STS, 13 de Febrero de 2014
| Ponente | RAMON TRILLO TORRES |
| ECLI | ES:TS:2014:688 |
| Número de Recurso | 1618/2011 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 13 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a trece de Febrero de dos mil catorce.
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el presente recurso de casación núm. 1618/2011, interpuesto por VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales don David Martín Ibeas, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 19 de enero de 2011 , dictada en el recurso de dicho orden jurisdiccional seguido ante la misma bajo el núm. 601/07, a instancia de la misma entidad, contra la resolución dictada el 30 de julio de 2007 por el Pleno del Ayuntamiento de Son Servera por medio del que se aprueba, con carácter definitivo, la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación de Telefonía Móvil en el Término Municipal de Son Servera (Mallorca).
Ha sido parte recurrida el AYUNTAMIENTO DE SON SERVERA, representado por el Procurador de los Tribunales don Alfonso de Murga Florido.
En el recurso contencioso-administrativo nº 601/07 seguido en la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, con fecha 19 de enero de 2011 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: 1.- ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Airtel Móvil S.A. (Vodafone) contra la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de las Instalaciones de Radiocomunicación de Telefonía Móvil en el Término Municipal de Son Servera aprobada el día 30 de julio de 2007 por el Pleno del Ayuntamiento de Son Servera. 2.- ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de los siguientes artículos: art. 2.1, inciso segundo, en cuanto a que el límite de densidad de potencia permitido es de 0,1 W7cm2; art. 3.2.c); art. 7.4 y Disposición Transitoria Primera y DESESTIMAR el recurso en lo demás. 3.- ORDENAR la publicación de la parte dispositiva de esta sentencia en el Boletín Oficial de les Illes Balears, una vez que la misma disponga del carácter de firme. 4.- NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en el recurso a ninguno de los litigantes".
El Procurador de los Tribunales don David Martín Ibeas en representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., presentó con fecha 9 de febrero de 2011 escrito de preparación del recurso de casación.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares acordó por Providencia de fecha 14 de marzo de 2011 tener por preparado el recurso de casación, remitir los autos jurisdiccionales de instancia y el expediente administrativo a la Sala Tercera del Tribunal Supremo y emplazar a las partes interesadas ante dicha Sala Tercera.
La parte recurrente, presentó con fecha 25 de abril de 2011 escrito de formalización e interposición del recurso de casación, en el que solicitó dicte sentencia dando lugar al mismo, casando y anulando la resolución recurrida con los pronunciamientos que correspondan conforme a Derecho.
El AYUNTAMIENTO DE SON SERVERA, representado por el Procurador de los Tribunales don Alfonso de Murga Florido, compareció y se personó como parte recurrida.
La Sala Tercera -Sección Primera- acordó, por Providencia de fecha 24 de junio de 2011, admitir a trámite el presente recurso de casación y remitir las actuaciones a la Sección Cuarta de conformidad con las Normas de reparto de los asuntos entre las Secciones.
Dado traslado del escrito de formalización e interposición del recurso de casación, la representación procesal del AYUNTAMIENTO DE SON SERVERA, parte recurrida, presentó en fecha 6 de octubre de 2011 escrito de oposición al recurso, formulando los argumentos de contrario que consideró convenientes a su derecho, suplicando a la Sala dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso formulado por la entidad recurrente y declare ajustada a Derecho la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, todo ello con expresa imposición de costas a la parte adversa.
Terminada la sustanciación del recurso, y llegado su turno, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de febrero de 2014, fecha en la que tuvo lugar el acto.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramon Trillo Torres,
VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. interpone recurso de casación contra una sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, dictada el 19 de enero de 2011 en el recurso 601/07 , estimatoria en parte del interpuesto contra la Ordenanza Municipal para la Instalación y Funcionamiento de Instalaciones de Radiocomunicación de Telefonía Móvil en el Término Municipal de Son Servera (Mallorca).
El recurso de casación se funda en cinco motivos, los cuatro primeros acogidos a la letra d) del artículo 88.1 de la LJC y el quinto formulado al amparo de la letra c).
Dos de los motivos, el segundo y el cuarto, deben de inadmitirse, a la vista de que en los mismos se denuncia la vulneración de normas autonómicas (la Ley 16/2006, del Parlamento de Baleares, sobre licencias integradas de actividad y el Decreto 22/2006, del Plan Director Sectorial de Telecomunicaciones de las Islas Baleares) que no pueden ser contenido de un recurso de casación, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 86.4 de la LJC, en el que se regula que en el supuesto de sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de Justicia, la casación solo podrá fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario.
En el primer motivo se considera que la sentencia, al declarar ajustado a derecho el artículo 2.1 y 2 de la Ordenanza, que establece la obligación de ubicar las instalaciones en suelo no urbanizable, a una distancia de al menos 100 m. de zonas habitables y de 300 m. de centros educativos, sanitarios, geriátricos o análogos, pudiendo ser revisada dicha distancia según el tipo de tecnología aplicada, así como permitir el establecimiento de las instalaciones en suelo urbanizable o urbano en supuestos excepcionales, estaría infringiendo las normas que atribuyen al Estado la competencia para la protección sanitaria frente a emisiones radioeléctricas (Real Decreto 1066/2001, de 28 de septiembre), destacando que, a su entender, no existe prueba alguna que acredite que se siga daño alguno proveniente de las estaciones de telecomunicaciones en los valores establecidos en el Real Decreto mencionado.
El motivo debe de estimarse.
Nuestro punto de partida -al igual que hicimos en nuestra sentencia de 20 de mayo de 2013, recurso de casación 4732/2006 - ha de ser lo que se mantuvo en sentencia del Pleno de la Sala de 11 de febrero de 2013, recurso de casación 4490/2007 , en la que se niega competencia objetiva a las Corporaciones Locales para fijas las medidas adicionales de protección de la salud pública más estrictas que las fijadas por la normativa estatal básica, tanto en relación con los límites de emisión radioeléctrica como en la fijación de distancias mínimas a las correspondientes infraestructuras.
En este sentido, en la sentencia de 20 de mayo de 2013 , con referencia a los que denomina entornos de protección en los que, según las Ordenanzas Municipales, no cabría emplazar ninguna instalación, hemos dicho, recogiendo un texto de una sentencia de 30 de abril de 2013, recurso de casación 3027/2006 , que
(...), no puede sostenerse otras conclusiones que las ya expuestas sobre extralimitación competencial de la reglamentación del Municipio cuando actúa bajo parámetros de protección sanitaria, existiendo regulación estatal que representa un límite infranqueable. El artículo 8.7 d) del RD 1066/2011 no establece distancias de seguridad sino el deber de minimizar las emisiones radioeléctricas cuando en un radio de 100 metros se encontrasen espacios sensibles sin que quepa admitir que son los municipios los que deben concretar esa exigencia puesto que ello impide una ordenación equilibrada y unitaria del fenómeno con incidencia en el servicio a prestar y, por tanto, con relevancia en aspectos que son competencia exclusiva del Estado junto con otros títulos competencia
.
Ahora bien, negando como negamos a partir de nuestra jurisprudencia, instaurada por la mencionada sentencia del Pleno de 11 de febrero de 2013 , que se aparta de la anterior que razonablemente había seguido la sentencia impugnada de fecha dos años anterior a la innovación jurisprudencial, la consecuencia a seguir es la de que procede que anulemos el primer inciso del artículo 21, en cuanto regula unas limitaciones adicionales a los contenidos en el Real Decreto, por no haberse estudiado, con relación a las instalaciones de que se trata, "de forma exhaustiva las consecuencias que puedan tener para la salud y el bienestar de las personas" (Preámbulo del Decreto) para lo que carecía de competencia, según la doctrina que hemos expuesto, vicio cuyo efecto alcanza también al artículo 2.2, porque su regulación está condicionada por el contenido del anterior precepto, que por razones de salud prohíbe, en principio, las instalaciones en suelo urbano o urbanizable, salvo el caso de zona de sombras en el no urbanizable que impidan dar el servicio, por lo que declarada la nulidad de aquel, éste también ha de considerarse nulo.
En el tercer motivo la parte afirma que al considerar ajustado a derecho el artículo 6º de la Ordenanza, por el que se consagra el principio de revisión de las instalaciones cada dos años, con la finalidad de asegurar su adaptación a las mejoras tecnológicas que hubiere en cada momento, en función de la minimización del impacto visual y ambiental o a la modificación sustancial de las condiciones del entorno que hagan necesario reducir el impacto, la sentencia infringe los artículos 84 de la Ley 7/1985, de las Bases del Régimen Local , y 15 y 16 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales y al régimen de las licencias en ellos regulado.
El motivo también debe estimarse, porque nuestra más reciente jurisprudencia para supuestos sustancialmente iguales es terminantes con respecto a la ilegalidad de normas análogas incorporadas a otras Ordenanzas municipales. Así, en sentencia de 6 de junio de 2013 hemos dicho que
Ya en nuestra reciente sentencia de 8 de Marzo de 2013, RCa 5778/2005 hemos asumido una nueva postura al respecto asumiendo la linea interpretativa que ha seguido la STS de 16 de noviembre de 2011, Sección 5ª , RCa 3833/2007 , en lo que afecta directamente a la cuestión de la temporalidad de las licencias y su posible revocación por incompatibilidad sobrevenida acordada por el Ayuntamiento, y se considera que si nuevos criterios de apreciación del interés público apreciados por el Ayuntamiento en defensa de sus intereses medioambientales y urbanísticos son de tal entidad que impiden la pervivencia de las instalaciones con licencia obtenida legalmente entonces se deberá proceder a su revocación fundada en esos nuevos parámetros con las previsiones correspondientes relativas daños y perjuicios que puedan concurrir. Ante el silencio sobre las consecuencias de una posible declaración de revocación se genera un nivel de incertidumbre e inseguridad jurídica que choca con el principio de seguridad jurídica que debe presidir las relaciones entre los operadores económicos con la Administración. Por tanto, únicamente será posible la revisión de las licencias previamente otorgadas, al amparo de la interpretación del artículo 16.1 RSCL cuando nuevos criterios de interés público susceptibles de apreciación en virtud de las competencias locales motiven la apertura de un procedimiento de adaptación, o en su caso, revocación con las correspondientes consecuencias y previsiones indemnizatorias en su caso. De entenderse de otro modo se estaría produciendo la quiebra de la naturaleza de acto reglado de la licencia, sometida a un continuo proceso de verificación sin razonabilidad, sin la presencia de nuevos parámetros o criterios que justifiquen la revisión.
En definitiva, esta obligación de revisión bianual de la previa licencia de instalación otorgada, supone el sometimiento a los operadores a procedimientos de intervención urbanísticas no motivados por la aparición de causa justificada para el mismo - artículo 6.1 RSCL- ("El contenido de los actos de intervención será congruente con los motivos y fines que los justifiquen")
.
El cuarto motivo considera que la sentencia recurrida comete incongruencia porque no se pronuncia sobre la pretendida nulidad del artículo 5 de la Ordenanza, en la que se regula la excepcionalidad de ubicar las instalaciones en zona urbana, una vez verificado que puestas en marcha en suelo no urbanizable se compruebe la existencia de áreas sin cobertura.
El motivo no puede estimarse porque, en contra de lo afirmado por la parte recurrente, la sentencia sí argumenta su posición sobre los citados artículos, al decirnos en el párrafo final de su fundamento de derecho cuarto que
La competencia sustantiva del municipio sobre la materia determina la existencia de la competencia para establecer los procedimientos, con lo que la pretensión de anulación del art. 5, que la demandante únicamente vincula a que no pueden establecerse limitaciones a la instalación en suelo urbano o urbanizable debe decaer
.
Y el argumento es, además, coherente con el criterio de la propia sentencia dando validez a lo dispuesto en el artículo segundo, sobre la prohibición condicionada de poner instalaciones en suelo urbano o urbanizable, de modo, que en su fundamentación formal, que es la que ha esgrimido la representación procesal de VODAFONE, el motivo, como ya hemos dicho, no puede prosperar, lo que no obsta, evidentemente, que anulándose como anulamos la citada prohibición, el artículo quede vacío de contenido en cuanto que afecte al condicionamiento citado.
Al estimar el recurso, no ha lugar a especial declaración sobre las costas.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución,
Primero , declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares de 19 de enero de 2011, dictada en el recurso 601/07 , que casamos, salvo en cuanto ordena la anulación del inciso segundo del artículo 2.1 de la Ordenanza recurrida que impone que el límite de densidad de potencia permitida sea de 01 WT cm2 ; de los artículos 3.2.c) y 7.4 y de la Disposición Transitoria Primera.
Segundo , anulamos, asimismo, íntegramente los apartados 1 y 2 del artículo 2 de la Ordenanza.
Tercero , sin costas de la instancia ni del recurso de casación.
Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos Ricardo Enriquez Sancho Segundo Menendez Perez Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Maria del Pilar Teso Gamella Ramon Trillo Torres PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramon Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.
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