STS 119/2014, 10 de Febrero de 2014

1. En el primer motivo denuncia el recurrente, con sustento procesal en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECr ., la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) en lo que respecta a los presupuestos fácticos del subtipo agravado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250.1.7ª del C. Penal : " Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional ".

La defensa del acusado alega que en el "factum" de la sentencia se dice que el acusado, en el desempeño de su actividad profesional como abogado en ejercicio, en su asesoría de la calle Gerona nº 146 de Barcelona, realizó labores de intermediación en la contratación del arrendamiento de la vivienda. Y también, al final de la narración fáctica se precisa que ejecutó los hechos descritos " prevaliéndose de la confianza que generaba a la perjudicada su condición profesional de abogado".

Esas afirmaciones de la sentencia, según la parte recurrente, carecen de apoyo probatorio en la causa, por lo que vulneran el derecho fundamental a la presunción de inocencia que tutela la Constitución.

Las alegaciones de la defensa sobre la presunción de inocencia nos obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005 , 300/2005 , 328/2006 , 117/2007 , 111/2008 y 25/2011 , entre otras).

2. El examen de la sentencia recurrida muestra, tal como se advirtió al describir el "factum", que el acusado realizó para la acusada labores de intermediación en la contratación del arrendamiento de una vivienda, hecho que entendemos que no se cuestiona. Y también es cierto, pues así lo declaró la víctima en la vista oral del juicio, según se recoge al final del fundamento primero de la sentencia, que el acusado, a quien conocía del lugar donde tomaba café, se había presentado siempre ante ella como una persona dedicada al tráfico inmobiliario. Sin embargo, no se fundamenta en la sentencia con argumento ni dato concreto alguno que el acusado se ofreciera a la denunciante para prestarle servicios profesionales de abogado, sino más bien de gestor.

En efecto, el Tribunal no razona en su motivación probatoria, excesivamente sucinta y lacónica en los aspectos relacionados con la base fáctica del subtipo agravado, que el acusado hubiera actuado en el ejercicio de la profesión de abogado cuando se ofreció a la denunciante para gestionarle el arrendamiento de un ático en la condición de inquilina. Tal como se dijo, sí se presentó como gestor inmobiliario pero no como abogado que iba a formalizarle un contrato. Toda esta temática está huérfana de motivación, y lo poco que se dice es en relación con la gestión inmobiliaria.

Únicamente se hace referencia a la tarjeta profesional que el acusado le entregó a Bárbara , en la que constan tanto la profesión de abogado como la de asesor financiero e inmobiliario (folio 4 de la causa), dato que se considera insuficiente para colegir que se presentó ante la víctima como abogado y que le ofreció los servicios jurídicos de letrado.

Por lo demás, figura en la causa que el acusado causó baja en el Colegio de Abogados de Barcelona como letrado ejerciente el primero de septiembre de 1998, según se transcribe en la certificación expedida por el Secretario del Colegio de Abogados de Barcelona el 18 de febrero de 2013.

En consecuencia, ha de estimarse este primer motivo del recurso y descartar como probado que el acusado actuara ante la denunciante en la condición de abogado y en el ejercicio de esa profesión.

En el motivo segundo invoca el recurrente, por el cauce procesal del art. 849.2º de la LECr ., la existencia de error en la valoración de la prueba basado en documentos que obran en autos demostrativos de la equivocación del juzgador.

Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14-10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3 , entre otras).

En el caso a examen la parte recurrente reseña los siguientes documentos: la certificación expedida por el Secretario del Colegio de Abogados de Barcelona el 18 de febrero de 2013; las tarjetas censales del acusado relativas a las fechas correspondientes a las elecciones de los años 2005 y 2006, presentadas al inicio de la vista oral; la tarjeta profesional del acusado obrante al folio 4 de la causa; los faxes en los que utiliza los datos de un compañero (folios 133 y 134 de la causa); y, por último, la nómina que le entregó la denunciante.

