STS 135/2014, 26 de Febrero de 2014

PonenteMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
ECLIES:TS:2014:713
Número de Recurso1492/2013
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución135/2014
Fecha de Resolución26 de Febrero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil catorce.

En el recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha veintiuno de Mayo de dos mil trece , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL . En calidad de parte recurrida, el acusado Alexis , representado por la Procuradora Doña María Mercedes Pérez García y defendido por la Letrado Doña Ana Mª Lorite Martínez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de los de el Prat de Llobregat, instruyó las diligencias previas del procedimiento Abreviado con el número 2118/2.011, contra Alexis ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª, rollo 70/2012) que, con fecha veintiuno de Mayo de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"ÚNICO.- Se declara probado que Alexis , mayor de edad y sin antecedentes penales, nacional de Bolivia, con permiso de residencia en España, llegó al Aeropuerto de Barcelona a las 19,30 horas del día 16-12- 2011, tras realizar el itinerario Santa Cruz (Bolivia)-Madrid-Barcelona, en vuelo de la compañía Air Europa, llevando en una de las dos maletas que era su equipaje 18 bolsas y en la otra 16 bolsas que contenían hojas de coca, siendo el peso en bruto de la totalidad de las 34 bolsas de 7.620 gramos.

El peso neto de las hojas de coca resultó ser de 7.450 gramos, es decir, 0,4% y una cantidad de cocaína base de 30 gramos.

No ha quedado acreditado que dichas hojas estuvieran destinadas a ser transmitidas a terceros a título lucrativo, ni que su valor en el mercado clandestino fuera de 2.244 euros"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos absolver y absolvemos a Alexis del delito contra la salud pública del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas. Se decreta el comiso de las hojas de coca intervenidas a las que se dará el destino legal"(sic).

Tercero.- Que en fecha 27 de Mayo de 2.013, se dictó auto aclaratorio cuya PARTE DISPOSITIVA dice:

"SE ACLARA la sentencia dictada en este causa de fecha 21-05-2013 , corrigiendo el error mecanográfico del relato de Hechos Probados, sustituyendo la frase: ‹el peso neto de las hojas de coca resultó ser de 7.450 gramos, es decir, 0,4% y una cantidad de cocaína base de 20 gramos›, por la frase: ‹EL PESO NETO DE LAS HOJAS DE COCA RESULTÓ SER DE 7.450 GRAMOS, ES DECIR, 7,45 KG CON UNA PUREZA DEL 0,4% Y UNA CANTIDAD DE COCAÍNA BASE DE 30 GRAMOS›.

Se deniega la aclaración relativa a la intención del acusado, manteniendo la redacción del relato fáctico de la sentencia dictada"(sic).

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto Constitucional, por el MINISTERIO FISCAL , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Quinto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción de Precepto Constitucional del art. 852 de la L. E. Criminal , por vulneración del art. 24.1 (tutela judicial efectiva) de la Constitución en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos reconocido en el art. 9.3 del mismo texto constitucional.

  2. - Por infracción de Ley del art. 849.1 de la L. E. Criminal , por indebida inaplicación del art. 368 (contra la salud pública) del C. Penal al resultar absuelto el acusado del delito que le imputaba el Ministerio Fiscal.

Sexto.- Instruida la parte recurrida, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día diecinueve de Febrero de dos mil catorce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial absolvió al acusado Alexis del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, que interpone contra la sentencia recurso de casación. En el primer motivo se queja de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, al apreciar contradicciones internas entre el fallo de la sentencia y la fundamentación de la misma que la hacen incoherente. La primera contradicción la aprecia al declarar en los hechos probados que "no ha quedado acreditado que dichas hojas estuvieran destinadas a ser transmitidas a terceros a título lucrativo", mientras que en el fundamento jurídico primero se razona que "el acusado reconoció la posesión de la sustancia que se ha referido en el relato fáctico, explicando que era para el consumo propio y de sus familiares, pues es costumbre en su país tomarla como infusión, para uso médico y masticarla", añadiendo más adelante que no ha quedado acreditado "que la intención del acusado fuera otra que la de distribuirla entre sus familiares para consumirla en la forma que es habitual en su país". La segunda contradicción se produce a juicio del recurrente cuando se afirma en el factum que "el peso neto de las hojas de coca resultó ser de 7.450 gramos, es decir, 7,45 kg. con una pureza del 0,4% y una cantidad de cocaína base de 30 gramos", diciendo en la fundamentación jurídica que "hemos de prescindir de la cantidad de cocaína pura de 30 gramos, que se ha detectado en la totalidad de los siete kilos de hojas incautados, porque no se ha acreditado al Tribunal cuánta es la cantidad de cocaína que se puede obtener de la transformación de estas hojas en cocaína base con los métodos habituales".

