ATS 192/2014, 6 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 6ª), en el Rollo de Sala 28/2012 dimanante del Sumario 1/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 32 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 9 de septiembre de 2013 , en la que se condenó a Salvador como autor criminalmente responsable: de cuatro delitos de robo con violencia consumados del art. 242 CP , concurriendo en todos ellos la circunstancia agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , a las penas de cuatro años de prisión por cada uno de ellos; de un delito de robo con violencia en grado de tentativa de los arts. 242, 16 y 62 CP , concurriendo la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , a la pena de un año y seis meses de prisión; de un delito de homicidio del art. 138 CP , concurriendo la agravante de abuso de superioridad, a la pena de trece años de prisión; de dos delitos lesiones del art. 147 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de un año de prisión por cada uno de ellos; y de dos faltas de lesiones del art. 617 CP , a las penas de multa de un mes y quince días con una cuota diaria de 6 euros por cada una de ellas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Salvador , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz Verdasco Cediel, articulado en cuatro motivos por vulneración de precepto constitucional, por infracción de ley y por quebrantamiento de forma.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por Dª Salvadora , mediante escrito presentado por el Procurador D. Ramón Valentín Iglesias Arauzo, se opusieron al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .

1. Se alega que no existe prueba de cargo para dictar una sentencia condenatoria contra el acusado aquí recurrente, argumentando que la declaración de las víctimas es prueba de cargo suficiente para declarar probados los hechos denunciados, pero no para atribuir la autoría a Salvador , pues resultan de todo punto insuficientes y viciados los reconocimientos fotográficos ante la policía, ya que se mostraron fotografías individuales y sugiriendo los agentes la autoría del acusado aquí recurrente, por lo que los reconocimientos en rueda posteriores estarían viciados. En cuanto a la prueba de que vendiera las joyas que supuestamente había sustraído a las víctimas, solamente se aportaron fotocopias de los contratos de venta de las joyas que no han sido adveradas con los originales, por lo que no pueden tener valor probatorio. Concluye que, en definitiva, no se ha destruido válidamente la presunción de inocencia.

2. Esta Sala tiene declarado que la declaración de la víctima, sobre todo en delitos cometidos en la intimidad buscada de agresor y víctima puede integrar la prueba de cargo necesaria para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( STS 16-5-07 ). Ahora bien ello no supone que sic et simpliciter baste la existencia de tal declaración, antes bien, será necesario un examen minucioso de dicha declaración y de su credibilidad, y junto a ello, la existencia de otros datos o elementos que puedan robustecer aquella credibilidad ( STS 25-4-07 ). Lo que importa es la razonabilidad de la convicción del Tribunal sobre la cual ha de argumentarse expresamente en la sentencia condenatoria ( STS 28-12-06 ). Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el tribunal de instancia forma su convicción, no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial. Ahora bien, también esta Sala tiene declarado que la inmediación no puede constituirse en un blindaje del tribunal sentenciador para no motivar porque la inmediación no es un método de convencimiento del Juez ante el que se ha practicado la prueba sino la forma en la que la prueba se presenta ante el Juez. El método de convencimiento es la motivación fáctica, la explicación de los porqués de la credibilidad que se concede a la declaración de la persona concernida, en definitiva la explicación del proceso decisional, pues de otro modo sería imposible efectuar el control del razonamiento cuando de la causa conozca otro tribunal vía recurso con lo que la casación perdería el carácter de recurso efectivo en el sentido del art. 14.5 del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. En tal sentido, entre otras, SSTS 829/2006 de 20 de julio , 732/2006 , 587/2010 ó 1041/2011 de 17 de octubre .

3. En los hechos probados de la sentencia se declara expresamente acreditado que: "1º) sobre las 19,00 horas del día 3 de julio de 2011, cuando Adelina , que en aquel momento contaba con 78 años de edad, accedía al portal del inmueble sito en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 de Barcelona, se le acercó el acusado Salvador , de nacionalidad rumana, mayor de edad y sin antecedentes penales conocidos, que permanece privado de libertad a resultas de la presente causa desde el día 27 de octubre de 2011, por detrás y le arrancó de un tirón un collar de oro que llevaba en el cuello valorado en 380 euros, propinándole a continuación un fuerte puñetazo que la derribó contra el suelo, aprovechando el acusado tal circunstancia para sustraerle el bolso que contenía documentación varia, 25 euros en efectivo y un teléfono móvil valorado en 20 euros. A consecuencia de tal agresión la víctima sufrió lesiones consistentes en policontusiones, hematoma en codo derecho y leve edema en la espalda, necesitando para su curación de una única asistencia facultativa y tardando siete días en sanar. La joya sustraída fue vendida por el acusado en un establecimiento de compraventa de oro al día siguiente de producirse los hechos.

