechazando esta, por cuanto habrían transcurrido tres años desde que se iniciaron las obras en diciembre del año 2000 en la finca de los actores en la instancia y la fecha en que se realizaron trámites parciales del procedimiento de expropiación urgente, y este retraso que el recurrente no niega (la declaración de urgencia es de 6 de mayo de 2003) aunque atribuye a causas no imputables a él, como el procedimiento civil y la tramitación ante otra Administración, debe entenderse justificación más que suficiente, para rechazar la concurrencia del requisito de urgencia, exigible a la luz de lo dispuesto en el art. 52 de la LEForzosa. No se olvide tampoco, que según consta en el expediente administrativo no es hasta el 21 de junio de 2002 cuando se acuerda por el Ayuntamiento solicitar del Consejo de Gobierno de la Junta de Andalucía la declaración de urgente ocupación de los terrenos afectos al Sondeo de Fuente Vieja, y los sondeos se iniciaron el 5 de diciembre de 2000.

El motivo de recurso debe ser por ello desestimado.

En atención a todo lo expuesto, procede declarar no haber lugar al recurso de casación, lo que determina la imposición legal de las costas causadas a la parte recurrente en aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional , si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el punto 3º del citado precepto legal y teniendo en cuenta las especiales circunstancias que caracterizan este recurso, señala en 4.000 euros la cifra máxima que, por todos los conceptos, podrá ser repercutida por la parte recurrida que se personó y ejercitó efectiva oposición.