STS, 4 de Febrero de 2014

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares dictó, con fecha 23 de marzo de 2010, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 208 de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLAMOS: 1º) Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el presente recurso contencioso administrativo. 2º) DECLARAMOS disconforme con el ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado y, en su consecuencia, lo ANULAMOS en cuanto a la clasificación como "suelo rústico" asignada a los terrenos de la recurrente incluidos en el ámbito de la denominada "Actuación no sistemática ANS/8.A" de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Andratx aprobadas en acuerdo de la Comisión Insular de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Patrimonio Histórico Consell Insular de Mallorca, adoptado en sesión de 26.04.2007. Se CONFIRMA el acto impugnado en cuanto a la atribución de dichos terrenos a sistema general Espacio Libre Público. 3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico primero: « PLANTEAMIENTO DE LA CUESTION LITIGIOSA. Como antecedentes fácticos relevante, interesa recordar:

»1º) que la aquí recurrente es propietaria de unos terrenos de unos 6.000 m2 que en el Plan General de Ordenación Urbana de Andratx, aprobado definitivamente en 1977, tenían la clasificación de "suelo urbano" con la calificación residencial intensiva.

»2º) que por medio de la NNSS de Planeamiento de Andratx aprobadas definitivamente en fecha 26.04.2007 parte de los indicados terrenos se incluyeron en el ámbito de la denominada "Actuación no sistemática ANS/8.A", pasando a tener la clasificación de suelo rústico y la calificación de sistema general espacio libre público.

»3º) interpuesto recurso de alzada contra la referida clasificación y calificación, el mismo fue desestimado por medio de la resolución que aquí se recurre.

»La demanda se fundamenta en los siguientes argumentos:

»1º) discrepancia con respecto a la clasificación de los indicados terrenos como "suelo rústico" (no urbanizable), toda vez que para los mismos debía mantenerse la clasificación de suelo urbano dado que reúnen los requisitos exigidos en el art. 8 de la Ley 6/1998, de 13 de abril, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones -entonces vigente-. En particular se invoca que el suelo dispone de los servicios urbanísticos básicos y que además estaba en suelo ya consolidado por la urbanización.

»2º) discrepancia con respecto a la calificación que se otorga a dicho suelo (sistema general espacio libre público) por ser cambio de calificación no justificado en el planeamiento impugnado.».

También se declara en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida que: « ACERCA DE LA ASIGNACIÓN DEL DESTINO "SISTEMA GENERAL ESPACIO LIBRE PUBLICO ".

»Por razones metodológicas, interesa analizar primero la asignación de los terrenos litigiosos a sistema general espacio libre público, toda vez que son dos las decisiones del planificador que deben ser analizadas. Una, el referido cambio de calificación (o atribución a sistema general) y otra, el cambio de clasificación (de suelo urbano a rústico).

»Como quiera que la atribución del destino de la parcela a "sistema general" se superpone sobre la clasificación del suelo subyacente, resulta que el destino y uso de tales suelos queda afectado esencialmente por esta atribución, y por tanto la clasificación del suelo que le da soporte es aspecto secundario con respecto a su destino. La clasificación del suelo subyacente será relevante a otros efectos -como el económico, en aplicación al sistema de gestión-, pero no para la definición de usos y, en lo que al recurrente le importa, la decisión que conculca en primer lugar su expectativa de desarrollo urbanismo derivada del régimen urbanístico anterior a la aprobación de las NNSS aquí impugnadas, es la de asignar los terrenos a espacio libre público.

»Centrados en el análisis de esta decisión, cabe diseccionarla en dos planos:

1. ) la potestad para modificar la calificación anterior.

2. ) la motivación concreta que la fundamenta.

»Con respecto a lo primero, debe significarse que las NNSS de Andratx cuya aprobación definitiva aquí se recurre, son las primeras que se presentan como adaptadas al TRLS/76, por lo que no se tratan de una simple Modificación del planeamiento anterior. Ello significa que el ámbito de decisión con respecto a la reformulación del planeamiento tiene un carácter más general y menos condicionado por la clasificación y calificación anterior ya que conforme al art. 26.2º del Reglamento de Planeamiento , uno de los objetivos del Plan General lo es el de la "definición de los sistemas generales determinantes de la estructura general del territorio" que se formulará "sin perjuicio de la clasificación del suelo".

