STS 66/2014, 11 de Febrero de 2014

Al amparo del art. 852 de la LECr . se alega vulneración de precepto constitucional, en concreto tutela judicial efectiva.

Segundo .- Al amparo del art. 849.1 de la LECr ., se alega infracción de ley , por considerar infringidos los arts 627 , 632 , 637 , 642 , 644 y 645 LECr .

4. - Las representaciones de los acusados Luis María , Violeta , Armando , Ernesto , Delfina , Jesús , Romulo , Jesús Carlos , Basilio , Paulina , Faustino , Justino , Serafin , Juan Alberto , Braulio , Isaac ) Ricardo , Carlos Daniel , Artemio , Pura , Eulogio , Aureliano , Mauricio , Víctor , Bruno Y Cesareo , se instruyeron del recurso interpuesto, interesando lainadmisión de todos los motivos y subsidiariamente la desestimación del recurso ; la Sala admitió a trámite el recurso, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día 4-2-2014, con el resultado que a continuación se expresa.

Se formaliza por el Ministerio Fiscal, el primer motivo de recurso, al amparo del art. 852 LECr ., alegando vulneración de precepto constitucional, en concreto del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Se argumenta que en su momento el Ministerio Fiscal cometió un error que ha de ser considerado como material , consistente en que, al evacuar el trámite del art 622 LECr . omitió solicitar formalmente la apertura del Juicio Oral , limitándose a "quedar instruido, conformándose con el Auto de conclusión del Sumario". Pese a ello, se continuó normalmente la tramitación. Las partes formularon los preceptivos escritos de calificación; el Tribunal acordó la apertura del Juicio Oral, y se manifestó sobre la pertinencia de las pruebas propuestas.Y es solo al inicio de la Vista Oral, cuando la defensa de alguno de los procesados ,puso de manifiesto la existencia de la irregularidad mencionada, solicitando la nulidad de todo lo actuado a partir del momento de comisión de falta, y el sobreseimiento libre de las actuaciones. Lo cual fue acordado por la sala de instancia por auto de 12-3- 2013, basándose en la supuesta violación del principio acusatorio.

   Y el Fiscal discrepa de ello, entendiendo que el error cometido fue una mera incorrección formal que no puede generar las consecuencias acordadas, tanto más cuanto la posición de la Acusación publica quedó clara a lo largo de todo el procedimiento, interviniendo activamente en la fase instructora, asistiendo a las declaraciones, solicitando las diligencias que interesaron a su derecho, no recurriendo el auto de procesamiento y mostrándose conforme con el auto de conclusión del Sumario. Por ello tal posición no indujo a error al Tribunal que declaró abierto el juicio oral y otorgó al Fiscal el trámite para calificación por escrito de los hechos. Lo cual efectuó, como también las partes, que formularon sus escritos defensa, sin merma de sus derechos. En definitiva, el Ministerio Fiscal, con la aquiescencia inequívoca del tribunal y de todas las defensas, vino a convalidar con su actuación posterior la omisión en que incurrió en su dictamen de 9-5-2007. Por ello, el Ministerio público solicita la nulidad del Auto recurrido y la reposición de las actuaciones al momento de su dictado, esto es, al comienzo de las sesiones del Juicio Oral, que en todo caso deba celebrarse con Magistrados distintos de los que firman la resolución recurrida.

2. Puesto que se ha cuestionado por las partes recurridas, hay que afirmar, y así se ha pronunciado esta Sala (Cfr STS. 619/2006 de 5.6 ), la legitimación del Ministerio Fiscal para interponer recurso de casación por vulneración de derechos fundamentales, y en concreto, del derecho a la tutela judicial efectiva , no solo en defensa y postulación de los derechos de otros, por sustitución, sino desde su propia legitimación directa, como parte, y para promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad y del interés publico tutelado por la Ley que le atribuyen el art. 124.1 CE . y los arts. 1º y 3º.1 de su Estatuto Orgánico de 20.12.81 ( STS. 731/2003 de 31.10 ).

   En efecto la Sala Segunda del Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional se han pronunciado a favor de la legitimación del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración de derechos fundamentales y en concreto el de la tutela judicial efectiva, no sólo en defensa y postulación, por sustitución, de los derechos del acusado, por la vía del recurso "pro reo", y de la víctima, sino también a favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para reclamar los derechos y garantías que la Constitución reconoce a los que son parte en un proceso.