  1. Es cierto que en determinados casos, quizá extremos y, desde luego, poco frecuentes, las contradicciones entre los hechos declarados probados y los razonamientos desarrollados en la fundamentación jurídica pueden determinar la incoherencia interna de la sentencia hasta el límite de hacer precisa una nueva redacción de la misma. Se habría vulnerado entonces el derecho de las partes a la tutela judicial efectiva, en tanto que este derecho requiere para ser adecuadamente respetado una resolución mínimamente fundamentada respecto de las pretensiones debidamente planteadas al Tribunal.

  2. Sin embargo, en el caso, no se aprecia esa contradicción. En cuanto al primer aspecto porque, como el propio recurrente reconoce, la incoherencia solo es relativa, pudiendo negarse incluso su misma existencia. Pues no es contradictorio declarar que no se ha acreditado que el acusado pretendiera destinar las hojas de coca a ser trasmitidas a terceros a título lucrativo y luego afirmar que el Tribunal entiende que no ha quedado acreditado que su intención fuera otra que destinarlas al propio consumo y al de sus familiares en la forma que es habitual en su país, pues tal proceder es posible sin lucro alguno. No se aprecia, pues, esta primera contradicción denunciada.

  3. En cuanto a la segunda, tampoco se aprecia en realidad una contradicción. El Tribunal ha declarado probado que en los 7,45 kgs. de hojas de coca, 34 bolsas, había una cantidad de cocaína base de 30 gramos. Al razonar después que se ha de "... prescindir de la cantidad de cocaína pura, 30 gramos, que se ha detectado en la totalidad de los siete kilos de hojas incautados, porque no se ha acreditado al Tribunal cuanta es la cantidad de cocaína que se puede obtener de la transformación de estas hojas en cocaína base con los métodos habituales ,...", no se está plasmando una contradicción con la anterior afirmación, que subsiste en su significado, sino que puede entenderse en el sentido de que se acude a un razonamiento distinto relativo a la falta de acreditación de la cantidad de cocaína que resultaría de la transformación en cocaína base con los métodos habituales, lo cual resulta con mayor claridad del inciso siguiente en el que dice el Tribunal, " sin que tampoco se haya acreditado que ésta fuera la intención del acusado ". La cuestión no es, pues, la posible contradicción, que como tal no se aprecia, sino, desde otro punto de vista, si para la calificación de los hechos como delito ha de valorarse la posesión y eventual destino al tráfico de siete kilos de hojas de coca con una riqueza del 0,4%, que supone 30 gramos de cocaína pura, o si solamente sería posible considerar que la conducta es delictiva si se acreditara que el acusado pretendía utilizar los métodos habituales, que por otro lado no se precisan, para transformar las hojas de coca en cocaína base, en cuyo caso entiende la Audiencia que no se ha acreditado el resultado final previsible.

En consecuencia, tampoco se aprecia esta segunda contradicción denunciada, por lo que el motivo se desestima.

SEGUNDO

En el segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción, por inaplicación indebida, del artículo 368 del Código Penal , dados los hechos probados. Pues, sostiene el recurrente, la ausencia de prueba del destino de las hojas de coca al tráfico lucrativo con terceros no supone que la conducta no sea punible, cuando en la fundamentación jurídica se afirma, por dos veces, que la sustancia era para consumirla el propio acusado y sus familiares. Señala que la jurisprudencia es reiterada en el sentido de incluir la donación entre los actos de tráfico, sin que se pueda en el caso apreciar las circunstancias propias de la entrega a consumidor en determinadas situaciones, o las características del llamado consumo compartido. Interesa que se dicte una sentencia condenatoria.