Pues bien, los documentos que cita el recurrente no cumplimentan los requisitos que exige la jurisprudencia, en cuanto que no resultan por sí mismos autosuficientes ni literosuficientes para evidenciar el error de hecho que denuncia.

De una parte, los documentos relacionados con el ejercicio de la profesión de abogado resultan ya innecesarios procesalmente para constatar que los hechos se cometieron en el ejercicio de la profesión de letrado, a tenor de lo que se ha razonado en el fundamento primero en orden a la estimación del primer motivo. Y en lo que se refiere a la documentación que cita con el objetivo de constatar que la frustración del contrato de arrendamiento se debió a la falta de ingresos de la víctima, lo que determinaría que la arrendadora desistiera de alquilar el piso a la denunciante, lo cierto es que la nómina de la denunciante que se cita en el recurso no dice lo que la parte recurrente afirma que dice, pues de su contenido (folio 135 de la causa) se desprende que aquella tiene unos ingresos mensuales de 1.064 euros, y no los 310 que alega la defensa, ya que la escasa cuantía de esta última cifra obedece al descuento hecho por la empresa empleadora debido a los anticipos abonados a la trabajadora.

Los restantes documentos no constatan por sí mismos que el contrato de alquiler de la vivienda no pudiera formalizarse debido a omisiones o carencias económicas de la futura arrendataria. Por lo demás, cualquier obstáculo para la formalización del contrato no legitimaría en modo alguno la apropiación del dinero por parte del acusado.

Por consiguiente, el motivo se desestima.

1. Los motivos tercero y cuarto han de ser examinados conjuntamente, habida cuenta que ambos se refieren a la denuncia de infracción de ley por haberle aplicado al acusado el subtipo agravado de apropiación indebida previsto en el art. 250.1.7º del C. Penal (redacción anterior a la reforma de la LO 5/2010, de 22 de junio).

En el motivo tercero se examina la cuestión, al amparo de los arts. 852 de la LECr . y 5.4 de la LOPJ , desde la perspectiva de la vulneración del principio de legalidad penal ( art. 25.1 CE ), por infringirse el non bis in ídem material. Mientras que en el motivo cuarto se contempla la misma objeción pero desde el perfil de la legalidad ordinaria, alegando que se vulnera el art. 250.1.7º del C. Penal .

Este subtipo agravado tiene la misma redacción antes que después de la reforma de 2010. Lo único en que se diferencia es en el número que precede al apartado correspondiente del art. 250 del C. Penal : antes era el número séptimo y ahora el sexto.

Tal como se especificó supra, el precepto dispone que se agravará la pena cuando: " Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche este su credibilidad empresarial o profesional ".

En la sentencia recurrida se argumenta, al final del fundamento primero, para fundamentar la aplicación del subtipo agravado que " en el presente caso concurre ese plus exigido por la Jurisprudencia, ya que la agravación puede establecerse sobre una relación diferente a la propia conducta llevada a cabo por el acusado. Existía una confianza anterior y diferente a la que se crea con la conducta enjuiciada, pues la denunciante declaró que conocía al acusado con anterioridad, del lugar donde tomaba café, y que el mismo se había presentado siempre como una persona dedicada al tráfico inmobiliario. Ese conocimiento previo hizo que la denunciante se fiara de él y por tanto se quebrantó esa confianza ".

2. La jurisprudencia de esta Sala tiene establecido sobre el subtipo agravado de apropiación indebida del art. 250.1.7º del C. Penal que se estructura sobre dos ideas claves. La primera de ellas -abuso de relaciones personales-, que atendería a un grado especial de vinculación entre autor y víctima; la segunda -abuso de la credibilidad empresarial o profesional-, que pondría el acento no tanto en la previa relación entre autor y víctima, sino en las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales harían explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa ( SSTS 422/2009, de 21-4 ; y 547/2010, de 2-6 ).