   Como se hizo en la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1997 , la STS 11-7-2012, nº 599/2012 pasa a examinar los argumentos esgrimidos por esta Sala para fundamentar y justificar esta legitimación directa, y como más reiterados podemos señalar los siguientes:

   - "... el interés público, que en tales casos se concreta en el interés de la sociedad organizada de lograr la paz social mediante el castigo de los actos que la alteran lesionando los bienes protegidos por el ordenamiento jurídico. En el ejercicio de tales funciones el Ministerio Fiscal puede y debe ejercitar acciones y recursos."( STS 2192/1993, de 11 de octubre ).

   - "legitimación para instar la nulidad de los actos procesales que lesionen sus intereses de parte en base a los preceptos de la LOPJ, en especial al art. 240.1 º ( Sentencia de 11 de octubre de 1993 y Sentencia 797/94, de 14 de abril ).

   - "viene extendiendo dicha titularidad directa de los derechos fundamentales no sólo a las personas físicas sino también a las jurídicas, puesto que tal titularidad corresponde a todas las personas.... En consecuencia en la doctrina del Tribunal Constitucional los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso... Y no se olvide que la tutela judicial efectiva ha de ser prestada por el Juez predeterminado por la Ley y en ella están incardinadas otras garantías del art. 24 CE , como el derecho a la prueba o a no sufrir indefensión, con lo que aquel derecho cubre aquellas garantías constitucionales que son comunes a todas las partes del proceso. En este sentido el MF, como parte en un proceso, debe tener dentro del mismo el derecho a la tutela judicial efectiva y a las demás garantías de ella derivadas.... la tutela judicial efectiva constituye un deber constitucional de los Tribunales expresamente ratificado por el art. 11.3 LOPJ , por lo que aquellos deben prestar tal tutela a quien sea parte en un proceso, independientemente de su condición o naturaleza como persona física o jurídica o como institución estatal legitimada para postular dentro del mismo, estando por ello legitimada para denunciar el incumplimiento de tal prestación tutelar cualquiera que sea parte en el proceso y se sienta afectada por dicho incumplimiento.... Por lo que debe reconocerse al MF el derecho a la tutela efectiva de que fue privado, al dejarse de valorar por la errónea consideración de su nulidad -nulidad que no era tal- una prueba de la acusación que era trascendente para la decisión sobre el objeto del proceso.( STS 797/1994, de 14 de abril ) .

   - "... la única razón de su legitimación procesal es la de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, de los derechos de los ciudadanos y del interés público tutelado por la ley, de oficio o a petición de los interesados así como velar por la vigencia y efectividad del principio de legalidad.

   Es dentro de este marco donde encuentra su habilitación para mantener la inadecuación de las resoluciones que vulneren el cuadro normativo que regula el desarrollo del proceso penal o ejercitar derechos ajenos cuya titularidad corresponde a los ciudadanos..." ( STS 1311/95, de 28 de diciembre ).

   - ".. La legitimidad del Ministerio Fiscal para recurrir en casación alegando vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ha sido objeto de expreso reconocimiento en numerosas Sentencias de esta Sala entre las que cabe citar las de 23 de enero y 6 de febrero de 1996 con referencia de la segunda a la inviolabilidad del domicilio. Aunque a veces se afirme que se trata de una legitimación por sustitución, es lo cierto que la propia Constitución Española le atribuye y recomienda al Fiscal en su artículo 124.1 la misión de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, así como del interés público tutelado por la ley, y le abre más tarde, en su artículo 162.1,b), las puertas del recurso de amparo, si bien haya de considerarse en cada caso la posición procesal que ostenta en relación con el derecho fundamental cuya infracción denuncie. Con estas palabras, como parte acusadora no podrá aducir vulneración de la presunción de inocencia, pero sí, por el contrario, infracción del derecho a la tutela judicial efectiva que el artículo 24.1 de nuestra Ley Fundamental atribuye a todas las partes de la causa, incluso si aquéllas fueren personas jurídicas (véanse, por ejemplo, las Sentencias del Tribunal Constitucional 64/1988 y 99/1989 )..." ( STS 214/97, de 12 de febrero ).