  1. Aunque el Tribunal parece dudar en algún momento de la concurrencia del elemento objetivo del delito del artículo 368 del Código Penal , la hoja de coca aparece mencionada específicamente de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes, enmendada por el Protocolo de modificación de la misma, Nueva York, 8 de agosto de 1975, en la Lista I, que recoge todos los estupefacientes que estarán sujetos a todas las medidas de fiscalización aplicables a esas sustancias, según dispone el artículo 2, lo cual conforma un marco legal que no puede ser ignorado. Por lo cual, si la cantidad poseída con finalidad de tráfico contiene suficiente cocaína pura para evitar la exclusión razonable del riesgo para el bien jurídico protegido, el elemento objetivo del delito concurre, sin que pueda descartarse por el hecho de que no se haya acreditado que el poseedor pretendiera transformar las hojas en cocaína base o cuál sería la cantidad que resultaría de tal proceso de transformación. Pues, mencionada la hoja de coca en la referida Lista I de la Convención sobre estupefacientes, el tráfico de la misma, en cantidad suficiente para la creación del riesgo contemplado en el tipo en atención a la cantidad de sustancia pura objeto de la acción, sería una conducta típica, aunque se prescindiera por el poseedor de su transformación en cocaína base, ejecutándose los actos de tráfico sobre la misma hoja de coca. Y ello, aunque, dados los hechos recogidos en la sentencia, no pueda equipararse a todos los efectos la posesión de 30 gramos de cocaína pura con la de la hoja de coca ocupada al acusado.

    Es cierto que el artículo 21.1 de la citada Convención, 27.1 del texto enmendado en 1972, dispone que " Las Partes podrán autorizar el uso de hojas de coca para la preparación de un agente saporífero que no contenga ningún alcaloide y, en la medida necesaria para dicha uso, autorizar la producción, importación, exportación, el comercio y la posesión de dichas hojas ", pero España no se ha acogido a esa posibilidad y no se recoge en la sentencia ninguna relación de la conducta del acusado con estas previsiones.

    Por otra parte, el artículo 49.1 del texto original y del enmendado reconocía a las partes, al firmar, ratificar o adherirse a la Convención, la posibilidad de reservarse el derecho de autorizar temporalmente en cualquiera de sus territorios la masticación de hoja de coca, entre otros aspectos, si bien en el apartado 2.e) del mismo artículo se dispone que " La masticación de hoja de coca quedará prohibida dentro de los veinticinco años siguientes a la entrada en vigor de la presente Convención conforme a lo dispuesto en el inciso 1 del artículo 41 ". La Convención de 20 diciembre 1988, ratificada por Instrumento de 30 julio 1990, contiene una reserva expresa de la República de Bolivia, en la que " hace constar su reserva expresa al párrafo 2 del artículo 3 y declara que no se aplicarán a Bolivia aquellas disposiciones del mencionado párrafo que puedan interpretarse que tipifican como delitos penales el uso, consumo, posesión, adquisición o cultivo de la hoja de coca para el consumo personal ".

  2. Respecto del elemento subjetivo, en tanto se trata de un hecho, no podría ser rectificado en vía de recurso para dejar sin efecto una absolución y sustituirla por una sentencia condenatoria, según reiterada jurisprudencia del TEDH, del Tribunal Constitucional y de esta Sala del Tribunal Supremo. Sin embargo, sin alterar los términos de la sentencia de instancia, y por lo tanto, sin rectificación fáctica alguna, la afirmación según la cual no está acreditado que el acusado destinara las hojas " a ser transmitidas a terceros a título lucrativo ", es completada en la fundamentación jurídica con afirmaciones de contenido fáctico indudable, al decir que no ha quedado acreditado que "... la intención del acusado fuera otra que la de distribuirla entre sus familiares para consumirla en la forma en que es habitual en su país ", lo cual complementa el dato objetivo relativo a la posesión de los 7,45 kilos de hoja de coca. En el auto de aclaración dictado tras el escrito del Ministerio Fiscal, que pretendió incluir esta afirmación en el relato fáctico, se razona que el Tribunal no declaró probado que el acusado destinara las hojas de coca al consumo propio y de los familiares, pues lo que se dice en la sentencia, se argumenta en el auto, es que no ha quedado acreditado que su intención fuera otra que esa.