»Con ello se quiera afirmar, que si la potestad administrativa del "ius variandi" está presente en toda alteración del planeamiento, con mayor fortaleza se presenta cuando, como en el caso, se está en el supuesto de una reformulación global de la estructura general y orgánica de todo el territorio municipal dentro de la cual, y conforme al art. 12,c) del TRLS , deben establecerse las determinaciones sobre los sistemas generales y en particular el de los espacios libres destinados a parques públicos y zonas verdes.

»Así pues, el planificador no estaba en modo alguno condicionado por la clasificación y calificación anterior de los terrenos, siendo reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en el sentido de que el interés particular en la oposición a la determinaciones urbanísticas del planeamiento no puede prevalecer frente a la potestad planificadora de la Administración conducente a dibujar el modelo territorial que se entiende más adecuado para la comunidad, siempre, naturalmente, que tal configuración no infrinja el ordenamiento jurídico y más concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos -- art. 9.3 C.E . - que, en lo que ahora importa, aspira a evitar que se traspasen los limites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones que no resulten justificadas, ya que el planeamiento se traza pensando, en primer término, en la ciudad y sus habitantes y no en los propietarios de los terrenos.

»Pese a ser doctrina sobradamente conocida por las partes la que avala la decisión del planificador que altera el régimen de usos del suelo (en nuestro caso antes uso residencial intensivo, ahora destinado a sistema general zona verde), conviene reproducir lo argumentado al respecto en nuestra sentencia Nº 428 de fecha 16.05.2007 :

»"La inicial vocación de vigencia indefinida de los planes (art. 45 TRLS/76 ), no implica imposibilidad de su alteración mediante los mecanismos de revisión o modificación. La revisión supone la adopción de nuevos criterios respecto de la estructura general y orgánica del territorio o de la clasificación del suelo motivada por la elección de un modelo territorial distinto o por la aparición de circunstancias sobrevenidas de carácter demográfico o económico o por el agotamiento de la capacidad del plan existente. La modificación lo es en aquellas alteraciones que no afectan a la estructura general y orgánica del territorio, sino a aspectos concretos y aislados, aunque puedan afectar puntualmente a la clasificación y calificación del suelo (art. 154.3º y 4º RPU

»Esta posibilidad de revisión y modificación es el conocido "ius variandi" a favor de la Administración, que le permite alterar el contenido de los instrumentos de planeamiento. La discrecionalidad administrativa en este punto es de las más amplias que pueden encontrarse por cuanto no queda vinculada ni por el sentido de la ordenación urbanística anterior, ni por las expectativas o derechos urbanísticos particulares, ni por los posibles convenios urbanísticos suscritos. Todo ello, sin perjuicio de las posible indemnizaciones a que hubiera lugar.

»En suma, los intereses públicos en la ordenación urbanística son de tal entidad, que no pueden quedar comprometidos por los intereses privados, debiendo deslindarse claramente la potestad discrecional para la alteración del plan, de las consecuencias indemnizatorias.

»La extensa discrecionalidad administrativa en la formulación y alteración del planeamiento urbanístico no siempre puede merecer la calificación de discrecionalidad "técnica" entendida como juicio de oportunidad entre soluciones técnico-urbanísticas, sino que en muchas ocasiones implica toma de decisiones sobre el modelo territorial a desarrollar, lo que tiene un componente de juicio de oportunidad de configuración social a decidir por quienes gozan de legitimación democrática para ello, en virtud de su condición de representantes de la voluntad popular. En suma, no sólo pueden contemplarse la toma de decisiones sobre el planeamiento desde unos criterios técnicos-urbanísticos, sino también desde criterios sociológicos, económicos, culturales, medioambientales, etc...).

»A mayor discrecionalidad, menor ámbito susceptible de control, por lo que este control se restringe a supuestos limitados. La STS de 28.02.1995 los cita al referirse a "la potestad discrecional o "ius variandi" de la Administración urbanística al planificar, aunque siempre sujeta a los principios contenido en el art. 103 CE ; de tal suerte que el éxito alegatorio argumental frente al ejercicio de aquella potestad tiene que basarse en una clara actividad probatoria que deje bien acreditado que la Administración, ha incurrido en error, o al margen de aquella discrecionalidad, o con alejamiento de los intereses generales a que debe servir o sin tener en cuenta la función social de la propiedad, o la estabilidad y la seguridad jurídicas o con desviación de poder o con falta de motivación en la toma de sus decisiones; directrices todas estas condensadas en el art. 3 en relación con el 12 T.R. de 1976 ( SS 30 octubre 1991 , 30 noviembre 1992 , 16 y 23 febrero 1993 , 22 febrero , 6 abril y 19 julio 1994 )". En consecuencia, el control se limita a examinar si concurre alguno de los mencionados supuestos de error, alejamiento de los intereses generales, falta de motivación, desviación de poder o desconsideración de la seguridad jurídica."