2. ) Alrededor de las 11,30 horas del día 19 de julio de 2011, el acusado accedió al portal del inmueble sito en la CALLE001 nº NUM001 de Barcelona al tiempo que lo hacía Dolores , de 86 años de edad, comenzando a golpearla con los puños en la cara y en diversas partes del cuerpo derribándola contra el suelo, donde siguió golpeándola al tiempo que intentaba arrebatarle el bolso que portaba, propósito que no pudo llevar a cabo al hacer acto de presencia una hija de la víctima que había oído los gritos de ésta. El acusado salió huyendo del lugar.

   A consecuencia de la agresión la Sra. Dolores resultó con lesiones consistentes en herida contusa dorsonasal, contusión facial y contusión con edema en región occipital derecha con gran hematoma subgaleal. Necesitando para su curación de tratamiento médico y permaneciendo 30 días incapacitada para sus ocupaciones habituales, uno de los cuales fue de ingreso hospitalario, quedándole como secuela una agravación o desestabilización de la demencia senil que padecía y una cicatriz de 0,5 centímetros en región dorso-nasal.

3. ) Utilizando idéntico "modus operandi", alrededor de las 12,30 horas del día 14 de octubre de 2011, el acusado accedió al portal del inmueble sito en el nº NUM002 de la CALLE002 de Barcelona cuando lo hacía Isidora , que en aquel momento contaba con 88 años de edad, a la que propinó un fuerte empujón contra la puerta del ascensor de la finca, golpeándose en la cara y cayendo inconsciente al suelo, circunstancia que el acusado aprovechó para arrebatarle una pulsera "nomeolvides" de oro que posteriormente fue recuperada y entregada a su propietaria.

   La Sra. Isidora resultó con fractura del tercio medio facial con fracturas maxilares, del paladar óseo y ambas pterigoides, así como fractura conminuta de suelo orbitario izquierdo. Precisando de tratamiento médico y permaneciendo incapacitada para sus ocupaciones habituales durante 150 días, 6 de los cuales fueron de ingreso hospitalario. Quedándole como secuela un síndrome postconmocional a consecuencia del traumatismo cráneo encefálico sufrido. La pulsera recuperada fue vendida por el acusado en un establecimiento de compraventa de oro tres días después de producirse los hechos.

4. ) Sobre las 13,00 horas del 24 de octubre de 2011, el acusado accedió al portal del inmueble sito en el nº NUM003 de la CALLE002 de Barcelona al tiempo que lo hacía Piedad , de 84 años de edad, a la que, de idéntica forma que en el caso anterior, propinó un fuerte empujón contra la puerta del ascensor, lo que motivó que cayera al suelo semiinconsciente, circunstancia que aprovechó el acusado para apoderarse de una cadena con una cruz de oro que fue recuperada y entregada posteriormente a su propietaria, y de un bolso que contenía diversos efectos personales y 20 euros en efectivo.

   A consecuencia de la agresión la Sra. Piedad sufrió una contusión periocular izquierda, contusión facial izquierda, hiposfagma izquierdo y traumatismo dorsolumbar, precisando para su curación de una única asistencia facultativa y tardando 30 días en curar, de los que 15 resultaron impeditivos para sus ocupaciones habituales.

5. ) El día 27 de octubre de 2011, sobre las 13,30 horas, el acusado accedió al portal del inmueble sito en el nº NUM004 de la CALLE003 de Barcelona al tiempo que lo hacía Visitacion , de 85 años de edad y que deambulaba ayudada por un andador, a la que sin mediar palabra le propinó un puñetazo en la cara derribándola. Y como quiera que la víctima comenzó a gritar pidiendo socorro, ya en el suelo continuó propinándole puñetazos en la cara para acabar sustrayendo el bolso que aquélla portaba con diversa documentación, y cuyo valor no ha resultado peritado.