   Y también ha incidido esta Sala en la necesidad de ponderar cuidadosamente la aplicación de esta agravación, en la medida en que en la mayor parte de los casos, especialmente en los supuestos de apropiación indebida dado el quebrantamiento de confianza que es propio de este tipo penal, presenta significativos puntos de coincidencia con la descripción del tipo agravado ( STS 634/2007, 2 de julio ). De modo que la aplicación del subtipo exacerbado por el abuso de relaciones personales del núm. 7º del artículo 250 del Código Penal queda reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza a determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente; en definitiva, un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo (STSS 1753/2000, de 8-11; 2549/2001, de 4-1; 626/2002, de 11-4; 890/2003, de 19-6; y 383/2004, de 24-3).

   En la misma línea tiene dicho este Tribunal que la confianza de la que se abusa y la lealtad que se quebranta deben estar meridianamente acreditadas, pudiendo corresponder a especiales relaciones profesionales, familiares, de amistad, compañerismo y equivalentes, pero han de ser objeto de interpretación restrictiva, reservándose su apreciación para casos en los que, verificada esa especial relación entre agente y víctima, se aprecie manifiestamente un atropello a la fidelidad con la que se contaba ( STS 371/2008, de 19-6 ; y 547/2010, de 2-6 ).

   Y en lo que se refiere a la relación profesional abogado/cliente, se argumenta en la sentencia 984/2008, de 23 de diciembre , que no puede olvidarse que la deslealtad o el quebrantamiento de la confianza depositada por el perjudicado forma parte integrante del delito de apropiación indebida o, como se dice en la Sentencia de esta Sala 925/2006, de 6 de octubre , constituye la esencia de esta figura delictiva y el arrendamiento de servicios puede ser uno de los títulos que permiten su comisión. Por ello, la mera relación de abogado y cliente, en el delito de apropiación indebida, no es suficiente para afirmar que concurra la agravante específica que estamos examinando. Se requiere algo más que evidencie ese aprovechamiento de la credibilidad profesional.

3. Al trasladar al caso concreto las pautas interpretativas de la jurisprudencia que se acaban de expresar, es claro que no puede aplicarse aquí el subtipo agravado que apreció el Tribunal sentenciador, vistos el relato de hechos probados y también la motivación de la sentencia recurrida.

   En efecto, en lo que respecta a la primera modalidad de la agravación: el abuso de las relaciones personales , nada se dice en el "factum" de la sentencia impugnada en relación con ese tema. Y en lo que concierne al apartado de la fundamentación jurídica, se afirma únicamente que " la denunciante declaró que conocía al acusado con anterioridad, del lugar donde tomaba café ".

   El hecho de conocer a una persona por coincidir tomando café en un local público no puede catalogarse como una relación personal acreditativa de un vínculo de especial confianza y de una cualificada fidelidad personal, sino que ha de verse como una relación de confianza genérica que no lleva consigo un plus específico que permita hablar de una amistad íntima ni de un trato muy estrecho o cercano. No puede entenderse, pues, que desde la primera perspectiva que recoge el precepto concurra la relación de confianza especial que requiere la norma.

   Y otro tanto debe decirse de la credibilidad empresarial o profesional . Una vez aclarado en el fundamento primero que el contacto o la relación profesional de la víctima con el acusado estuvo relacionado con su actividad de gestor inmobiliario y no con la de abogado, no se percibe tampoco en ese marco profesional de la gestión inmobiliaria ninguna relación previa entre la denunciante y el acusado que revele una estrecha relación entre ambos desde la perspectiva cliente/gestor inmobiliario. Por el contrario, todo indica que era la primera vez que el recurrente prestaba servicios para la víctima, y en la relación estrictamente profesional que mantuvieron no figuran circunstancias especiales que sugieran que el acusado se aprovechara de haber creado una situación de credibilidad fuera de la común o habitual en esta clase de supuestos del ámbito profesional. Y es que ni siquiera aparecen en los hechos probados datos concretos que permitan verificar unos parámetros especiales de credibilidad acreditativos del plus de fidelidad que requiere la jurisprudencia para agravar un tipo penal como el de apropiación indebida, al que le es ya de por sí inherente un vínculo de confianza cuyo quebrantamiento hace aflorar solo el tipo básico del art. 252, precisándose para justificar la figura agravada una confianza o credibilidad cualificada que aquí desde luego no se da.