»Aclarado que el planificador puede realizar el cambio de clasificación y calificación del suelo, procede analizar ahora la concreta motivación invocada para efectuar dicha alteración por cuanto sobre el examen de dicha motivación podremos pronunciarnos acerca de si ha incurrido en "error, alejamiento de los intereses generales, falta de motivación, desviación de poder o desconsideración de la seguridad jurídica".

»Para el caso que nos ocupa, dentro de la MEMORIA, se configura como uno de los objetivos del planeamiento el de "4 Mejora y ampliación del sistema general de Espacios Libres Públicos", por lo que con el punto de partida de la legítima decisión de dicha ampliación, luego en la resolución recurrida se explica que la proyección de esta ampliación sobre los terrenos de la recurrente se justifica en que la conveniencia de preservar la zona boscosa existente en dicha parcela, creando además un protección visual a la Iglesia de Andratx.

»En este punto no se puede tachar de arbitraria la decisión de que la ampliación de espacios libres públicos en el pueblo de Andratx se proyecte sobre zona natural no edificada e integrada en el casco urbano, sino antes al contrario, es decisión lógica, totalmente acorde con los objetivos del plan y materializada en un determinado espacio particularmente idóneo por su cercanía a equipamientos comunitarios (iglesia, cementerio), con sensible valor paisajístico (punto elevado) y perimetral al pueblo cuyos ciudadanos podrán aprovechar el indicado espacio libre público.

»La parte recurrente no acredita la inidoneidad de tales terrenos para el citado destino sino que antes al contrario el dictamen pericial acompañado a la demanda reconoce que es comprensible "el cambio de calificación de dichos terrenos producida posiblemente por un cambio de dirección en las directrices urbanísticas del término municipal y ante la necesidad de espacio público."

»En conclusión, no existe alejamiento de los intereses generales o desviación de poder alguno en la asignación de los terrenos a sistema general de espacio libre público.

Finalmente, el Tribunal a quo recoge los siguientes razonamientos en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida: « ACERCA DE LOS MOTIVOS PARA LA CLASIFICACIÓN DE LOS TERRENOS COMO SUELO RÚSTICO.

»Como decisión independiente de la asignación de los terrenos a "sistema general espacio libre público", está la decisión de su cambio de clasificación (de urbano a rústico).

»En este punto, y recordando lo ya antes expresado con respecto a que la atribución del destino de la parcela a "sistema general" se superpone sobre la clasificación del suelo subyacente, debe precisarse que el objetivo del plan (mejora y ampliación de los espacios libres públicos) se puede lograr sin necesidad de alterar la clasificación del suelo subyacente. Es decir, el sistema general de espacio libre público se puede materializar por igual tanto si el suelo que lo soporta está clasificado como urbano o como rústico.

»Explicada en la Memoria la razón por la que los terrenos de la recurrente pasan de tener un uso residencial a un uso de espacio libre, no se motiva en modo alguno la razón por la que para tal fin -o incluso al margen del mismo- es necesario la alteración de la clasificación del suelo subyacente.

»La Administración demandada se escuda en la doctrina del "ius variandi" antes analizada, pero esta alteración del planeamiento debe estar justificada y ya hemos dicho que la simple decisión de destinar los terrenos a Espacio Libre Público no justifica la necesidad del cambio de clasificación.

»En la resolución recurrida se argumenta que a pesar de que en Plan General de 1977 los terrenos tuviesen la condición de suelo urbano, en realidad están formados por una masa boscosa que, por su situación -junto a la Iglesia y en punto elevado- se manifiesta como necesaria su preservación para así formar una protección visual a la iglesia. Pero se olvida que dicha preservación ya se logra con la asignación del sistema general de espacio libre público para parques y jardines, lo que impedirá cualquier edificación.