   A consecuencia de tal agresión la Sra. Visitacion sufrió un hematoma en zona laterocervical anterior izquierda, hematomas en extremidades superiores e inferiores y contusiones craneales frontales que provocaron la fractura de los huesos propios de la nariz, hematomas periorbitales bilaterales, infiltrado hemorrágico en tejido celular subcutáneo y extenso hematoma subdural izquierdo. Lesiones que acabaron provocando su fallecimiento el día 30 de octubre de 2011.

   En el momento de su fallecimiento la Sra. Visitacion tenía cuatro hijos que le han sobrevivido y que son sus únicos legítimos herederos ( Salvadora , Concepción , Nicolas y Eloisa ), de los cuales tan sólo la primera convivía con la víctima ".

   No se discute la realidad de los hechos sino únicamente que el acusado fuera autor de los robos violentos y agresiones. En el caso la prueba de la autoría es bastante y se apoya en la identificación o reconocimiento por las víctimas, practicados como veremos con todas las garantías, tal y como se analiza exhaustivamente y con rigor en los fundamentos de derecho primero a sexto de la sentencia, individualmente en relación con cada uno de los robos. Es cierto que en el caso de la Sra. Adelina la rueda de reconocimiento no resultó definitiva, pues reconoció al acusado con algún titubeo, pero aún así, en ese caso, se dispuso de otro elemento incriminatorio incuestionable, cual es que los objetos robados se encontraban en poder del acusado al día siguiente. El propio acusado no ha negado que vendiera las joyas en el establecimiento de compraventa, aunque atribuye los robos a otro individuo que identifica -lo que se considera razonablemente como una mera alegación exculpatoria carente de sustento-, pues esa persona ( Victorino ) fue detenida y manifestó que el autor de los robos de las joyas era precisamente Salvador . Se dispuso además de las testificales de los responsables de los establecimientos y de los agentes de Policía que intervinieron en la investigación y que confirmaron la venta de las joyas. Los agentes efectivamente comprobaron que el acusado había realizado varias ventas de joyas, y que llevaba en la mano una de las joyas sustraída a una de las víctimas el día de su detención. En fin, se dispuso de la declaración de las víctimas que son aptas y suficientes para asumir el relato de hechos que se declara expresamente acreditado. Todas ofrecen un relato coherente, verosímil y persistente, que le mereció a la Sala de instancia plena credibilidad. Afirma el juzgador que las víctimas han reconocido al acusado como al autor de los hechos, con la excepción ya referida.

   En cuanto a la identificación en fotografía del inculpado en Comisaría, ninguna irregularidad se observa, pues debemos recordar que la naturaleza de la diligencia de reconocimiento fotográfico, como hemos dicho por ejemplo en STS 1991/2001, de 22 de octubre , es exclusivamente la de una diligencia de investigación policial y por tanto "ni precisa la presencia de letrado, ni exclusivamente en base a ella podría justificarse una condena - SSTS nº 1445/98 entre otras muchas , así como del Tribunal Constitucional SS 205/98 de 26 de Octubre , 103/95 , 148/96 , 172/97 y 164/98 "-. Consta, porque así lo declararon todas las víctimas de forma coincidente, que en Comisaría les fueron mostradas varias fotografías entre las que se encontraba la del recurrente y no solo una fotografía individual del sospechoso. Los reconocimientos iniciales fueron plenamente regulares y no estuvieron en ningún caso orientados por los agentes. Las ruedas de reconocimiento confirman plenamente la autoría y fueron realizadas con todas las garantías. La coincidencia en el "modus operandi" y las lesiones que presentaba el acusado en los nudillos, plenamente compatibles con la extrema violencia empleada contra las ancianas, son datos de corroboración que apuntan igualmente hacía el recurrente como el autor de los hechos.

   Todo ello ha permitido al Tribunal sentenciador, en las inmejorables condiciones que le otorga la inmediación para valorar las declaraciones que directamente ha presenciado y escuchado, alcanzar una razonada y razonable convicción sobre los hechos que se declaran probados y para atribuir al recurrente la autoría de los hechos enjuiciados.