   El Tribunal Constitucional igualmente se ha pronunciado en favor de la legitimación directa del Ministerio Fiscal para invocar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Así:

   Ha declarado que tal legitimación se apoya en el carácter prevalente del interés público cuya defensa atribuye también al Fiscal el art. 124 de la Constitución Española , lo que le permite incluso "invocar en esos recursos un derecho fundamental distinto del alegado por el actor en su demanda y autoriza también al Tribunal a tener en cuenta ese motivo introducido por el Fiscal" ( STC 65/1983, de 21 de julio ). Agrega el Tribunal Constitucional que "esa legitimación del Ministerio Fiscal se configura como un "ius agendi" reconocido en ese órgano en mérito a su específica posición institucional, funcionalmente delimitada en el art. 124.1 de la Norma Fundamental. Promoviendo el amparo constitucional, el Ministerio Fiscal defiende, ciertamente, derechos fundamentales, pero lo hace, y en eso reside la peculiar naturaleza de su actuación, no porque ostente su titularidad, sino como portador del interés público en la integridad y efectividad de tales derechos" ( STC 86/1985, de 10 de julio ).

   ".. Eliminada así por la sentencia recurrida en amparo la clara indefensión que se había producido al Ministerio Fiscal -no está de más recordar que las garantías del artículo 24 de la Constitución comprenden a todas las partes del proceso y no sólo a una de ellas-..." ( ATC 191/88, de 15 de febrero ).

   El derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24.1 CE que "como derecho a la prestación de actividad jurisdiccional de los Órganos del Poder Judicial del Estado, ha de considerarse, que tal derecho corresponde a las personas físicas y a las personas jurídicas y entre éstas últimas tanto las de Derecho privado como a las de Derecho público"; agregando que "la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva establecido en el art. 24 de la Constitución corresponde a todas las personas físicas y jurídicas a quienes el ordenamiento jurídico reconoce capacidad en el proceso" ( SSTC 64/1988, de 12 de abril y 99/1989, de 5 de junio ). En consecuencia en la doctrina del TC los derechos del art. 24, en especial el de la tutela judicial efectiva, van anudados en el proceso constitucional a la posición de parte en dicho proceso. Con la particularidad de citarse expresamente por dicho Tribunal al "Estado y las demás personas jurídicas públicas" como titulares de aquel derecho fundamental ( STC 99/1989 ).

   ".. no todos los derechos del art. 24 corresponden indiscriminadamente a cualesquiera partes en el proceso, pues, junto a la existencia de derechos procesales, que, por ser consustanciales a la misma idea de proceso (así, el derecho a la tutela, la "igualdad de armas", el derecho a la prueba, etc), asisten a todas las partes procesales...." ( ATC. de 7 de marzo de 1997 ).

   De la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que se deja expresada, acorde con lo que se establece en el artículo 124 de la Constitución , resulta atribuida al Ministerio Fiscal la legitimación para actuar y postular en defensa de los derechos de los ciudadanos, tanto en los casos en que asume la defensa de derechos de personas determinadas -actuando por sustitución procesal- como en aquellos otros en que, portando el interés público tutelado por la ley, invoca el desconocimiento de derechos que titularizan la generalidad de los ciudadanos. El Fiscal no ejercita derechos propios en rigor, sino derechos que son de toda la Sociedad frente al Estado: intereses difusos. El Fiscal representa a la Sociedad y no al Estado y en el ejercicio de esos derechos de la Sociedad se le debe reconocer los mismos derechos procesales que a las demás partes.

   Muchos de los principios estructurales del proceso están edificados sobre las posibilidades de defensa de todas las partes y la proscripción de toda indefensión. Desde que al Fiscal se le considera parte del proceso penal, necesariamente ha de admitirse la posibilidad de causarle indefensión. Piénsese en los condicionamientos de nulidad de actuaciones ( art. 238): es necesario causar indefensión, concepto que necesariamente enlaza con el artículo 24 de la Constitución Española . Igual que se afirma la idoneidad del Fiscal para ser portador del derecho a la tutela judicial efectiva debe afirmarse su capacidad para sufrir indefensión (lo que no se debe confundir con la invocación del principio o derecho a la presunción de inocencia que evidentemente le resulta vedado).