»A lo anterior, se añade el resultado del informe pericial adjuntado a la demanda y elaborado por el arquitecto Sr. Eliseo conforme al cual los terrenos se encuentran "formando parte de un suelo transformado por la urbanización, entendiendo que dicha transformación implica la existencia de los servicios urbanísticos (agua, evacuación de aguas fecales, suministro eléctrico de baja tensión para consumo privado, alumbrado público y acceso rodado peatonal y viario) producto de obras de urbanización" a lo que añade que "los terrenos se encuentran formando parte de una trama urbana totalmente consolidada, conformada por la manzana limitada por el vial urbano calle Rectoría en la zona sur y vial urbano calle General Bernat Riera en su parte norte y oeste". Todo lo anterior le lleva a la conclusión de que se trataría de suelo urbano consolidado por la urbanización. Con independencia de lo que luego se analizará en cuanto a la discrepancia con respecto a la completación de alguno de los servicios concretos, ya de entrada debe precisarse que la desclasificación de un suelo de tales características para su consideración como "rústico" merece una detallada motivación y no lo es la simple afirmación de que "son terrenos que deben ser preservados en su estado natural" ya que dicho objetivo ya se cumple con la afectación de los mismo a sistema general ELP. Descartada la motivación invocada, sin duda la clasificación más coherente y racional para un suelo del casco urbano del municipio, antes clasificado como urbano y que dispone de los servicios urbanísticos descritos, es el de urbano.

»Con respecto a los servicios urbanísticos y frente al resultado de la prueba pericial, la Administración demandada opone:

»1º) que uno de los viales perimetrales (C/ Rectoría) carece de acera, lo que determina que sea impropio para soportar un uso plurifamiliar. No obstante, respecto a dicha objeción debemos precisar:

»a) que aquí no se está discutiendo la idoneidad de los servicios para soportar un uso residencial plurifamiliar, que ya hemos descartado al validar la asignación de los terrenos a espacio libre público.

»b) que tampoco se está discutiendo si los terrenos de la recurrente cuentan o no con la condición de solar, sino si cuentan o no con los servicios urbanísticos básicos del art. 8 de la LRSV / 98 para merecer la clasificación de suelo urbano, para lo que no es necesaria la acera. Es suficiente con "acceso rodado" y la propia administración debe reconocer que lo tiene.

»2º) que algunos de los servicios, como en particular el viario, no se realizaron con la función de servir a los terrenos de la recurrente, sino para otro equipamiento (el cementerio). No obstante, poco importa la finalidad con la que se implantaron tales servicios, sino la constatación de su existencia.

»3º) que los servicios no estarían dimensionados para soportar el uso residencial plurifamiliar admitido en el PGO de 1977. No obstante, debe repetirse que en este recurso no se discute si la parcela tiene o no la condición de solar, sino sobre si existen razones para justificar el cambio de clasificación de suelo urbano a rústico de un suelo que cuenta con los servicios del art. 8 LRSV /98. Para el uso asignado en las NNSS 2007 (sistema general ELP) los servicios urbanísticos existentes son más que adecuados y suficientes, por lo que no existe razón para alterar la clasificación y pasar a la de suelo rústico por causa de "insuficiencia de servicios adecuados para servir al destino previsto en el plan".

»En consecuencia, la decisión del plan de modificar la clasificación del suelo (urbano a rústico) no está motivada ya que las finalidades pretendidas (preservación natural del espacio) se obtienen con la asignación del suelo para sistema general ELP, sin que para ello se precise cambio de clasificación. Además se proyecta sobre un suelo que por decisión legal (art. 8 LRSyV ) tiene la condición de suelo urbano al contar con los servicios adecuados para el destino previsto en el plan.

»Obviamente, es fácil imaginar que la motivación no escrita del cambio de clasificación está en relación a las consecuencias que dicha clasificación formal pueda tener en el coste económico derivado del sistema de gestión previsto: expropiación.

»Cumple así, la estimación parcial del recurso.».

Notificada la referida sentencia a las partes, las representaciones procesales de las Administraciones demandadas presentaron ante la Sala de instancia escrito solicitando que se tuviese por preparado contra ella recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió mediante providencia de 18 de abril de 2011, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, la entidad Oleofar S.A., representada por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez, y, como recurrente, el Consejo Insular de Mallorca, representado por el Procurador Don Alejandro González Salinas, y el Ayuntamiento de Andratx, representado por el Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo que fue sustituido por el Procurador Don Jacobo de Gandarillas Martos, al mismo tiempo que éstos presentaron sendos escritos de interposición de recurso de casación.