   El motivo debe, pues, acogerse, dejando sin efecto en la segunda sentencia la aplicación del subtipo agravado que ahora se cuestiona.

1. En el motivo quinto invoca, con la cobertura procesal del art. 849.1º de la LECr ., la vulneración del art. 21.5ª del C. Penal , por no habérsele apreciado como muy cualificada la atenuante de reparación del daño .

La defensa del acusado argumenta que en este caso no resulta suficiente la aplicación de la atenuante genérica de reparación del daño ya que ha de ponderarse que el recurrente no se limitó a abonar los 500 euros que solicitaba el Ministerio Fiscal para la denunciante, sino que abonó también, sin que le fuera pedida, la suma de 960 euros que había anticipado para el pago de la fianza del alquiler la fundación "Acció Solidaria contra l'Atur".

2. Sobre la atenuante de reparación del daño tiene establecida la jurisprudencia de esta Sala una doctrina que resume la sentencia 239/2010, de 24 de marzo , que a su vez se remite a otras resoluciones anteriores ( SSTS 225/2003 de 28-2 ; 1517/2003, de 28-11 ; 701/2004, de 6-5 ; 809/2007, de 11-10 ; 78/2009, de 11-2 ; 1238/2009, de 11-12 ), doctrina que se condensa en los siguientes párrafos:

   "... la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos se contemplaba en el C.P. anterior en el ámbito de la atenuante de arrepentimiento espontáneo, configurándose en el C.P. de 1995 como una atenuante autónoma de carácter objetivo fundada en razones de política criminal .

   Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la atenuante anterior. Por su fundamento de política criminal se configura como una atenuante "ex post facto" , que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito.

   Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial . El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio . La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica.

   El elemento sustancial de esta atenuante consiste en la reparación del daño causado por el delito o la disminución de sus efectos, en un sentido amplio de reparación que va más allá de la significación que se otorga a esta expresión en el artículo 110 del Código Penal , pues el artículo 110 se refiere exclusivamente a la responsabilidad civil, diferenciable de la responsabilidad penal a la que afecta la atenuante. Cualquier forma de reparación del daño o de disminución de sus efectos , sea por la vía de la restitución o de la indemnización de perjuicios, puede integrar las previsiones de la atenuante. Ahora bien, la consistente en la reparación del daño moral en ciertos delitos (libertad sexual, honor o dignidad, entre otros), ofrece los contornos que se recogen en la STS. 1112/2007 de 27.12 .

   Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (STS. 285/2003, de 28-2 , entre otras muchas posteriores) lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayudas a las víctimas , lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o disminución del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general , pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad.

   La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante , pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm. 1990/2001, de 24 octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )".

   Y en lo que se refiere a su aplicación como atenuante muy cualificada , tiene dicho esta Sala que si de modo sistemático la reparación total se considerara como atenuante muy cualificada se llegaría a una objetivación inadmisible y contraria al fin preventivo general de la pena; finalidad preventivo general que quedaría, al entender de este Tribunal, burlada con la rebaja sustancial que se pretende ( STS 1156/2010, de 28-12 ). Y también se ha argumentado que para la especial cualificación de esta circunstancia se requiere que el esfuerzo realizado por el culpable sea particularmente notable, en atención a sus circunstancias personales (posición económica, obligaciones familiares y sociales, especiales circunstancias coyunturales, etc.), y del contexto global en que la acción se lleve a cabo ( STS 868/2009, de 20-7 ). Si bien se ha matizado que no es determinante la capacidad económica del sujeto reparador, aunque sea un dato a tener en cuenta, porque las personas insolventes gozarían de un injustificado privilegio atenuatorio, a pesar de la nula o escasa repercusión de su voluntad reparadora en los intereses lesionados de la víctima ( STS 20-10-2006 ).

   En todo caso, siempre que se opere con la atenuante muy cualificada ha de concurrir un plus que revele una especial intensidad en los elementos que integran la atenuante ( SSTS 50/2008, de 29-1 ; y 868/2009, de 20-7 ).

3. En el caso concreto que se somete a juicio el recurrente alega que en la indemnización ha ido más allá de lo solicitado por la acusación, al indemnizar en 960 euros a la Fundación que había entregado un dinero para que se pudiera formalizar el contrato de arrendamiento de la vivienda por parte de la víctima.

   El argumento de la defensa carece de la entidad que le atribuye el acusado a los efectos de incrementar la atenuación. En primer lugar, porque el importe total de la reparación solo ascendió a 1.460 euros, cantidad que aunque cubra la suma del perjuicio, no justifica la cualificación de la atenuante con la correspondiente rebaja sustancial de la pena, toda vez que una indemnización de tan escasa cuantía no conlleva un esfuerzo personal susceptible de acentuar el valor propio de la atenuante ordinaria. Y a ello ha de sumarse el dato todavía más relevante de que el acusado solo reparó a la víctima después de haber transcurrido casi nueve años desde que se apropió el dinero defraudado, a pesar de que, tal como dijimos, no se trataba de una cantidad que hiciera preciso un gran esfuerzo para abonarla.

   Por todo lo cual, el motivo se desestima.

El motivo sexto lo dedica el recurrente, con cita procesal del art. 849.1º de la LECr ., a cuestionar la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas , que además entiende que debe operar en este caso con el carácter de muy cualificada.

Alega la defensa que se está ante un proceso de escasa complejidad, pese a lo cual se tardó diez años en tramitarse desde que se inició hasta la celebración del juicio, pues se inició en el mes de abril de 2003 y se ha celebrado el juicio en el mes de marzo de 2013. Señala que se le recibió declaración más de seis años después de la ejecución de los hechos, ya que la diligencia no se practicó hasta el año 2009. Sin que esa dilación, dice, pueda imputársele a su persona sino a la falta de diligencia del juzgado a la hora de citarle, pues aun siendo cierto que cambió de domicilio en algunas ocasiones, en ningún momento estuvo rebelde ni huido de la justicia. Además, refiere que tuvo siempre domicilios ubicables, a tenor de lo que consta en las tarjetas censales que aportó al inicio de la vista oral del juicio. Y remarca que desde la fecha del escrito de calificación del Ministerio Fiscal hasta que se celebró la vista oral del juicio transcurrió casi un año y medio.

Para denegar la referida atenuante de dilaciones indebidas pormenorizó la Sala de instancia en el fundamento tercero las vicisitudes más relevantes acaecidas en todo el devenir del proceso. Y así, señaló que la causa se inició mediante denuncia de Bárbara el 15 de abril de 2003, dictándose en fecha 17 de abril de 2003 el auto de incoación de diligencias previas. El 9 de octubre se acordó recibir declaración a la denunciante y al acusado, remitiéndose al efecto un exhorto a los juzgados de Barcelona para que se tramitara la declaración al acusado, exhorto que fue devuelto el 21 de octubre de 2003 sin cumplimentar. Se hace otra citación para el 13 de septiembre de 2004 en un domicilio de la Avenida Diagonal de Barcelona, que es el que constaba en la tarjeta que el acusado entregó en su día a la víctima, siendo devuelta por ser desconocido en el domicilio. El 23 de septiembre de 2004 se acuerda oficiar a la Policía Nacional al objeto de que procedan a la averiguación del domicilio del ahora recurrente, diligencia que arrojó un resultado negativo por no haber sido localizado tampoco en el domicilio que figuraba en la base de datos policial, informando un vecino que hacía aproximadamente un año que marchó del edificio. En vista de lo cual, se acordó expedir requisitoria de averiguación de domicilio. Consta al folio 32 una hoja de datos de inscripción patronal de fecha 3 de abril de 2007 en la que sigue figurando como domicilio del acusado el de la CALLE002 , que tampoco resulta finalmente positivo. Se acudió después a las bases de datos del INE, TGSS y otras a disposición del Juzgado. La Policía Local de Barcelona remitió un oficio exponiendo que resultó imposible localizar al denunciado en la CALLE002 a pesar de haber acudido a dicho domicilio en varias ocasiones y que una vecina les había comunicado que vivía en Castelldefels.

La policía prosiguió después practicando otra serie de diligencias y personándose en otros domicilios, sin fruto alguno, hasta que finalmente fue localizado el 2 de julio de 2009. El 15 de julio de 2009 se dictó auto de incoación de procedimiento abreviado. El 5 de noviembre siguiente el Ministerio Fiscal solicitó la práctica de diligencias complementarias, interesando también otras diligencias en diciembre de 2010. Tras practicarse las mismas, mediante providencia de fecha 24 de febrero de 2011 se volvió a conferir traslado al Ministerio Fiscal para que formulara acusación mediante escrito de fecha 8 de marzo de 2011. En fecha 31 de marzo de 2011 se dictó auto de apertura de juicio oral, que fue notificado al acusado el 27 de octubre de 2011, formulándose escrito de defensa el 15 de noviembre de 2011. En fecha 31 de octubre de 2011 se interpuso por la representación procesal del acusado recurso de reforma y subsidiario de apelación contra el auto de fecha 15 de julio de 2009, en el que se había acordado proseguir la tramitación por la vía procesal del procedimiento abreviado, recurso que fue estimado parcialmente mediante auto de fecha 23 de diciembre de 2011, que complementó el auto recurrido. Contra dicho auto se volvió a interponer recurso de reforma que fue inadmitido mediante auto de 6 de febrero de 2012 y se desestimó después, en cuanto a la pretensión de prescripción, mediante auto de fecha 10 de abril de 2012, admitiendo a trámite el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria. La causa fue remitida a la Audiencia Provincial el 30 de octubre de 2012 mediante auto de fecha 12 de noviembre de 2012. Con posterioridad, la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona desestimó el precitado recurso de apelación.

Este es el resumen de las vicisitudes procesales del procedimiento que hizo el Tribunal de instancia, que acabó concluyendo que no concurre un supuesto de dilaciones indebidas debido a que el retraso sustancial de la causa se debió a que el acusado estuvo en paradero desconocido varios años. Y que si bien es cierto que este aportó unas tarjetas censales para intentar acreditar que sí tuvo domicilios conocidos, lo cierto es que el Juzgado lo citó en algunos de los domicilios que se reseñan en esos documentos censales sin que fuera allí localizado.

Así las cosas, este Tribunal coincide con el criterio acogido por el Tribunal sentenciador de que la conducta del acusado fue determinante para la dilación del proceso. Y si bien es cierto que en ningún momento del procedimiento hasta el año 2009 le fue notificada diligencia procesal alguna, también lo es que los cambios constantes de domicilio permiten inferir una conducta encauzada a obstaculizar su localización, máxime si se pondera que en ningún momento se puso en contacto con la víctima para, después de las llamadas telefónicas y reclamaciones de esta, solventarle el problema que le ocasionó al no gestionarle el arriendo de una vivienda y quedarse además con el dinero asignado para ello.

Esta Sala tiene establecido en reiteradas resoluciones que la dilación no es indebida cuando obedece sustancialmente a la conducta procesal del propio acusado, ya sea por la demora en la práctica de diligencias que dependen de su intervención, ya porque obstruya la acción de la justicia situándose en paradero desconocido o evitando su localización en los casos en que el órgano judicial lo busca para la práctica de diligencias ( SSTS 443/2010, de 19-5 ; 712/2012, de 26-9 ; 65/2013, de 30-1 ; y 733/2013, de 8-10 , entre otras).

En el supuesto ahora enjuiciado concurren indicios claros de que los cambios de domicilio e incluso de teléfono tenían, entre otros objetivos, el de evitar ser localizado por la víctima y por los órganos judiciales. No otra explicación tiene que el acusado no respondiera a las llamadas de la denunciante y que ni esta ni el juzgado pudieran localizarlo a pesar de los reiterados intentos que hicieron para ello en los distintos domicilios que se fueron descubriendo en el curso de la investigación policial.

Así las cosas, ha de ratificarse la convicción racional del Tribunal de instancia de atribuir la dilación de forma sustancial a la propia conducta del acusado, determinando ello la inaplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, que ahora se confirma.

Se rechaza así este motivo de impugnación.

Por último, en el motivo séptimo se denuncia la infracción ( art. 849.1º de la LECr .) de los arts. 66 , 252 y 250.1.7º del C. Penal (redacción anterior a la reforma por LO 5/2010).

El recurrente cuestiona en este motivo la individualización judicial de la pena , arguyendo que no constan razones fundadas para imponerle la pena de un año y seis meses de prisión, es decir, una cuantía superior al mínimo de un año que señala el precepto aplicado. Alega al respecto que la cuantía defraudada fue muy escasa, ya que no alcanzó los dos mil euros. Y también solicita que se tenga en cuenta la aplicación de la atenuante de reparación del daño, así como la excesiva dilación del procedimiento.

Para responder a la pretensión del recurrente conviene comenzar advirtiendo que en esta instancia se ha excluido la aplicación del subtipo agravado del art. 250.1.7º del C. Penal . Por lo cual, el marco legal de la pena se establece ahora entre seis meses y tres años de prisión ( art. 249 del C. Penal ), comprendiendo la mitad inferior de la pena, que es la que le corresponde por razón de la atenuante que se le aplica, una horquilla que va desde seis a 21 meses de prisión.

Atendiendo al criterio de la gravedad del hecho entendemos que la pena no ha de cuantificarse en el mínimo legal que postula el recurrente, dado que las circunstancias del caso no permiten acceder a la pretensión del acusado.

A tal efecto, ha de ponderarse en primer lugar que se apropió del dinero que la víctima le entregó para que le gestionara el alquiler de una vivienda para residir en ella con su familia. Por lo tanto, se está ante una defraudación vinculada con un bien de primera necesidad como es la vivienda, lo que significa que su conducta está en el límite de la aplicación del subtipo agravado previsto en el art. 250.1.1º del C. Penal .

En segundo lugar, la denunciante es una persona que tiene una situación económica muy precaria. Se trata de una mujer separada que tiene dos hijos a su cargo, según subraya la sentencia recurrida. Visto lo cual, es claro que el perjuicio causado se incrementa por las condiciones personales y patrimoniales específicas de la víctima.

Y, por último, el acusado ha sido condenado en otras ocasiones (delito de apropiación indebida y deslealtad profesional), condenas que si bien no operan como circunstancia agravante de reincidencia, sí revelan una actitud de mayor desprecio y rebeldía hacia los valores jurídicos que tutela la norma penal, denotando así un mal pronóstico desde la perspectiva de su reinserción social, lo que hace precisa una mayor cuantía punitiva para cumplimentar el fin de prevención especial de la pena.

Así pues, tanto el criterio de la gravedad de la ilicitud de la conducta cometida (función de prevención general positiva y negativa de la pena) como el criterio punitivo de las circunstancias personales (función de la prevención especial), determinan que no se aplique la pena de prisión en su cuantía mínima, estableciendo en este caso un año y tres meses de prisión.

Se estima, por tanto, el recurso de casación solo parcialmente, con declaración de oficio de las costas de esta instancia ( art. 901 LECr .).

FALLO

ESTIMAMOS PARCIALMENTE EL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de ley interpuesto por la representación de Segismundo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, de 13 de marzo de 2013 , que condenó al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de reparación del daño, sentencia que queda así parcialmente anulada, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Cándido Conde-Pumpido Tourón Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Febrero de dos mil catorce.

En la causa Previas nº 381/2013, del Juzgado de instrucción número 2 de Gavà, seguida por un delito de apropiación indebida contra Segismundo , con DNI NUM004 , nacido en Barcelona el día NUM005 de 1959, hijo de Marino y Tomasa , la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera dictó sentencia en el Rollo de Sala 94/2012 en fecha 13 de marzo de 2013 , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.