   El principio estructural de igualdad de partes lleva por reflejo a reconocer a las acusaciones el mismo rango en sus derechos procesales atribuyéndoles la capacidad de invocarlos en casación. No tendría sentido que la defensa pueda invocar en casación el derecho a la prueba y no pueda hacerlo una acusación.

   Y en el ejercicio de esta reconocida legitimación, cuando se ha producido indebidamente la anulación de una prueba y ello provoca una absolución injusta, le es lícito instar el derecho a la tutela judicial efectiva, al proceso debido o a la utilización de los medios de prueba idóneos, derechos proclamados en el artículo 24 de la Constitución , que se han visto conculcados, y todo ello en defensa de la legalidad del proceso y su desarrollo con todas las garantías que conforman un juicio justo ( art. 6 CEDH ), que el Fiscal asume (art. 3.1 del EOMF) y actúa cuando ejercita su derecho al recurso. No se trata, pues, como se ha dicho en más de una ocasión, acertadamente, de que "un poder público persiga al ciudadano absuelto, sino del ejercicio de una pretensión de amparo en favor de los ciudadanos que vieron conculcados sus derechos constitucionales por la resolución incorrecta de un poder público, el tribunal sentenciador".

   Legitimación por último, reconocida en los Plenos no jurisdiccionales de la Sala Segunda de 9. 3. 93 y 27.2.98.

3. El examen de la causa, Procedimiento Ordinario nº 1/2006, permite constatar que por el Juzgado de Instrucción, en 9-2-2006 (fº 9329 y ss), fue dictado auto de procesamiento; que en 20-7-2006 (fº 9.865 y ss) recayó auto declarando concluso el sumario; que en 9-5-2007 (fº 365 del Rollo de la Audiencia 6/2006) despachando el traslado que le había sido conferido, dijo que quedaba instruido, conformándose con el auto de conclusión del sumario ; que por diligencia de ordenación de 13-6-2008 (fº 460), entendiendo devuelta la causa por la representación del procesado (sic) junto con los escritos presentados, se acordó pasar la causa al Magistrado Ponente por plazo de tres días ,de conformidad con lo dispuesto en el art. 628 LECr ; que la sala de instancia por Auto de 13-6-2008 (fº 461, 462), entendiendo erróneamente que el Ministerio Fiscal había solicitado en la presente causa, junto con la confirmación del auto de conclusión del sumario dictado por el juzgado Instructor, la apertura del juicio oral, así lo acordó, ordenando comunicar la causa al Ministerio Fiscal para que en el término de quince días calificara por escrito los hechos que de ella resultaran; que el Ministerio Fiscal evacuando el traslado conferido formuló su escrito de calificación provisional (fº 494 y ss.).

   Igualmente ,mediante el examen de las actuaciones se comprueba que el tribunal provincial, por auto de 1-7-2009, de acuerdo con la petición formulada por el Ministerio Fiscal, acordó el sobreseimiento provisional de la causa respecto de las procesadas Socorro , Crescencia y Maribel ; que en escrito presentado en fecha 25-9-2009 , la defensa del procesado Jesús , en su en su escrito de calificación provisional (fº 545 y ss) planteó como cuestión previala nulidad de actuaciones ,por vulneración de un proceso público con todas las garantías, conforme a los arts 238.3 º y 240.2 LOPJ , 627 y 649 LECr ; que la defensa del procesado Romulo , mediante escrito de 28-9-2009 , en el mismo trámite (fº 562 y ss) suscitó la misma cuestión de nulidad de actuaciones; que la defensa de los procesados Ernesto y Delfina , mediante escrito de 15 - 1-2010 , evacuando el mismo trámite (fº 599 y ss), instaron la misma nulidad; que la defensa del procesado Eulogio , mediante escrito de 30-11-2010 , en el mismo trámite (fº 695 y ss) realizó la misma petición.

   Ello no obstante, la sala de instancia por auto de 26-9-2012, (fº 831 y ss), tuvo por formalizado por las partes el trámite de conclusiones provisionales y resolvió sobre la pertinencia de las pruebas propuestas por todas ellas.

   Finalmente, iniciadas las sesiones de la Vista del Juicio Oral en 11-3-2013 y reproducidas las peticiones de nulidad por las partes que ya las habían formulado, y sumándose a ellas prácticamente la totalidad de las defensas de los demás acusados, en auto de 12-3-2013 , resolvió la sala en los términos que conocemos y que han sido objeto del recurso del Ministerio Fiscal.

4. De todo lo reseñado resulta que c iertamente, al evacuarse el traslado para instrucción previsto en el art. 627 LECr , el Ministerio Fiscal se conformó con el auto del inferior(instructor)que había declarado terminado el sumario .Lo que no ocurrió es que-de acuerdo con las previsiones del párrafo cuarto del mismo artículo-,en el mismo escrito, si la opinión fuera -como fue- de conformidad con el auto de terminación del sumario, solicitara lo que estimara conveniente a su derecho respecto a la apertura del juicio oral , o sobreseimiento de cualquier clase, en su caso.

   El tribunal de instancia procedió correctamente a confirmar el auto del Juez de Instrucción, conforme a las previsiones del art. 630 de la LECr . Sin embargo, puesto que el art.632 del mismo texto previene que si fuere confirmado el auto declarando terminado el sumario, el Tribunal resolverá, dentro el tercer día respecto a la solicitud del juicio oral o del sobreseimiento, debió caer en la cuenta de la falta de petición del Ministerio Fiscal- única parte acusadora- y no dictar el equivocado auto de 13-6-2008, acordando, junto a la confirmación del auto de terminación del sumario, también la apertura del juicio oral. La subsanación en aquél momento , de acuerdo con lo dispuesto en los arts 238.3 º y 240.2 LOPJ , decretando la nulidad de lo actuado, previa audiencia de las partes, carecía de complicación.

   Todo lo que vino después, es consecuencia de este error (puesto de manifiesto, por cierto, por algunas de las Defensas, con años de antelación a la resolución del tribunal provincial) que de no ser remediado produciría la anulación y correspondiente inutilidad de lo actuado en los 10.000 folios de la fase de instrucción y en los otros 2.000 del rollo de la Audiencia, con unos perjuicios económicos y temporales para la Administración de Justicia difíciles de evaluar, pero indudables.

5. Ciertamente, se ha producido una inocultable incorrección en la tramitación de la causa.Y es que, en efecto, la apertura del juicio oral en el sistema acusatorio mixto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige dos presupuestos:

   1. Que exista una parte distinta del Tribunal, dispuesta a sostener la pretensión acusatoria (nemo iudex sine actore). Los arts. 642 a 644 LECr . así lo ponen de manifiesto. Ante la petición de sobreseimiento de todas las acusaciones y agotadas las fórmulas para "buscar" a un acusador, el tribunal tiene que acordar el sobreseimiento.

   2. Que la pretensión acusatoria goce de "razonabilidad", es decir que concurran indicios de que han sucedido los hechos y de que en ellos ha participado el acusado; y que revistan caracteres delictivos. Es el juicio de acusación que en nuestro ordenamiento se encuentra encerrado en el auto de procesamiento. El auto de procesamiento supone depositar en manos de la acusación la llave para la apertura del juicio oral que, en ese caso, no podrá ser rechazada más que por falta de acusación, o por la atipicidad de los hechos ( art. 645 LECr ). Eso explica que solo sea ese auto el que puede ser revisado en casación mediante un juicio jurídico ( art. 848 LECr ).

   No puede faltar ninguno de los presupuestos. Una vez concluido el sumario se inicia un trámite para comprobar: a) si la investigación está correctamente clausurada y por tanto el procedimiento ha de seguir adelante; b) en caso afirmativo, -si existe una parte que enarbole la pretensión acusatoria -lo que solo puede hacer cuando está vigente el procesamiento (auténtico juicio de acusación); y c) si los hechos que se imputan con suficiente fundamento (procesamiento) son delictivos pues en otro caso no tendría sentido celebrar el juicio la cuestión se puede solventar sin necesidad de actividad probatoria pues es una pura discusión jurídica.

   La Ley Procesal Penal, introduce al comienzo de la fase intermedia un doble trámite para las acusaciones: A) un primer traslado para solicitar la revocación, el sobreseimiento o la apertura del juicio oral; B) otro diferente y posterior, en su caso, para formular el escrito de conclusiones una vez abierto el juicio oral.

   Es por tanto rigurosamente cierto que no puede decretarse la apertura del juicio oral sin la petición de una acusación.(Cfr ATS nº 1922, de 21 de noviembre de 2003 ).

   Ahora bien, la sentencia de esta Sala nº 70/2013, de 21 de enero , señala que" sin oír a las partes acusadoras al respecto, el Tribunal no puede acordar el sobreseimiento pues su decisión está " muy tasada" legalmente; lo cual también está imbuido de una rigurosa lógica: dotar de mayor margen de discrecionalidad al Tribunal en este momento enturbiaría su imparcialidad. Si es legalmente irregular decretar la apertura del juicio oral sin petición de una acusación, más lo es decretar el sobreseimientosin antes haber oído a las acusaciones sobre tal punto. Si la primera irregularidad se mueve no a nivel de principios o material, sino puramente procedimental; la segunda sí que acarrearía una nulidad radical.

   En lo sustancial, lo que el principio acusatorio requiere es que no se celebre el juicio oral, y menos aún que se produzca una condena, sin previa petición de una parte legitimada para sostener la acusación. Para evitar ese resultado se introducen algunos filtros . Aquí se ha anticipado erróneamente uno de ellos. Pero luego ha quedado constatado que el principio (decisión de la acusación de sostener su pretensión) estaba cumplido y no padecía. Cosa diferente sería si se hubiese comenzado el juicio oral sin una acusación o se hubiese dictado condena sin que nadie la reclamase. Eso sí que supondría una deficiencia insubsanable.

   Pero haber alterado el orden de los trámites cuando se comprueba ex post que nada hubiese cambiado no conduce a la nulidad . Sería absurdo reponer las actuaciones al momento anterior al auto de apertura del juicio oral para constatar que las acusaciones estaban dispuestas a mantener su pretensión, cuando eso ha quedado completamente demostrado con su actuación posterior (formulación de las conclusiones acusatorias).

   No es que las partes acusadoras no hayan pedido la apertura del juicio oral (lo que sí que sería un vicio insubsanable : que pese a que hubiesen postulado el sobreseimiento se hubiese decretado la apertura del juicio oral), sino que se ha acordado la apertura del juicio oral sin haberlas oído sobre ese extremo, lo que resultaba obligado so pena de causarles indefensión . Si se hubiese decretado sin más el sobreseimiento sí que hubiese sido necesario acordar una nulidad y la consiguiente retroacción del proceso.

   Por lo tanto, aún detectándose un desorden procedimental, no ha existido afectación de ningún principio esencial. La nulidad no procede ( art. 243 LOPJ ). No se ha lesionado el principio acusatorio: existían dos partes decididas a mantener la acusación; así lo han evidenciado a lo largo de todo el proceso y la condena guarda congruencia con las peticiones de las partes."

6. No obstante la doctrina sentada por esta Sala para el supuesto examinado en la sentencia parcialmente transcrita, aún deben ser tenidas en cuenta otras consideraciones, también efectuadas por esta misma Sala. Nos referimos a las contenidas, por ejemplo en la STS nº 915/2003, de 24 de junio , a la que en algún momento hace referencia para fundar su decisión la resolución recurrida.

   En efecto, destaca nuestra resolución que "existe consenso doctrinal en incluir como contenido mínimo del principio acusatorio el aforismo Nemo iudex sine acusatore, que impone que tanto para el inicio de la fase de plenario o apertura del juicio oral, como para dictar una sentencia condenatoria, sea imprescindible la solicitud de una parte acusadora, distinta del Tribunal enjuiciador.

   En consecuencia el órgano jurisdiccional no puede ejercer acumuladamente las funciones de juzgador y acusador , ni para sentenciar ni para someter a juicio a una determinada persona sin petición de parte ( SSTC 54/1985 , 84/1985 , 104/1986 , 113/1992 , 320/1993 , etc).

   Esta separación de ambas funciones, acusadora y juzgadora, que impide al Tribunal condenar sin acusación y abrir el juicio oral contra un imputado sin solicitud de las acusaciones, deriva de la necesaria configuración del enjuiciamiento penal como una relación triangular entre tres sujetos, acusador o acusadores, defensor y órgano jurisdiccional, en la que el órgano jurisdiccional se sitúa sobre las partes acusadora y defensora, totalmente ajeno a ellas, para poder garantizar su imparcialidad.

   En consecuencia, la separación de funciones entre el órgano enjuiciador y las partes acusadoras se configura como la primera garantía orgánica del proceso penal, en la medida en que es absolutamente esencial para asegurar "un proceso con todas las garantías" ( art 24.2º CE ). Este exige, como presupuesto básico, que el Juez o Tribunal no tengan ningún interés en la causa, ni siquiera un interés público o institucional como el que se deriva de haber ejercitado funciones acusadoras, acordando por iniciativa propia la apertura del juicio oral contra un determinado imputado.

   Descendiendo del plano constitucional al de la legalidad ordinaria, es claro que la configuración en nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal del procedimiento ordinario, por el que se seguía la causa aquí enjuiciada, es respetuosa con este principio, y por ello veda al Tribunal sentenciador la apertura del juicio oral contra un procesado sin previa solicitud de alguna parte acusadora.

   Así se deduce de los arts. 632 , 642 , 644 y 645 de la LECr . El Tribunal puede acordar el sobreseimiento del núm.2º del art. 637 incluso cuando exista solicitud por parte de las acusaciones para la apertura del juicio oral (art 645), pero, por el contrario, no puede acordar la apertura del juicio oral sin petición de las partes acusadoras (arts. 632, 642 y 644).

   Es cierto que la Ley compensa esta imposibilidad con la facultad concedida al Tribunal de acudir al superior orgánico del Fiscal cuando considere improcedente la petición de sobreseimiento efectuada por éste ( art 644 LECr ), y la de comunicar a los interesados en el ejercicio de la acción penal el sobreseimiento solicitado por el Fiscal por si consideran oportuno defender su acción ( art. 642 LECr ).

   Pero precisamente esta regulación confirma lo que en ningún caso puede efectuar el Tribunal por su propia iniciativa: acordar la apertura del juicio oral contra alguien sin petición expresa de alguna parte acusadora.

   Si la Ley establece expresamente esta fórmula de búsqueda de acusador antes de la apertura del juicio es precisamente porque el Tribunal no puede abrir el juicio oral sin una parte que se lo solicite expresamente.

   De hacerlo así estaría actuando como acusador, vulnerando con ello el principio acusatorio y comprometiendo su imparcialidad .

   Sostiene la acusación particular al impugnar el recurso, que cabe estimar subsanada la vulneración consistente en que la Audiencia hubiese procedido a la apertura del juicio oral sin solicitud de parte, pues en definitiva la condena no carece de una pretensión acusatoria previa.

   Esta alegación no puede ser estimada pues, dada la naturaleza de la vulneración constitucional y legal cometida, ésta ha de considerarse, en principio, como insubsanable.

   Cabría admitir, como posibilidad, la eventual subsanación en un supuesto en el que nos encontrásemos manifiestamente ante un mero error formal, que no hubiese comprometido en absoluto la imparcialidad del Tribunal. Pero éste no es el caso del supuesto actual, como se deduce del examen de la decisión de apertura del juicio oral y de su motivación.

   En efecto, en dicha decisión el Tribunal expresa como fundamento de su decisión de abrir el juicio oral contra el recurrente que "a juicio de la Sala" no concurren los requisitos para proceder al sobreseimiento interesado por el Ministerio Fiscal y la defensa del procesado, "como evidentemente se deduce del auto dictado por esta propia Sala el día 29 de noviembre de 2001", refiriéndose con ello al auto de desestimación del recurso de apelación contra el procesamiento. En consecuencia es claro que el Tribunal acuerda la apertura del juicio oral en virtud de una convicción ya formada a través de su contacto con el material probatorio obtenido con ocasión de la resolución de un recurso frente a una actuación sumarial, lo que indudablemente compromete su imparcialidad.

   El Tribunal desestima las peticiones de sobreseimiento sobre la base de su propio prejuicio sobre la cuestión a enjuiciar pues, como hemos señalado, ninguna parte acusatoria se había opuesto expresamente al sobreseimiento interesado por el Ministerio Público ni había solicitado la apertura del juicio oral.

   La única fundamentación que resta, en consecuencia, para abrir el juicio oral contra el recurrente es la afirmación de la Sala de que a su juicio no procede el sobreseimiento, conforme a la convicción formada con motivo del recurso contra el auto de procesamiento, con lo cual está vulnerando el principio acusatorio y comprometiendo su imparcialidad . Derecho éste al juez imparcial, reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, en el art. 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 4 de noviembre de 1950 y en el art. 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966.

   Procede, por todo ello, la estimación del motivo, apreciando la vulneración denunciada del derecho fundamental a un juicio con todas las garantías, en el que se integra el respeto al principio acusatorio y el derecho a la i mparcialidad del Tribunal.

   El efecto de esta estimación no puede ser otro que la anulación de la sentencia condenatoria, retrotrayendo las actuaciones al momento de la decisión sobre apertura del juicio oral y decretando el sobreseimiento de la causa, pues ésta es la consecuencia de la falta de acusación en el trámite de la apertura del juicio oral."

7. De las sentencias examinadas y parcialmente transcritas, se deduce que es doctrina de esta Sala , en primer lugar, que cabe admitir, como posibilidad la subsanación en un supuesto en el que nos encontrásemos manifiestamente ante un mero error formal, que nohubiese comprometido en absoluto la imparcialidad del Tribunal, si ello se deduce del examen de la decisión de apertura del juicio oral y de su motivación. Lo que ha ocurrido en nuestro caso donde el auto de 13-6-2008, no efectúa ningún juicio de valor. Da por hecha la petición del Ministerio Fiscal y solo dice que: "se desprende de las actuaciones sumariales que los hechos investigados revisten caracteres de delito, existiendo base suficiente para su persecución" .

   En segundo lugar que, habiéndose acordado la apertura del juicio oral sin haberse oído, al respecto, al Ministerio Fiscal -única parte acusadora- aún detectándose un "desorden procedimental", no ha existido afectación de ningún principio esencial. La nulidad no procede ( art. 243 LOPJ ). No se ha lesionado el principio acusatorio, ya que existía una parte decidida a mantener la acusación y así lo han evidenciado a lo largo de todo el proceso Así, cuando se comprueba ex post que nada hubiese cambiado, no puede producirse la nulidad . Sería absurdo reponer las actuaciones al momento anterior al auto de apertura del juicio oral para constatar que la Acusación pública estaba dispuesta a mantener su pretensión, cuando eso ha quedado completamente demostrado con su actuación posterior formulando las conclusiones acusatorias.

   Consecuentemente, en nuestro caso el derecho a la tutela judicial efectiva, cuyo conculcamiento denuncia el Ministerio Fiscal, ha de reconocerse comprometido por la resolución recurrida, y el motivo, por tanto, ha de ser estimado.

El segundo motivo se formula por infracción de ley , al amparo de lo dispuesto en nº 1º del art. 849 LECr , considerando infringidos los arts 627 , 632 , 637 , 642 , 643 , 644 y 645 de la LECr .

1. El recurrente, partiendo de la posibilidad de basar su motivo en la infracción de normas procesales, de acuerdo con la doctrina del TC que cita, reproduce las argumentaciones formuladas en el motivo precedente.

2. Conforme a lo expuesto con relación al motivo anterior, el presente ha de ser igualmente estimado , de modo que, anulándose el auto recurrido de 12-3-2013 , y reponiéndose las actuaciones al momento de su dictado, es decir al comienzo de las sesiones de la vista del juicio oral, se celebre ésta con los mismos Magistrados firmantes de la resolución recurrida.Y ello, porque, como vimos, éstos no vieron comprometida en ningún momento su imparcialidad. Desde luego, porque, como reconocen en su Auto (fº 16) consideran que "siguen siendo imparciales para enjuiciar los hechos"; pero, además, porque, en contra de lo que ellos mismos insinúan, objetivamente no se puede dudar de su imparcialidad, dado el tenor del propio auto ordenando -de modo meramente formal- abrir el juicio oral, sin formulación de juicio de valor comprometedor alguno. El examen de lo actuado revela que se utilizó un impreso despersonalizado -de ahí probablemente el error sufrido- sin menciones concretas a los procesados que resultaron acusados, ni a su implicación en los hechos que sirvieron de fundamento a su procesamiento y acusación.

Estimándose el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra el auto dictado con fecha 12-3-2013 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria , se declaran de oficio las costas del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 de la LECr .