La representación procesal del Consejo Insular de Mallorca basa su recurso de casación en nueve motivos, los dos primeros al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , y los demás al del apartado d) del mismo precepto; el primero se subdivide, a su vez, en tres motivos, y en ellos se denuncia que la sentencia recurrida quebranta las normas reguladoras de la sentencia por falta de congruencia al no haber sido pronunciada dentro de los límites de las pretensiones planteadas con infracción, por tanto, de lo establecido en los artículos 24.1 de la Constitución , 33.1 y 67.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por cuando no aborda en la forma en que fue realmente planteada en la contestación a la demanda, como motivo de oposición, la alegación de que los terrenos de que se trata antes de las Normas Subsidiarias impugnadas eran suelo rústico de especial protección incluso por determinación de rango legal, al mismo tiempo que incurre en contradicciones en aspecto tan esencial como si la suficiencia de los servicios debe o puede tomarse en consideración a la calificación finalmente aprobada en vez de serlo en consideración a la clasificación y calificación que dimanaba del vetusto Plan General de Ordenación de 1977, incurriendo también en contradicción con datos que resultan acreditados en el expediente, pues de la documentación obrante en autos resulta con absoluta claridad que los terrenos no eran antes suelo urbano, no se integraban en la malla urbana, de modo que la sentencia arranca de un supuesto inexacto, cual es la consideración de los terrenos como suelo urbano en lugar del suelo rústico protegido; el segundo porque la sentencia recurrida incurre en falta o insuficiencia de motivación, conculcando así lo dispuesto en los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento civil , al no tener en cuenta los informes que obran en el expediente ni los argumentos sobre la falta de servicios necesarios para atender a la edificación que supuestamente hubiera podido resultar de la ejecución del planeamiento ni valora su falta de inserción en la malla urbana, porque ya mucho antes de las Normas Subsidiarias impugnadas eran suelo rústico de especial protección conforme a las Normas Subsidiarias del Gobierno balear de 1989 y a la Ley de Espacios Naturales de 1991; el tercero porque la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 8 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoración , 78 del Texto Refundido de la Ley de Suelo de 1976 , 21.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , 2 y 3 del Real Decreto Ley 16/1981 , y la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo que se citan y transcriben, al eludir la Sala de instancia el dato relevante de que los servicios urbanísticos, con que contaba el suelo en cuestión, no eran suficientes para atender a la edificación supuestamente realizable en aplicación del viejo planeamiento de 1977; el cuarto por haber infringido la Sala de instancia lo declarado por la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 17 de julio de 2007 en cuanto al requisito de la inserción en la malla urbana, ya que el terreno en cuestión está separado del núcleo urbano, al estar netamente diferenciados de éste, de lo que la sentencia recurrida prescinde; el quinto por haber infringido la Sala de instancia lo dispuesto en los artículos 54.1.f) de la Ley 30/1992 , 12.3.a ) y 71.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 y 95 del Reglamento de Planeamiento , así como de la jurisprudencia contenida en las sentencias de 25 de abril, 9 de julio de 1991 y 13 de septiembre de 1993, y porque, en contra de lo declarado por la Sala sentenciadora, la clasificación otorgada a los terrenos estaba suficientemente justificada, cuando menos por los hechos que resultaban justificados en el expediente administrativo, que han de integrar lo que se expresa en la Memoria; el sexto por haber infringido la Sala a quo el principio de legalidad formulado en los artículos 9 y 117.1 de la Constitución , y ello por haber inaplicado en su integridad lo establecido en el artículo 8 de la Ley 6/1998, sobre Régimen del Suelo y Valoraciones , 78 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , 21.a) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico , 2 y 3 del Real Decreto Ley 16/1981, de 16 de octubre , al partir de un error patente por atribuir a los terrenos una clasificación diferente a la que les atribuían normas posteriores y superiores al Plan General de Ordenación Urbana de 1977 (Normas Subsidiarias del Gobierno balear de 1989 y Ley de Espacios Naturales de 1991); el séptimo por haber infringido el principio de jerarquía normativa establecido en la legislación estatal en los artículos 9 de la Constitución y 62.2 de la Ley 30/1992 , al negar a los terrenos la clasificación de suelo rústico protegido por la citada Ley balear de 1991, sin que se haya acreditado que las infraestructuras existentes en la zona hubieran sido implantadas antes del dictado de dichas disposiciones; el octavo por haber infringido el Tribunal a quo lo dispuesto en el artículo 24 de la Constitución y las reglas de la sana crítica con omisión de modo manifiesto de la consideración de los restantes medios probatorios, y conculcación también de las sentencias del Tribunal Supremo que se citan, al haber realizado una valoración de la prueba relativa a los servicios urbanísticos básicos completamente irrazonable conduciendo a resultados inverosímiles, al haber negado la condición de suelo rústico a una importante extensión de terrenos (6.000 m2 aproximadamente), sin que hayan soportado cesiones y sin que el perito procesal de parte tuviese noticia de que hubiese soportado gastos de urbanización, cuando uno de los viales, con los que colindan esos terrenos, es un simple vial de cierre de suelo urbano, sin sección apta para usos intensivos, y el otro vial habilitado como paseo de acceso al cementerio; y el noveno por haber infringido el Tribunal de instancia el principio de igualdad al conculcar lo establecido en el artículo 14 de la Constitución y lo declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1998 , en la vertiente del principio de igualdad en aplicación de la Ley por cuanto la sentencia recurrida se separa, sin la debida justificación, de otras anteriores dictadas por la misma Sala acerca de la clasificación de terrenos rústicos dimanante de la Ley balear de 1991, cuyas sentencias se citan y transcriben, terminando con la súplica de que se dicte sentencia por la que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra desestimatoria del recurso contencioso-administrativo, declarando la legalidad íntegra del acuerdo del Consejo Insular de Mallorca impugnado, solicitando, por otrosí, que esta Sala del Tribunal Supremo declare probado el hecho de que los terrenos en cuestión figuraban como suelo rústico protegido, perteneciente a la categoría de Área Rural de Interés Paisajístico por la Ley balear de Espacios Naturales 1/1991.

