ATS, 25 de Febrero de 2014

PonenteLUCIANO VARELA CASTRO
ECLIES:TS:2014:1480A
Número de Recurso20284/2012
ProcedimientoCausa Especial
Fecha de Resolución25 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

AUTO

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Febrero de dos mil catorce.

HECHOS

PRIMERO

Por auto dictado el 4 de diciembre de 2013 se acordó la continuación del procedimiento en los trámites previstos en los arts. 780 y siguientes de la LECrm. y consiguientemente se dio traslado al Ministerio Fiscal para que, en el plazo de diez días, solicitara la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa, o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias, para los supuestos previstos en el apartado 2 del art. 780 LEcrm.

SEGUNDO

Con fecha 16 de diciembre de 2013 el Ministerio Fiscal presentó escrito de acusación solicitando la apertura del juicio oral contra el aforado imputado Ernesto y los imputados no aforados Florencio y Hernan , imputándoles la comisión de un delito continuado de prevaricación administrativa del art. 404 CP en relación con el art. 74.1 CP .

TERCERO

En el escrito del Ministerio Fiscal se contienen los siguientes hechos, que se admiten como hechos susceptibles de enjuiciamiento en atención a su relevancia jurídico-penal:

" 1.- Al menos desde el año 2003 se experimentaba la patente necesidad de realizar obras de acondicionamiento en el edificio destinado a oficinas municipales del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, situado en la calle General Antequera número 14, cuyas instalaciones presentaban un relevante y progresivo grado de deterioro.

Era Alcalde Presidente del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife el acusado D. Ernesto . Y. el también acusado D. Florencio era Teniente de Alcalde, Concejal responsable de Servicios centrales y Concejal de Economía y Hacienda. D. Florencio era catedrático de Derecho Financiero y Tributario.

Finalmente se decidió llevarlas a cabo, y a ese fin habilitar un edificio como sede provisional de los servicios que debían trasladarse para permitir el acondicionamiento. Después de valorar distintas posibilidades, los mencionados acusados decidieron emplear para ello el edificio que había sido sede del Instituto de Enseñanza Secundaria " Hermanos García Cabrera", en el barrio de Ofra de Santa Cruz de Tenerife, una vez desafectado del destino de educación. Era necesario remodelarlo en su totalidad para cambiar su uso -de educativo a administrativo con atención al público-, de forma que pudiera acoger la mayor parte de los servicios municipales que tenían su sede en el edificio de la calle General Antequera durante el tiempo necesario para que se llevaran a cabo las necesarias obras de reparación y acondicionamiento de instalaciones.

Para ello, el 28 de Febrero de 2005 el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife solicitó a la Consejería de Educación del Gobierno de Canarias la desafectación del edificio del instituto "Hermanos García Cabrera", y el 22 de marzo de 2005 se recibió autorización provisional para poder disponer del uso del equipamiento ya que no era necesario para uso educativo. El acusado D. Florencio , en su condición de Concejal de Servicios Centrales, dispuso que se comenzasen inmediatamente los trabajos de remodelación del edificio y que se llevaran a cabo por la empresa "Instalaciones, Montajes Eléctricos y Saneamiento, SA." (IMES, SA.), que era la empresa que se ocupaba del mantenimiento de colegios y edificios municipales en virtud de un contrato de servicios de mantenimiento y conservación de muy discutible vigencia jurídica en la fecha en que estos trabajos de remodelación del edificio se comenzaron. La envergadura del encargo superaba claramente el objeto del contrato de servicios que vinculaba el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife y la sociedad "IMES, S.A.". No se realizó ni proyecto de obras, ni presupuesto alguno de las obras a realizar; sin siquiera se incoó el oportuno expediente de contrato de obras; y así, soslayando los principios de publicidad, libre concurrencia y economía, y sin siquiera encargo escrito de realización de los trabajos, dieron comienzo a finales de marzo o principios de abril de 2005 las obras de remodelación total del instituto "Hermanos García Cabrera". Esta forma de actuar propició los hechos que se describirán a continuación.

Desde su comienzo las obras de remodelación de este edificio se revelaron como obras de gran envergadura, llevándose adelante en una línea de continuidad de trabajos para eliminar primero la construcción y elementos que no iban a ser útiles para el nuevo destino, revisar y reforzar las estructuras necesarias, construir el nuevo diseño y realizar las instalaciones necesarias para el nuevo destino, y realizar formalmente los acabados propios de una fase final. Así resulta de los trabajos que sucesivamente se fueron facturando.