   Existió, pues, prueba de cargo, debidamente valorada por el Tribunal y suficiente para justificar la condena del acusado en concepto de autor de los hechos imputados.

   El motivo, por ello, se inadmite de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .

En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 138 CP y correlativa indebida inaplicación del art. 148 CP . En el motivo cuarto, formalizado al amparo del art. 851.1 LECrim ., se invoca quebrantamiento de forma por predeterminación del fallo. Ambos motivos están vinculados, de ahí que los abordemos agrupadamente.

1. Alega, en el motivo segundo, que no tenía intención de matar a Visitacion como lo demuestra la ausencia de armas y de medios especialmente peligrosos o violentos. En el motivo cuarto sostiene que debe considerarse que el "animus necandi" apreciado por el juzgador ha predeterminado de manera injusta el fallo.

2. Como hemos reiterado en numerosas ocasiones, este motivo de casación solamente permite verificar si el órgano de enjuiciamiento ha interpretado y aplicado correctamente los preceptos penales sustantivos aplicables, pero siempre en relación con los hechos declarados probados, sin prescindir de ninguno de ellos y sin añadir otros diferentes.

3. Resueltas en sentido adverso las alegaciones contenidas en los motivos anteriores en relación con la vulneración de la presunción de inocencia, subsiste en su integridad el relato fáctico de la sentencia condenatoria, del que resulta que el acusado ataca a la anciana de 85 años de edad, que deambulaba ayudada por una andador, y tras propinarle un puñetazo en la cara que la hace caer al suelo, sigue golpeándola con puñetazos en la cara, sufriendo la víctima múltiples lesiones (fracturas de huesos propios de la nariz, hematomas periorbitales, infiltrado hemorrágico en tejido celular subcutáneo y extenso hematoma subdural izquierdo), que determinaron su fallecimiento tres días después.

Es evidente que, con su acción, el acusado tuvo que representarse como altamente probable que a consecuencia de su agresión la anciana pudiera fallecer como así sucedió, por lo que al menos cabe atribuirle el resultado -sin duda derivado de las lesiones voluntariamente causadas por el inculpado- a título de dolo eventual.

En el relato fáctico no se expresa ese dolo de matar que se justifica, holgadamente, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia al pronunciarse sobre la prueba y calificación de ese hecho concreto. Ninguna incorrección formal se observa en ese proceder, antes bien resulta atinada y ajustada a derecho, y desde luego no implica predeterminación del fallo. Lo que es indiscutible, partiendo de aquella realidad fáctica, es la consumación del delito de homicidio doloso, tal como se aprecia razonablemente en la sentencia.

Consecuentemente, los motivos se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 884.3 LECrim .

En el motivo tercero, formalizado al amparo del art. 849.1 LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida aplicación del art. 22.2 CP .

1. Considera indebidamente apreciada la agravante de abuso de superioridad. Discute en realidad el relato de hechos probados de la sentencia al argumentar que no han resultado acreditados los hechos y sus circunstancias, e incluso vuelve a defender que no está probada su autoría.

2. Partiendo del respeto al hecho probado la concurrencia de la agravante es indiscutible. En todos los casos se trata de mujeres ancianas y existe un desequilibrio de fuerzas a favor del acusado.

Recordemos que según el factum , el acusado siempre ataca a las ancianas en el momento en que están solas y normalmente por la espalda. En este escenario cuidadosamente escogido, y con el empleo de una violencia extrema las agrede para después sustraerles todos sus objetos de valor. Resulta clara la intención del recurrente de asegurarse ex ante la ejecución de su acción, para lo cual escoge a las víctimas (ancianas) en algún caso incluso con problemas de movilidad, y a la hora y en momentos en que están solas (cuando van a entrar en sus domicilios); ciertamente que la elección de ese escenario está relacionada con los robos ideados, y que esta situación es aprovechada conscientemente por el recurrente para golpear a las víctimas y huir tras despojarlas de las joyas y efectos que llevaban. La agravante de abuso de superioridad, es de inequívoca concurrencia en los hechos enjuiciados.

Procede en consecuencia la inadmisión del motivo ( art. 884.3º LECrim .).

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: