STS, 16 de Octubre de 2013

Con fecha 25 de marzo de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 3 de Albacete, dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º.- El actor D. Alfredo con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 /58, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 , tiene reconocida una gran invalidez con efectos del 1/10/89 derivada de enfermedad común por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de Albacete el día 30/4/90 en autos de fecha 2499/89 por padecer diabetes mellitus tipo I y retinopatía diabética determinante de ceguera.

2. - El actor ha prestado servicios para la ONCE como agente vendedor de cupones desde el día 1/4/88 hasta el día 2/04/07 acreditando un total de 7.027 días cotizados.

3. - El actor solicitó el día 17/11/06 reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente, evacuándose informe de valoración médica el día 29/11/06 en el que se recogían como deficiencias más significativas: Diabetes mellitas insulino dependiente desde la infancia. Retinopatía diabética (ceguera). Transplante renal hace 7 años. Infarto de miocardio anterior antiguo silente. IAM sin onda Q en el 2005, que curso con ICC enfermedad severa de 3 vasos. ACTP + STENT múltiples recubiertos en CD (29/8/05). HTA. Hipercolesterolemia.

   Por resolución del INSS de fecha 13/12/06 se le denegó la prestación de incapacidad permanente por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad "no modifica calificación anterior de gran invalidez". El actor interpuso reclamación previa interesando "... que aun a pesar de tener reconocida la gran invalidez, he seguido trabajando y cotizando, por lo que ruego se vuelva a hacer una nueva base reguladora y sea modificada la cuantía de la pensión". Reclamación previa que fue desestimada el 13/2/07.

   El actor presentó demanda en la que reclama que: "...se revoque la resolución administrativa del INSS, en el sentido de declarar que la prestación económica de mi situación de Gran Invalido, que fue declarada en su día, ha de ser calculada nuevamente conforme a las cotizaciones a la Seguridad Social correspondiente a mi relación laboral con la ONCE, al estar impedido de forma definitiva, para poder realizar dicho trabajo...". La demanda fue desestimada por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de esta capital de fecha 31/1/08 , confirmada por la de la Sala nº 532/09 de fecha 26/3/09 y no siendo admitido el recurso de casación para unificación de doctrina por el Auto de fecha 29/9/09 . Todas estas resoluciones obran unidas a las actuaciones y se dan aquí por reproducidas.

4. - El día 2/6/06 el actor inició un periodo de IT en el que se mantuvo hasta el día 2/4/07 en que fue dado de alta por la Inspección médica por agotamiento del plazo. El día 10/5/07 el INSS dicta resolución reconociendo al actor el derecho a la prórroga de su incapacidad temporal. Dado de alta finalmente el actor y como quiera que no se procedía a la calificación de su incapacidad el actor formula demanda en la que se solicita se declare su derecho a ser evaluado por el EVI pronunciándose este sobre su capacidad residual y a la vista de dicho dictamen se dicte por el INSS resolución pronunciándose sobre dicha capacidad residual, con cuanto comporte dicho pronunciamiento, así como para que sea mantenida su situación de IT hasta la resolución del INSS relativa a su capacidad laboral residual abonándosele el subsidio correspondiente a dicha prórroga.

   La demanda fue estimada por STSJ de Castilla La Mancha nº 1640 de 26/10/09 que declaró el derecho del demandante a la prórroga de la incapacidad temporal en la que se encontraba hasta la reglamentaria calificación por el EVI, condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración.

5. - El INSS conforme a la sentencia de anterior mención procedió a la calificación de la incapacidad permanente del actor dictando resolución denegatoria la Dirección Provincial del INSS el 4/1/10 por no haberse producido variación en el estado de las lesiones que determine la modificación del grado de invalidez que tiene reconocido continuando afectado del mismo grado de invalidez y con derecho a la pensión que percibe en la actualidad. Contra dicha resolución interpuso el actor reclamación previa que fue desestimada por otra resolución de fecha 14/4/10.

6. - El actor padece: Diabetes mellitas tipo I de 38 años de evolución con síndrome metadiabético severo. Amaurosis bilateral por retinopatía diabética. Nefropatía diabética. Insuficiencia renal terminal tratada con diálisis peritoneal. Macroangiopatía diabética. Cardiopatía isquémica. Polineuropatía diabética. La diabetes y la amaurosis bilateral determinaron el reconocimiento en su día de una gran invalidez, la patología nefrológica conlleva una importante servidumbre al tratamiento de diálisis peritoneal al tener que realizar cuatro intercambios al día mas un quinto intercambio por la noche invirtiendo en cada uno de ellos unos 30 minutos, dichos intercambios deben realizarse en un lugar aséptico y la patología cardiaca contraindican los esfuerzos físicos.

7. - La base reguladora en caso de estimarse la demanda ascendería a la cantidad de 2.042,64 euros y la fecha de efectos sería el 5/1/10".

   En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda rectora de las presentes actuaciones declaro a D. Alfredo afecto a una gran invalidez derivada de enfermedad común con derecho a percibir la prestación correspondiente con una base reguladora de 2.042,64 euros y desde la fecha de efectos de 5/1/10. Condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la mencionada prestación".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, la cual dictó sentencia con fecha 10 de enero de 2012 en la que, dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que Desestimando el recurso de suplicación formulado por el INSS contra la Sentencia de fecha 25 de marzo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Albacete , en autos 319/10 sobre SEGURIDAD SOCIAL, siendo parte recurrida Dª Eulalia Y Ruth como sucesoras de D. Alfredo , confirmamos la referida sentencia".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 6 de febrero de 2008 .

Por providencia de esta Sala de fecha 11 de septiembre de 2012, se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida representada y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Guerra Martínez para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 9 de octubre de 2013, en cuya fecha tuvo lugar.

1. El punto de partida del asunto que se nos plantea es el de un trabajador declarado en grado de gran invalidez derivada de enfermedad común con efectos de 1/1/1989, pese a lo cual, y al amparo del art. 141.2 de la LGSS -que regula la compatibilidad entre pensión de IPA y GI con el trabajo del pensionista presta servicios por cuenta ajena como vendedor de cupones de la ONCE desde el 1/4/1988 hasta el 2/4/2007, acreditando un total de 7.027 días de cotización al Régimen General de la Seguridad Social. No constan las cotizaciones anteriores a 1/4/1988 que pudieron servir para acceder a esa declaración de incapacidad permanente en el grado indicado de gran invalidez.

2. El problema surge cuando el actor plantea que las cotizaciones posteriores a esa fecha de 1988 deben ser tenidas en cuenta en orden a la cuantía de su pensión de gran inválido. Para alcanzar esa pretensión, el actor solicitó el 17/11/2006 "reconocimiento de la prestación de incapacidad permanente" que, tras el informe de valoración médica correspondiente, dio lugar a Resolución del INSS de 13/12/2006 que "le denegó la prestación de incapacidad permanente por no existir modificación en la calificación de la incapacidad existente con anterioridad... de gran invalidez" Tras reclamación administrativa previa igualmente denegada, presentó demanda reclamando "se revoque la resolución administrativa del INSS, en el sentido de declarar que la prestación económica de mi situación de Gran Inválido, que fue declarada en su día, ha de ser calculada nuevamente conforme a las cotizaciones a la Seguridad Social correspondientes a mi relación laboral con la ONCE, al estar impedido de forma definitiva, para poder realizar dicho trabajo". La demanda fue desestimada en sentencia que quedó firme al ser confirmada en suplicación y no ser admitido el recurso de unificación de doctrina ( Auto del TS de 29/9/2009 ). (Hecho probado tercero).

3. Paralelamente, el actor inició un periodo de incapacidad temporal el 2/6/2006 que finalizó sin ser evaluado por el EVI, evaluación que solicitó en vía administrativa primero y judicial después, obteniendo sentencia estimatoria, a resultas de la cual el INSS "procedió a la calificación de la incapacidad permanente del actor dictando resolución denegatoria de la Dirección Provincial del INSS el 4/1/2010 por no haberse producido variación en el estado de las lesiones que determine la modificación del grado de invalidez que tiene reconocido continuando afectado del mismo grado de invalidez y con derecho a la pensión que percibe en la actualidad. (Hecho probado 5º). Contra esta Resolución se alza el actor obteniendo sentencia estimatoria del Juzgado de lo Social nº 3 de Albacete de 25/3/2011 , cuya parte dispositiva declara al actor "afecto a una gran invalidez derivada de enfermedad común con derecho a percibir la prestación correspondiente con una base reguladora de 2.042,64 euros y desde la fecha de efectos de 5/1/2010", sentencia confirmada en suplicación por la del TSJ de Castilla-La Mancha de 10/1/2012 que ahora es objeto de este recurso de casación unificadora.

4. Como resumen de todo lo anterior hay que decir que el actor ha intentado obtener la satisfacción de su interés consistente en que se le recalculara la pensión de gran invalidez de la que venía disfrutando teniendo en cuenta las nuevas cotizaciones derivadas de su trabajo como vendedor de la ONCE compatible con su condición de pensionista. Su demanda fue desestimada. No obstante, volvió a plantear igual pretensión pero referida a un período cronológico diferente y -además y sobre todo- en el marco de una nueva evaluación (enero de 2010) como gran inválido, teniendo en cuenta unas nuevas dolencias que le imposibilitan continuar con su trabajo como vendedor de la ONCE, todo lo cual impide apreciar la existencia de cosa juzgada, y esta vez su demanda obtuvo éxito pues, como razona la sentencia recurrida en su FD Quinto in fine - recogiendo lo que con valor de hecho probado se afirma en el FD Segundo de la sentencia de instancia-, su nueva situación física, que se detalla con toda precisión, " le impide el desempeño de su ocupación de vendedor de la ONCE, que le exige desplazarse al lugar de venta al público y permanecer en el mismo el tiempo necesario para atender a la clientela, además de tener contraindicado cualquier esfuerzo; sin que, por lo demás, se recoja dato alguno que permita extraer haya cesado la necesidad de asistencia de otra persona para algún acto esencial de la vida, que en cambio, debe presuponer por el mantenimiento de las anteriores patologías y la índole de las nuevas ". Y esa nueva declaración de gran invalidez conllevará volver a calcular la cuantía de la pensión computando las cotizaciones pagadas en virtud de ese trabajo de vendedor de la ONCE, compatible con su anterior incapacidad, que el actor ha venido desarrollando durante casi veinte años.

Contra la recién citada sentencia del TSJ de Castilla-La Mancha de 10/1/2012 se alza el INSS en casación unificadora alegando como sentencia de contraste la del TSJ de Cataluña de 6/2/2008 . Debemos proceder al examen de la contradicción exigida por el artículo 219 de la LRJS . Y para ello nos basta reproducir lo que, con toda precisión y acierto afirma el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe: " En ambos casos se trata de demandantes que en su día obtuvieron la declaración de gran invalidez y que posteriormente pasaron a prestar servicios para la ONCE con su correspondiente cotización en el Régimen General y que tras un considerable número de años acreditan nuevas dolencias a cuyo amparo solicitan una nueva declaración de gran invalidez con la base reguladora correspondiente a las nuevas cotizaciones. Mientras la sentencia recurrida ha reconocido la prestación solicitada, la de contraste entendió que no es posible reconocer una prestación de gran invalidez existiendo una ya declarada con anterioridad ". Cumplidos, pues, los requisitos para la viabilidad de este recurso pasamos a analizar el fondo del asunto.

El origen mediato del problema que se nos plantea trae causa de la aparente contradicción existente entre dos preceptos de la normativa vigente de Seguridad Social. Por un lado, el artículo 137.1 de la LGSS , en su versión anterior a la reforma introducida por la Ley 24/1997, que define la incapacidad permanente absoluta como aquella que se produce "para todo trabajo", redacción que se considera en vigor con valor reglamentario por la Disposición Transitoria 5 bis de la actual LGSS . Y, por otro lado, el art. 141.2 de la LGSS que dice así: "Las pensiones vitalicias en caso de invalidez absoluta o de gran invalidez no impedirán el ejercicio de aquellas actividades, sean o no lucrativas, compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión". Esa contradicción se salvó por la doctrina de esta Sala Cuarta, en un primer momento, considerando que esos trabajos compatibles con la condición de incapacitado absoluto o de gran inválido no podían ser más que aquellos que se pueden considerar marginales en el sentido explicitado por el artículo 7.6 de la LGSS para excluirlos del campo de aplicación del Sistema de Seguridad Social: ese tipo de trabajo que "en atención a su jornada o a su retribución, pueda considerarse marginal y no constitutivo de medio fundamental de vida".

Ello dio lugar a que, cuando el trabajo desarrollado por el pensionista afectado por esos grados de incapacidad no podía considerarse marginal -precisamente por sí constituir medio fundamental de vida- el INSS reaccionara de dos formas: primero, acudiendo a una revisión de grado para comprobar si se había producido la mejoría que determinase una rebaja del grado de incapacidad en cuestión (o, eventualmente, la desaparición de toda incapacidad). Pero cuando no se producía este resultado revisor, manteniéndose el grado en cuestión, el INSS acudió a adoptar otro tipo de decisión: la suspensión del cobro de la pensión del "inválido trabajador". Esas resoluciones administrativas dieron lugar a una evolución de la doctrina de esta Sala Cuarta que, tras algún antecedente aislado, cristaliza en la sentencia de Sala General de 30/01/2008 (RCUD 480/2007 ). En ella se recuerda cual había sido la doctrina tradicional de la Sala en relación con los trabajos compatibles con la pensión y termina afirmando al respecto: " «... el legislador se refiere única y exclusivamente a aquellos trabajos de tipo marginal e intrascendente, en el sentido de ser de mínima significación y relieve, porque otro entendimiento del precepto rompería de manera frontal con todo el sistema y con la doctrina de la Sala que tiene reiteradamente declarado que la incapacidad permanente absoluta es aquella situación que impide al trabajador la realización de cualquier actividad por liviana y sedentaria que sea, con lo que de mantenerse un criterio amplio en la interpretación del precepto citado, el resultado sería, de contradicción plena con el sistema y conduciría al absurdo». ".

Tras este recordatorio, la sentencia citada afirma a continuación: " Pero la cuestión que se plantea no ofrece la misma claridad si se atiende al dato de que el derecho al trabajo no puede negarse a quien se encuentra en situación de IPA o GI, porque así lo reconoce el art. 35 CE y lo corroboran los arts. 141.2 LGSS [antes, art. 138.2 LGSS/74 ], 2 RD 1071/1984 [23/Mayo ] y 18.4 OM 18/01/96 (en este sentido, las SSTS 06/10/87 ; 03/11/87 ; 23/11/87 ; 26/01/89 ; 26/01/89 ; y 20/02/89 ). Y también -con doctrina clásica de la Sala- si se atiende a la consideración de que si bien la propia definición de IPA determina una cierta dificultad teórica para admitir la actividad laboral normal -no ocasional o discontinua- de quien se encuentra en tal situación [legalmente definida como la que «inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio»], la posibilidad de esa actividad profesional se deriva del hecho de que la calificación de IP es un juicio problemático de las expectativas de empleo, como evidencian el propio art. 138.2 LGSS /74 ( STS 06/03/89 ); y de que «... los términos en que se expresa el legislador han de ser interpretados con cierta moderación dado el alcance de tales palabras de cierta infinitud de difícil percepción y adaptabilidad en la realidad sobre la que ha de actuarse ... de suerte que sólo cabe apreciarlo [el supuesto de IPA] cuando escapa a lo verosímil dentro de las innumerables posibilidades de la actividad laboral» ( STS 12/02/79 ). En otras palabras, con la disposición del art. 141.2 LGSS [«las pensiones vitalicias ... no impedirán el ejercicio de aquellas actividades ... compatibles con el estado del inválido y que no representen un cambio de su capacidad de trabajo a efectos de revisión»], el propio legislador relativiza en apreciable medida el riguroso concepto de la IPA que proporciona el reproducido art. 135.5 LGSS /74 y que apuntaría a la imposibilidad jurídica de realizar trabajos en tal situación ".

Y, finalmente, dicha sentencia concluye sintetizando la nueva doctrina del modo siguiente: " a).- La interpretación restrictiva mantenida por el INSS no siempre ha sido la acogida por la jurisprudencia social [como más arriba hemos adelantado], pues ya la STS 02/03/79 había mantenido que «el trabajador en situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, por lo dispuesto en el art. 24-4 de la O. de 15 abril 1969, puede realizar todas las actividades laborales que sean compatibles con su situación, sin limitación alguna, sin que en ningún extremo de la disposición legal se afirme que sólo puede desempeñar actividades "superfluas, accidentales o esporádicas"»; y la ya citada STS 06/03/89 considera inaplicable las limitaciones derivables del art. 138-2 LGSS /74 a quienes habían sido declarados en situación de IPA sin derecho a prestaciones.

b).- La literalidad del precepto - art. 141.2 LGSS /94- apunta a la plena compatibilidad trabajo/pensión [«la pensiones ... no impedirán ... aquellas actividades... compatibles»], al no establecer límite alguno a la simultaneidad referida, que resulta exigible ex art. 35 ET , siendo de destacar que la remisión al Reglamento se hace exclusivamente en el apartado primero del precepto, para la IPT.

c).- La opción interpretativa contraria llevaría a hacer de mejor condición al trabajador declarado en IPT [legalmente apto para cualquier actividad que no sea la profesión u oficio para la que haya sido declarado inválido] que al incapaz declarado en IPA [al que se le negaría toda actividad -e ingresos- extramuros de la marginalidad].

d).- La incompatibilidad de que tratamos tendría un cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI, pues aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras [pensión de Jubilación/nueva prestación por IPA; con independencia del régimen de incompatibilidad de pensiones y del derecho de opción que establece el art. 122 LGSS ], lo cierto es que la suspensión de la pensión por la percepción de ingresos debidos al trabajo ordinario [consecuencia impuesta -se dice- por la lógica del Sistema] privaría prácticamente de estímulo económico a una actividad que con toda seguridad ha de realizarse con considerable esfuerzo - psicofísico- por parte del inválido; y

e).- Este planteamiento cobra pleno vigor si se atiende a las nuevas tecnologías [particularmente informáticas y de teletrabajo], que consienten pluralidad de actividades laborales -a jornada completa- a quienes se encuentran en tales situaciones ".

Esta doctrina ha sido reiterada por la Sala en sentencias posteriores: de 10/11/2008 , 25/12/2008 , 14/10/2009 .

La reproducción que hemos hecho de esa doctrina no ha sido caprichosa, a pesar de que el tema resuelto en las sentencias citadas no era el que ahora se nos plantea -decidir qué incidencia pueden tener las cotizaciones del trabajo del pensionista- sino la de determinar si era compatible o no con el percibo de la pensión la realización de un trabajo que, en los casos analizados por esas sentencias, no era precisamente marginal. Pero, dicho esto, no es menos cierto que la argumentación que da la Sala para inclinarse a favor de la compatibilidad es perfectamente aplicable al caso que ahora nos ocupa, y ello por dos razones. La primera es que, en esencia, se trata de hacer una interpretación de los textos legales que sea lo más favorable posible a la efectividad del derecho al trabajo reconocido en el artículo 35 CE ; que no haga de mejor condición al trabajador declarado en IPT que al declarado en IPA o gran invalidez; y que, en definitiva, evite la interpretación contraria que, sin duda, tendría "cierto efecto desmotivador sobre la reinserción social y laboral de quien se halla en IPA o GI". Y la segunda razón es que, aunque sea obiter dicta - y así lo ha observado con acierto la sentencia recurrida en su FD Cuarto- la Sala Cuarta continúa diciendo que "aunque las cotizaciones satisfechas por el nuevo trabajo habrían de tener eficacia respecto de prestaciones futuras (pensión de jubilación/nueva prestación por IPA)", ello no sería suficiente como para evitar que se produzca ese efecto desmotivador que precisamente se intenta conjurar con la nueva doctrina de la Sala.

Pues bien, se trata ahora de sacar las consecuencias lógicas de esta doctrina y de elevar a decisión lo que en ella aparecía como un obiter dictum: que las cotizaciones satisfechas como consecuencia del nuevo trabajo desarrollado por el pensionista han de tener eficacia para recalcular la pensión anteriormente reconocida, prestación de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez, siempre y cuando la situación clínica del pensionista le impida seguir desarrollando la actividad profesional -o actividades profesionales- desarrollada desde que se produjo su primera declaración de incapacidad. Puesto que en el caso de autos se da esta condición, procede confirmar la sentencia recurrida.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.