La entidad de las obras que se realizaban requirió la necesidad de estudios y proyectos parciales especiales, que debieron ser llevados a cabo por encargo de la compañía IMES, S.A. a la que se había confiado de forma genérica la realización de las obras, como el Proyecto de "Instalación Interior de suministro de agua y saneamiento. Dependencias Municipales en instituto Hermanos García Cabrera" (de 100 folios de extensión y con 7 planos adjuntos) que se concluyó y entregó en noviembre de 2005. Este Proyecto incluye entre otros extremos la instalación para una cafetería con posible concesión; instalación ACS (agua caliente sanitaria) por energía solar; e instalación de un depósito de almacenamiento de agua y de un grupo hidrocompresor. A pesar de existir este proyecto de unas concretas instalaciones, como ya se ha dicho no existía proyecto general de las obra a realizar.

  1. - Para cobrar por las obras que estaba realizando, IMES, S.A. presentó al Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en diciembre de 2005, dos facturas en concepto de "Importe correspondiente a los trabajos realizados en EL INSTITUTO HERMANOS GARCIA CABRERA, BARRIO OFRA, SANTA CRUZ DE TENERIFE, según relación de obra adjunta" , la primera con el número 38018903, fechada el 1 de diciembre de 2005, por un importe de 154.238,30€ (correspondiente a 146.893,62€ de precio de obra y 7.344,68€ de IGIC, Impuesto General Indirecto Canario); y la segunda con el número 38018904, fechada el 15 de diciembre de 2005 por un importe de 217.389,92€ (correspondiente a 207.038,02€ de precio de obra y 10.351,90€ de IGIC).Los capítulos de los trabajos corresponden a demoliciones, excavaciones, albañilería, mano de obra, medios auxiliares, y - esto solo en la segunda factura- estructuras. Del examen del contenido, se aprecia repetición de la mayoría de los conceptos, unidades y cantidades en ambas facturas de forma que la segunda incluye todo el contenido de la primera y añade otros trabajos distintos. El resultado es que en el conjunto de las dos facturas existe una doble computación de la cantidad de la primera factura.

    La tramitación de estas facturas se llevó a cabo en un expediente sin número de registro, como se deduce de que el expediente en el que después se reúnen los documentos de tramitación del pago de estas facturas es el expediente NUM000 -las siglas corresponden a Coordinación, Participación Ciudadana y Servicios Desconeentrados, que es la Dirección General del área de Servicios Centrales que gestionó todo lo relativo a estas obras- número 92/06, que es número de registro del año siguiente.

    El 19 de diciembre de 2005, con el "Conforme" del Director General de la oficina de Coordinación, Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, el también acusado D. Hernan , funcionario del Ayuntamiento, licenciado en Derecho y que ha sido profesor y ponente en Cursos y Jornadas relacionadas con la contratación administrativa, se dicta propuesta de resolución en que se propone la aprobación del gasto de 371.628,22€ (correspondiente a la suma de los importes de las dos facturas) al amparo del acuerdo de continuación del servicio de mantenimiento y conservación de 28 de febrero mencionado, así como el pase a informe del Servicio de Fiscalización. En la misma fecha, el Teniente de Alcalde responsable del Área de Gobierno de Servicios Centrales, D. Florencio , firmó Decreto en el que, de conformidad con la propuesta de resolución, se acordó aprobar el gasto y las facturas presentadas "en concepto de trabajos de remodelación del edificio "Hermanos García Cabrera" que va a albergar próximamente las oficinas de este Ayuntamiento que actualmente se encuentran en General Antequera, 14" , y se emitió el documento de Autorización, Disposición y Reconocimiento de Obligación (ADO) por el referido importe de 371.628,22€, en el que figuran varias firmas de D. Florencio para diversas finalidades.

    El 30 de diciembre siguiente se emitió el preceptivo informe de la Intervención de Fondos sobre el abono de esas facturas. La Intervención formuló reparo en primer lugar por inexistencia de procedimiento de contratación, porque los trabajos reflejados en las facturas no pueden incluirse en el objeto del contrato de mantenimiento y pequeñas reformas "al implicar, como mínimo, una modificación sustancial del uso de la edificación" ; porque no se puede pronunciar sobre la adecuación presupuestaria al desconocerse la magnitud y naturaleza del gasto global aunque sí se indica que el montante principal de las facturas "corresponde al capítulo de demoliciones" ; porque se entiende que la obra correspondería al apartado del artículo 123.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, correspondiente a "obras de primer establecimiento, reforma o gran reparación" -que es el apartado a), aunque erróneamente se dice que es el apartado c)-; y porque "No consta la previa elaboración, supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente Proyecto de las obras, que defina con precisión el objeto del contrato ni el estudio geotécnico de los terrenos sobre los que se procederá a realizar la construcción. La suma de los trabajos de referencia ascienden a 371.628,22 € por lo que el contenido del Proyecto de Obras sería el desglosado en el artículo 124 del RDL 2/2000, de 16 de julio " . A lo anterior se añade falta de competencia del servicio que gestiona las obras, porque "corresponde al Servicio de Proyectos Urbanos, Infraestructuras y Obras, Sección de Proyectos Urbanos y Obras, la redacción de proyectos y la dirección de obras de iniciativa municipal incluyendo los edificios municipales" .

    Este reparo, por su naturaleza, tenía el efecto de suspender la tramitación del expediente hasta que fuera solventado. Y sólo podía ser solventado, resolviendo la discrepancia, por Decreto del Excmo. Sr. Alcalde, como se especificaba en el mismo informe de la Intervención de Fondos.

    El mismo día 30 de diciembre de 2005, el Director General de la oficina de Coordinación, , Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, D. Hernan , consultó con D. Florencio la situación creada por el reparo formulado por la Intervención municipal de Fondos, diciéndole éste que consiguiese un informe contradictorio de la Asesoría Jurídica. Para obtener este informe, D. Hernan remitió el expediente a la Asesoría Jurídica mediante Diligencia de 30 de diciembre de 2005 en que se interesa que "se informe con carácter urgente si dicha obra se encuadra dentro del objeto del contrato así como de otros aspectos relevantes que hayan surgido para no seguir "según el informe de intervención" de fecha 30.12.2005, el preceptivo procedimiento de contratació" (el subrayado es nuestro). El mismo 30 de diciembre de 2005 se emitió informe firmado por el titular de la Asesoría Jurídica del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife en el que, aún afirmándose que "las obras debieron ser objeto de un contrato independiente" , se arguye que son indispensables para la adaptación del edificio y "caracterizadas por ser de sencilla técnica y escasa entidad constructiva, por lo que podrían ser consideradas como obras menores (...) y que, por tanto, podrían estar englobadas en el contrato de referencia con IMES" , añadiendo que el trabajo se ha realizado y debe ser pagado para evitar un enriquecimiento injusto del Ayuntamiento. Debe resaltarse que sobre las facturas se dice que son "relativas a trabajos de demolición, excavaciones y albañilería (...) y se refieren a trabajos de remodelación para poder instalar las oficinas municipales en e! citado recinto y poder iniciar las obras de rehabilitación del edificio en la calle General Antequera, 14 ".

    En base al contenido de este informe de la Asesoría Jurídica y apoyándose en él expresamente, O. Hernan , a pesar de ser consciente de su clara inadecuación a derecho y de que permitía la continuación de unas obras sin el necesario expediente y con omisión de todos los trámites y cautelas establecidas en la ley, siguiendo la intención de O. Florencio , emitió informe el mismo día proponiendo que se dictase Decreto en que se solventara el reparo de la Intervención, se acordase abonar la cantidad a IMES, SA. y se aprobara el Documento ADO.

    En Decreto del mismo 30 de diciembre de 2005 el Alcalde del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, D. Ernesto , solventó el reparo de la Inspección de Fondos del Ayuntamiento, autorizando así el pago de las dos facturas. El contenido de este Decreto es la transcripción del informe firmado por D. Hernan , más la introducción y la parte dispositiva en que se acuerda solventar el Reparo en el sentido de ese informe.

    Este Decreto es la última resolución adoptada sobre el abono de las mencionadas facturas, es resolución ejecutiva al solventar el reparo que suspendía ejecutividad de la decisión que adoptada por responsable del Área de Gobierno de Servicios Centrales - D. Florencio - en el Decreto el que acordó aprobar el gasto y las facturas presentadas, su efecto fue proceder al abono de las referidas facturas.

    No había necesidad inexcusable -para pagar las facturas- de levantar el reparo de la Inspección de Fondos, ya que si D. Ernesto hubiera resuelto a favor de este servicio se habría tramitado en debida forma el oportuno contrato de obras respetando los principios y garantías legales, y eso permitiría haber conocido todo lo que debía hacerse (mediante el estudio geotécnico y el proyecto y presupuesto completo) y tendría como consecuencia el correspondiente ahorro por el concurso de varias empresas a la oferta de las obras. Sin que resultara perjuicio para la empresa que había realizado los trabajos porque las facturas se habrían abonado a través de un reconocimiento extrajudicial de crédito para evitar el enriquecimiento injusto del Ayuntamiento, que es el procedimiento habitual que se seguía en casos similares.

    3- A pesar de las advertencias realizadas, y con clara conciencia de la inadecuación a Derecho de la forma jurídica en que se amparaban las obras que se estaban realizando en la antigua sede del Instituto de Enseñanza Secundaria "Hermanos García Cabrera" (pues todos los informes realizados decían que debían ser objeto de un contrato de obras, ya que no podían conceptuarse como simple mantenimiento o pequeños arreglos), D. Florencio , Concejal responsable del área de Servicios Centrales de la que dependían las obras, nada hizo por corregir la situación, sino que continuó con el encargo a IMES, S.A. para la remodelación completa del edificio de forma que se adecuara al uso de acoger servicios administrativos con atención al público, y eso sin proyecto de obras, de forma que el Ayuntamiento resultaba abocado a abonar las facturas que se le presentasen sin más comprobación que la efectiva realización de las obras, comprobación que era llevada a cabo por un Arquitecto Técnico municipal.

    Así, durante el año 2006, IMES, S.A. continuó realizando las obras de remodelación y emitiendo mensualmente facturas por los trabajos realizados, en las que consignaba el mismo concepto que en las dos facturas de 2005. Las facturas presentadas son las siguientes:

    - Factura número 38019137, de 30 de enero de 2006 por un importe de 245.578,53€ (correspondiente a 233.884,31€ de precio de obra y 11.694,22€ de IGIC), por trabajos de demolición (40.709,96€), excavaciones, albañilería, mano de obra, medios auxiliares, estructuras (77.200,18€), y urbanización (solo hacemos constar, aquí yen la referencia a las siguientes facturas, las cantidades más significativas).

    - Factura número 38019319, de 1 de marzo de 2006 por un importe de 254.748,47€ (correspondiente a 242.617,59€ de precio de obra y 12.130,88€ de IGIC), por trabajos de demolición (49.198,73€), excavaciones, albañilería, mano de obra, medios auxiliares, estructuras (78.304,98€),urbanización, impermeabilizaciones,fontanería y saneamiento y carpintería.

    - Factura número 38019506, de 31 de marzo de 2006 por un importe de 393.343,31€ (correspondiente a 374.612,68€ de precio de obra y 18.730,63€ de IGIC), por trabajos de demolición (21.837,06€), excavaciones, albañilería (71.504,48€), mano de obra, estructuras (24.917,68€),urbanización,impermeabilizaciones,fontanería y saneamiento, carpintería y obra eléctrica (209.776,46€).

    - Factura número 38019615, de 30 de abril de 2006 por un importe de 140.447,77€ (correspondiente a 133.759,78€ de precio de obra y 6.687,99€ de IGIC), por trabajos de demolición (9.478,83€), excavaciones, albañilería (66.405,82€), mano de obra, medios auxiliares, estructuras, urbanización, impermeabilizaciones, fontanería y saneamiento, carpintería, electricidad y contraincendios.

    - Factura número 38019725, de 31 de mayo de 2006 por un importe de 214.898,29€ (correspondiente a 204.665,04€ de precio de obra y 10.233,25€ de IGIC), por trabajos de demolición (9.937,33€), excavaciones, albañilería (49.689,76€), mano de obra, medios auxiliares, estructuras (66.054,99€), urbanización, impermeabilización, fontanería y j: saneamiento y obra eléctrica (31.169,97€).

    - Factura número 38019895, de 30 de junio de 2006 por un importe de 219.114,33€ (correspondiente a 208.680,31€ de precio de obra y 10.434,02€ de IGIC), por trabajos de demolición (18.082,71€), excavaciones, albañilería (76.181,87€), mano de obra, medios auxiliares, estructuras, urbanización (53.768,06€) y obra eléctrica (22.925,76€).

    - Factura número 38020057, de 31 de julio de 2006 por un importe de 274.079,61€ (correspondiente a 261.028,20€ de precio de obra y 13.051,41€ de IG por trabajos de demolición (36.814,59€), excavaciones, albañilería (92.585,06€), mano de obra, medios auxiliares, estructuras (36.937,14€), urbanización (32.047,77€) y obra eléctrica (35.726,98€).

    Estas siete facturas de 2006 suman un importe total de 1.742.210,31€.

    Esta forma de llevarse a cabo las obras continué hasta julio de 2006, coincidiendo con la presencia de D. Florencio como Concejal de Servicios Centrales. La renuncia de D. Florencio a su cargo fue aceptada por el Pleno del Ayuntamiento el 21 de julio de 2006. Solo después de ese momento se comenzó a intentar dar una forma jurídica a las obras mediante la tramitación un expediente de obras.

    Al iniciarse un nuevo expediente, para dar formal cobertura jurídica de expediente de obras a las que se estaban realizando, no se inició un expediente para el abono de las anteriores facturas, sino que éstas se incluyeron para su aprobación conjunta en el expediente del contrato de obras.

    En estas fechas de julio de 2006 y en relación con las obras que se estaban llevando a cabo, existe una "Memoria de Actuación en relación con reubicación de dependencias administrativas del edificio de General Antequera" , fechada el 17 de julio de 2006 y firmada por D. Florencio . También consta que D. Florencio encargó el 14 de julio de 2006 a D. Hernan un informe sobre propuesta de actuación para traslados. El informe y propuesta tiene fecha de 10 de agosto de 2006 y está firmado por D. Hernan . Se propone el traslado de la mayor parte de los servicios y órganos al IES Hermanos García Cabrera.

  2. - Con los anteriores documentos y otros que se les fueron uniendo, se formó el expediente NUM000 , con las siglas. de la Dirección General de Coordinación, Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados de la que era responsable D. Hernan . En el expediente constan también:

    - Informe técnico sobre la situación de los trabajos en el Instituto Hermanos García Cabrera, (de 4 de septiembre de 2006) firmado por el Arquitecto D. Raúl en el que dice que se le ha encomendado "la tarea de elaborar un informe técnico sobre el estado de las obras que se han acometido hasta la fecha en el edificio del Antiguo Colegio HGC" también se afirma que la mayor incidencia de las obras realizadas se centra en la partida de instalaciones (lo que contrasta con las partidas e importes de las facturas que se han mencionado);

    - Pliego de prescripciones técnicas para un contrato de obras de rehabilitación del repetido Instituto (de 31 de octubre de 2006) del mismo Arquitecto;

    - Informe de la Asesoría Jurídica (de 20 de septiembre de 2006), que estima que debe realizarse un contrato de obras a adjudicar por procedimiento negociado sin publicidad, siempre que queden debidamente acreditadas causas de urgencia y de especificidad técnica;

    - Informe fechado el 31 de octubre de 2006 del Arquitecto Municipal sobre el presupuesto total de las obras, que comprende las facturas de 2005 por 371.628,22€, las certificaciones facturadas en 2006 por 1.834.740,06€ (cifra errónea) y el presupuesto del nuevo contrato por 3.362.684,05€, lo que supone un total de 5.569.052,33€;

    - Recepción del proyecto técnico de las obras de rehabilitación y comunicación a la Gerencia de Urbanismo, firmada por D. Hernan el 16 de noviembre de 2006;

    - Requerimiento de documentación a ¡MES, S.A., y su posterior entrega;

    - Informe técnico sobre el proyecto de las obras de rehabilitación del antiguo IES Hermanos García Cabrera por parte de la Gerencia Municipal de Urbanismo, firmado por el mismo Arquitecto D. Raúl que ha debido hacer el proyecto. Consta que el proyecto se entregó el 31 de octubre de 2006 (páginas 64 y 71 del acta de la Junta de Gobierno extraordinaria de 26 de diciembre de 2006);

    - Informe-Propuesta del Director General de Coordinación, Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, D. Hernan , de 18 de diciembre de 2006, en que se propone que la Junta de Gobierno del Ayuntamiento a) apruebe el expediente de contratación de obras de rehabilitación del antiguo IES Hermanos García Cabrera y los pliegos correspondientes, por el procedimiento negociado sin publicidad, adjudicándolo a IMES, S.A. con efectos retroactivos al día 1 de agosto de 2006, por importe de 3.362.684,05€ (de esta cantidad, 2.097.548,61€ en el ejercicio de 2006 y 1.265.135,44 en el ejercicio de 2007); y b) apruebe un gasto de 1.742.210,31€ por las obras realizadas en el periodo enero-julio de 2006 con la cobertura del contrato de mantenimiento de edificios del Ayuntamiento. Este informe tiene el "Conforme, Tramítese ante la Junta de Gobierno " del Alcalde, D. Ernesto , en funciones de Concejal de Gobierno del Área de Servicios Centrales.