    Pero, en realidad, si no se ha probado que tuviera otra intención que esa, se está afirmando, por otra vía, que esa, y no otra, era su intención acreditada. No se ha declarado probada la inexistencia de ánimo de traficar con terceros de una u otra forma, sino que se excluye el tráfico lucrativo (contradictoriamente con lo afirmado por el propio acusado, según la sentencia, que manifestó que así se financiaba el viaje). Subsiste la posibilidad del tráfico a título gratuito, por medio de la donación, ánimo de traficar de esa forma que se declara probado en la fundamentación jurídica al razonar que no se ha acreditado otra intención que distribuirla entre sus familiares. Por otro lado, no consta en la sentencia ninguna referencia a la identidad, número, situación o condición de esos familiares.

    Por lo tanto, el segundo motivo del recurso del Ministerio Fiscal se estima y se dictará segunda sentencia en la que se acordará la condena del acusado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas.

  3. Sin embargo, deben hacerse algunas consideraciones, dadas las particularidades del hecho enjuiciado. De un lado, que no consta suficientemente acreditado en la causa que las hojas de coca, consumidas en la forma tradicional, es decir, masticadas o en infusión, causen un grave daño a la salud. Y, de otro, que en atención a la clase de sustancia y su presentación, hojas de coca; a la ausencia declarada de propósito de destinarla a su procesado para la obtención de cocaína; al destino admitido en la sentencia como probado, que era en parte el propio consumo y en parte para los familiares; y a la forma en la que se dice en la sentencia que iba a ser consumida, se considera, que es aplicable el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal .

    FALLO

    Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de Casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Sexta, con fecha 21 de Mayo de 2.013 , en causa seguida contra Alexis , por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

    Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

    SEGUNDA SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a veintiséis de Febrero de dos mil catorce.

    El Juzgado de Instrucción número 2 de los de el Prat de Llobregat incoó las diligencias previas con el número 2118/11, por delito contra la salud pública, contra Alexis , nacido en Bolivia, el día NUM000 -83, hijo de Obdulio y de Violeta , con NIE nº NUM001 y domiciliado en L'Hospitalet de Llobregat, c/ DIRECCION000 NUM002 , NUM003 NUM004 ; y una vez decretad la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Sexta, rollo nº 70/2012), que con fecha veintiuno de Mayo de dos mil trece, dictó Sentencia absolviendo a Alexis del delito contra la salud pública del que se le acusaba por el Ministerio Fiscal, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas.-. Decretando el comiso de las hojas de coca intervenidas a las que se dará el destino legal.- Acordándose por auto aclaratorio de fecha 27 de mayo de dos mil trece que se aclara la sentencia dictada en este causa de fecha 21-05-2013 , corrigiendo el error mecanográfico del relato de Hechos Probados, sustituyendo la frase: ‹el peso neto de las hojas de coca resultó ser de 7.450 gramos, es decir, 0,4% y una cantidad de cocaína base de 20 gramos›, por la frase: ‹EL PESO NETO DE LAS HOJAS DE COCA RESULTÓ SER DE 7.450 GRAMOS, ES DECIR, 7,45 KG CON UNA PUREZA DEL 0,4% Y UNA CANTIDAD DE COCAÍNA BASE DE 30 GRAMOS›.- Se deniega la aclaración relativa a la intención del acusado, manteniendo la redacción del relato fáctico de la sentencia dictada.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por el Ministerio Fiscal y que ha sido CASADA Y ANULADA, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia de casación procede condenar al acusado Alexis como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud del artículo 368, párrafo segundo, a la pena de seis meses de prisión, sin que proceda la imposición de pena de multa al no haberse acreditado el valor de la sustancia objeto del delito ni tampoco ninguno de los aspectos a los que se refiere el artículo 377 del Código Penal .

FALLO

DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Alexis como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, previsto en el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , a la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Así como a las costas de la instancia. Se mantiene el acuerdo relativo al comiso de las hojas de coca intervenidas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Andres Martinez Arrieta Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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