    - Pliego de cláusulas administrativas particulares fechadas también el 18 de diciembre de 2006, y otros documentos.

    De este expediente se dio traslado a la Intervención General del Ayuntamiento, mediante oficio firmado por D. Hernan de 19 de diciembre de 2006, para emisión de informe de fiscalización, rogando "la máxima urgencia en el trámite en atención a la propia urgencia del expediente y por tratarse, asimismo, de expediente a resolver por la junta de Gobierno de la Ciudad antes de [ final ización del presente ejercicio económico" .

    El expediente fue recibido y registrado en la Intervención de Fondos el 20 de diciembre de 2006, emitiéndose informe el mismo día (poniendo de relieve que no se ha dispuesto ni siquiera del plazo mínimo de 5 días previsto para los casos de urgencia). En este informe se formuló Reparo por "omisión en el expediente de requisitos esenciales" , por cuanto:

    - No se dan los supuestos para aplicar el procedimiento negociado sin publicidad por no existir declaración previa y expresa de urgencia ni acontecimientos imprevisibles; ni se justifica no solicitar presupuesto a tres empresas del sector, ya que no hay especificidad técnica en la ejecución que impida la prosecución de las obras por otra empresa capacitada.

    - Hay un evidente fraccionamiento del objeto del contrato sin trámite de legalización de lo realizado (en referencia a las facturas de enero a julio).

    - Las obras se realizaron sin crédito, porque se ha debido suplementar la partida de aplicación del gasto para hacer frente al gasto.

    - Concretamente, respecto a las facturas enero-julio, no puede comprobarse la adecuación de lo ejecutado al Proyecto que se remite, al no haber acta de replanteo e inicio de obras, además por la premura de tiempo no pueden comprobarse ni las unidades de obras ejecutadas ni los precios unitarios aplicados.

    - No se justifica la no tramitación de expediente de contratación antes de la realización de las obras.

    Ante este Reparo, el Director General de Coordinación, Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, D. Hernan , realizó un nuevo Informe-Propuesta fechado el 21 de diciembre de 2006, en que se propone que se resuelva la discrepancia levantando el reparo por las razones que indica, y haciendo referencia al informe de la Asesoría Jurídica de 30 de diciembre de 2005 (y no a uno nuevo). A este informe se adjunta el mencionado informe de la Asesoría Jurídica de 30 de diciembre del año anterior (aunque en él se decía expresamente que "las obras debieron ser objeto de un contrato independiente" ).

    El mismo día de 21 de diciembre de 2006, el Alcalde D. Ernesto dictó Decreto, con el único contenido del informe mencionado de D. Hernan del mismo día, resolviendo la discrepancia y acordando la continuación del expediente y tramitación de la propuesta.

    La aprobación del pago de las facturas de 2006 y del expediente de obras se realizó en la sesión extraordinaria de la Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife de 26 de diciembre de 2006. En esta sesión extraordinaria de la Junta de Gobierno -en la que faltaba el Alcalde por causa justificada (como consta en la página 1 del acta)-- se aprobó por unanimidad la propuesta sobre este expediente, la 17ª entre las 36 que se resolvieron en esa sesión extraordinaria. En relación con nuestro asunto, la información llevada al pleno solo dice respecto al informe de la Intervención de fondos (página 67 del acta) que la Intervención "manifiesta determinadas discrepancias que fueron resueltas mediante Decreto del Excmo. Sr. Alcalde, de fecha 21 de diciembre de 2006" , y con referencia expresa solamente a unos errores de cifras. En relación con el tiempo que duró esta sesión, en el acta (de 110 páginas) consta en la página 1 que la sesión comenzó a las diez horas y treinta minutos, y en la página 110 que concluyó siendo las diez horas y veinticinco minutos.

    Consta también en el expediente la documentación sobre la ejecución de los acuerdos, con el Contrato administrativo y sus pliegos firmados por el Alcalde D. Ernesto e IMES, S.A. representada por D. Francisco Jesús García Rebollar; y el pago, con los documentos contables AD (Autorización y Disposición de Gasto) que están librados con cargo a la partida de Inversión Reposición de Edificios y otras construcciones.

  3. - El día 20 de abril de 2007, IMES, S.A. emitió la factura número 38021246 por un importe de 3.261.484,07€ (correspondiente a 3.106.175,30€ de precio de obra y 155.308,77€ de IGIC), en que se detallan trabajos de demolición (403.966,88€), excavaciones, albañilería (1.643.415,13€), ascensor (83.459,34€), estructuras (324.549,62€), urbanización, impermeabilizaciones (88.378,94€), fontanería y saneamiento (76.650,88€), carpintería (196.490,37€), pintura y ayudas.

    A partir del día 27 de abril de 2007, la compañía IMES, S.A. pasó a denominarse IMESAPI, SA., manteniendo el mismo NIF. Adecuándose los documentos contables a la nueva denominación.

    El 26 de octubre de 2007 se propuso aprobar el gasto y la factura. Esta propuesta pasó a informe a la Intervención de Fondos, que lo emitió el 30 de noviembre de 2007. En este informe se recordaban los reparos formulados a las facturas de 2005, a las de 2006 y a la aprobación del proyecto técnico y pliegos de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas que rigieron el contrato de obras a llevar a cabo mediante procedimiento negociado sin publicidad, por especificidad técnica y por razón de urgencia (no declarada previamente). Y concretamente, a la vista del contrato y la factura, se dice que falta la certificación de obra realizada -prevista en el articulo 99.4 del RDL 2/2000 que aprueba la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas y en otros textos-, necesaria para proceder al reconocimiento de la obligación. Además, añade que se facturan partidas alzadas de gastos a justificar sin determinación suficiente. Y finalmente que, como la fecha límite de la obra era el 31 de marzo de 2007 y de varias partidas se desprende que la obra no ha finalizado, y que no ha habido recepción de la obra ni se ha tramitado prórroga, se está infringiendo el plazo de terminación, por lo que debe procederse al expediente de imposición de penalidades de acuerdo al artículo 96 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas . Por todo lo cual se formula Reparo que solo podrá ser solventado por Decreto del Alcalde.

    Simultáneamente se tramitó expediente de modificación del contrato administrativo de rehabilitación del antiguo lES Hermanos García Cabrera, por la conveniencia de introducir cambios significativos y necesarios para el uso final del edificio y sus instalaciones exteriores. El importe del modificado era de 1.587.978,66€.

    Pasado este expediente a informe de la Intervención de Fondos, ésta lo emitió el 20 de diciembre de 2007. Se señala en primer lugar que el informe del Servicio Jurídico no se pronuncia expresamente sobre la modificación del contrato. Además se dice que del examen de la documentación y del informe técnico resulta que la ejecución de las variaciones ya se ha realizado; que no ha existido una previa aprobación por el órgano de contratación, aprobación que era necesaria porque no se trata de una decisión técnica; y finalmente se añade que se incumple el límite de modificación, que no puede exceder del 10% y en este caso, los 1.587.978,66€ suponen e! 28,99% de lo inicialmente proyectado. Con independencia de lo anterior, destaca que no concurren los presupuestos de hecho que posibilitan la modificación, puesto que el ius variandi -aquí el reformado o modificado de obras- es una potestad reglada, solo admisible por necesidades nuevas o causas imprevistas que deben estar justificadas en el expediente, y "variaciones de lo inicialmente proyectado claramente no responden a necesidades nuevas o causas imprevistas" Por todo ello se formula reparo que, como los anteriores, suspende la tramitación del expediente hasta que sea solventado, sin que la discrepancia pueda ser resuelta por alguien distinto del Alcalde de la Corporación.

    El mismo día 20 de diciembre de 2007, el Servicio de Coordinación, Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, presentó informe contestando a los dos informes de la Intervención (de 30 de noviembre y de 20 de diciembre de 2007). Sobre el primero, adjunta la certificación que se echaba en falta. Sobre el segundo, recoge un informe técnico sobre las nuevas necesidades encontradas en la obra, con este contenido se propone solventar los reparos y que se continúe con la tramitación del expediente. Este informe está firmado por la Jefe del Servicio, D. Angustia con el Visto Bueno del Director General de Organización Administrativa y Desconcentración D. Hernan .

    Por Decreto de 21 de diciembre de 2007, el Alcalde D. Ernesto , con el único contenido de la transcripción del informe del Servicio de Coordinación, Participación Ciudadana y Servicios Desconcentrados, solventó los reparos en los términos señalados en dicho informe.

    La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, en sesión ordinaria de 26 de diciembre de 2007 (en la que también estaba ausente D. Ernesto ), aprobó la modificación del Contrato de rehabilitación del edificio del antiguo IES Hermanos García Cabrera, un nuevo presupuesto total, el gasto del modificado por importe de 1.587.978,66€ y formalizar un nuevo contrato como adenda al contrato principal. En la dación de cuenta nada se dice sobre el contenido de los informes de la Intervención General, solo que se ha emitido el informe. Esta sesión resolvió 21 asuntos, y comenzó -según el acta, que ocupa 162 páginas- a las diez horas y acabó a las doce horas.

    El contrato de modificado se firmó el 15 de febrero de 2008 por el Alcalde Ernesto y el representante de la empresa.

  4. - El día 26 de marzo de 2008, IMESAPI, SA. emitió la factura número 38022638 por un importe de 1.587.978,66€ (correspondiente a 1.512.360,63€ de precio de obra y 75.618,03€ de IGIC), exponiendo el precio del total del proyecto, 7.064.501,24€ y deduciendo los pagos llevados a cabo (incluyendo una factura de 101.199,98€ a la que no hacemos mención en estos hechos que finalmente fue abonada con cargo al presupuesto de 2009 por aprobación en Acuerdo de la Junta de Gobierno de 18 de diciembre de 2009, a través de un expediente de reconocimiento extrajudicial de crédito), restando la cantidad que aquí se facturaba.

    Esta factura fue objeto de Reparo en Informe de la Intervención de 10 de noviembre de 2008. En este informe se recuerdan todos los reparos anteriormente formulados; se destaca la forma de facturar computando todos los trabajos y sustrayendo de su valor no solo las cantidades abonadas sino incluso el valor de una factura que no consta tramitada; se añade que hay discrepancias entre el valor del proyecto y de las unidades de obra facturadas; que se liquida la obra sin esperar a que transcurra el plazo de garantía estipulado en la adenda del contrato (donde además no aparece plazo de ejecución); se ha incumplido la obligación de emitir las relaciones valoradas mensuales que establece la legislación. En conclusión se formula reparo "en los términos previstos en el artículo 216.2. c) del Real Decreto 2/2004 " , que suspende "la tramitación del expediente hasta que aquél sea solventado por Decreto del Excmo. Sr. Alcalde, poniendo de manifiesto en el mismo las circunstancias que impidieron tramitar el expediente de acuerdo con la normativa vigente o, en su caso, las discrepancias con lo aquí informado" .

    En informe de 2 de diciembre de 2008, D. Hernan contestó el informe de la Intervención Municipal, en el que se comparten algunas de las manifestaciones (como que se debe respetar el plazo de garantía) y se impugnan otras.

    Se emitió también un informe de resolución de discrepancia por la Concejala Delegada del Servicio, en el que, tras copiar los dos anteriores informes (el de la Intervención de Fondos y el de D. Hernan ), se argumenta que los trabajos están ya realizados y deben abonarse al no constar haberlas realizado por propia iniciativa ni revelar voluntad maliciosa sino por iniciativa de la Administración, por lo que propone solventar el reparo.

    El 16 de diciembre de 2008 y teniendo como único contenido la transcripción del informe, D. Ernesto dictó Decreto solventando el reparo".

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

Los hechos anteriormente consignados se consideran indiciariamente constitutivos de un delito continuado de prevaricación administrativa, previsto en el art. 404 del CP en relación con el art. 74.1 CP .

En consecuencia, procede acordar la apertura de juicio oral.

SEGUNDO

No procede acordar medidas cautelares, pues no han sido solicitadas por la acusación.

TERCERO

Corresponde conocer del enjuiciamiento, en virtud de lo dispuesto en el art. 57 de la LOPJ , al Tribunal de la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO:

Ordenar la apertura del Juicio Oral contra los acusados Ernesto , Florencio y Hernan por los hechos que se recogen en la presente resolución, que se consideran indiciariamente constitutivos de un delito de prevaricación administrativa, previsto en el art. 404 CP , en relación con el art. 74.1 CP .

Se considera competente para el enjuiciamiento la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Procédase de conformidad con lo dispuesto en el art. 784 y ss. de la LECrm.

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