La representación procesal del Ayuntamiento de Andratx alega frente a la sentencia recurrida tres motivos de casación, el primero al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción , debido a que la sentencia recurrida adolece de falta de motivación por haber incurrido en incongruencia omisiva, conculcando con ello lo dispuesto en el artículo 120.3 de la Constitución , al no haber tenido en consideración ni valorado los informes que obran en el expediente y los esgrimidos por el Consejo Insular en su escrito de contestación a la demanda o por el Ayuntamiento recurrente en su escrito de conclusiones sobre la inexistencia de servicios necesarios para sustentar una voluntad urbanizadora de los terrenos, ni valora la suficiencia o insuficiencia de los mismos para atender a la edificación que supuestamente hubiera podido resultar de la ejecución del planeamiento anterior, como no ha tenido en cuenta que los terrenos en cuestión, con anterioridad a la aprobación de las Normas Subsidiarias del término municipal de Andratx, ya tenían la clasificación de rústicos en virtud de las Normas Subsidiarias del Gobierno balear de 1989 y, sobre todo, en virtud de la entrada en vigor de la Ley de Espacios Naturales de 1991, lo que, según lo declarado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en las Sentencias que se citan, es razón suficiente para entender que la sentencia recurrida incurrió en incongruencia omisiva; el segundo porque la Sala de instancia infringió lo dispuesto por el artículo 54.1.f) de la Ley 30/1992 , pues, en contra de lo declarado por el Tribunal a quo , la Memoria de las Normas Subsidiarias de Planeamiento impugnadas expresa, de forma suficiente, el cambio de clasificación de los terrenos propiedad de la demandante, así como la constatación de que esos terrenos venían clasificados como rústicos, debiendo tenerse presente que se está ante una Revisión del planeamiento urbanístico y no ante una simple Modificación, y, en cualquier caso, el defecto de motivación determinaría la anulabilidad del acto administrativo pero no su nulidad, y además es lógico que se mantuviese la clasificación de suelo rústico de un Sistema General, el cual, mayoritariamente (en más de un 80%), era rústico en el Plan General de 1997, pues sólo 5.000 m2 del cementerio municipal estaban clasificados como urbanos en dicho Plan General de 1997, y el tercero por haber infringido la Sala de instancia lo establecido en los artículos 8 de la Ley de Régimen del Suelo y Valoraciones 6/1998 y 2.1 del Real Decreto Ley 16/81 , así como la doctrina jurisprudencial aplicable al respecto, pues, en el presente caso, de las inspecciones realizadas y de las fotografías obtenidas se deduce que los terrenos en cuestión tienen como viales perimetrales la calle Rectoría y la calle Bernardo Oliver, que es un paseo de acceso al cementerio, y aquella calle es meramente de cierre de un parque urbano y no de una zona residencial, mientras que ésta otra es un vial de suelo rústico, que se ha dotado como vía para poder conectar el suelo urbano con el cementerio municipal, que curiosamente era suelo urbano en el Plan General de 1977, y, en consecuencia, no ha quedado constatado que los terrenos cuenten con los servicios necesarios para que merezca tal clasificación, y así terminó con la súplica de que se anule la sentencia recurrida en cuanto anula el acuerdo de 26 de abril de 2007, que clasifica como rústicos los terrenos de la entidad mercantil demandante con imposición de costas a la misma.

La Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, mediante auto de fecha 1 de diciembre de 2011 , inadmitió el motivo primero de los invocados por la representación procesal del Ayuntamiento de Andratx, admitiendo a trámite los otros dos motivos alegados por aquélla, al mismo tiempo que admitió a trámite el recurso de casación sostenido por la representación procesal del Consejo Insular de Mallorca, y, recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta de la misma Sala, se convalidaron las actuaciones practicadas y se ordenó dar traslado de los recursos de casación admitidos a trámite a la representación procesal de la entidad mercantil comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase por escrito su oposición a los indicados recursos de casación, lo que efectuó con fecha 13 de marzo de 2012, después de haberse tenido por comparecido y parte, en sustitución del Procurador Don Luis Fernando Granados Bravo, al Procurador Don Jacobo de Gandarillas Martos, en nombre y representación del Ayuntamiento de Andratx.

La representación procesal de la entidad mercantil Oleofar S.A. se opone al recurso de casación del Consejo Insular de Mallorca porque, respecto del primer motivo relativo a la incongruencia de la sentencia, la Sala de instancia ha examinado todas las cuestiones controvertidas en el pleito y concretamente las relativas a si el suelo en cuestión cuenta con todos los servicios para merecer la clasificación de suelo urbano, con lo que, implícitamente, rechaza los argumentos aducidos por las Administraciones demandadas, y, por tanto procede también la desestimación del segundo motivo de casación al estar debida y suficientemente motivada la sentencia, en la que se deja clara la razón de la decisión, y, respecto de los demás motivos de casación alegados, deben ser desestimados porque, como declara probado el Tribunal a quo , los terreros controvertidos cuentan con todos los servicios para merecer la clasificación de urbanos, según venía reconocido desde el Plan General de Ordenación Urbana Municipal de 1977, encontrándose los mismos incluídos dentro del casco urbano, circunstancia que con el paso del tiempo se ha reforzado al haberse desarrollado el municipio por esa zona, mientras que la calificación de un suelo como sistema general no implica que deba tener una concreta clasificación, según dispone el artículo 26.2 del Reglamento de Planeamiento de 1978 , de modo que el cambio de calificación (de residencial a sistema general) no implica ni justifica el cambio de clasificación, y así se reconoce en el informe técnico de 16 de abril de 2008, que sirvió de base al Consejo Ejecutivo del Consejo Insular para desestimar el recurso administrativo deducido por la entidad propietaria del terreno, siendo clarificador el hecho de que el documento aprobado provisionalmente el 24 de marzo de 1999 clasificase el suelo en cuestión como urbano, y se debe recordar que las Normas Subsidiarias aprobadas clasifican los viales perimetrales del suelo en cuestión como urbanos, de modo que aquél habrá de ser lógicamente urbano también, no tiendo otra explicación el cambio de clasificación que el sistema de gestión elegido, que es la expropiación, de manera que se trata de conseguir un justiprecio acorde con la clasificación del suelo, lo que resulta abusivo, y, en cuanto a los motivos de casación alegados por el Ayuntamiento y admitidos a trámite, es suficiente lo expresado para oponerse a los aducidos por el Consejo Insular, terminando con la súplica de que se declare no haber lugar a ambos recursos de casación con imposición de costas a los recurrentes.

Formalizada la oposición a ambos recursos de casación, las actuaciones quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 21 de enero de 2014, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Se denuncia en el primer motivo de casación por la representación procesal del Consejo Insular de Mallorca la incongruencia omisiva de la sentencia, con vulneración por la Sala de instancia de lo establecido en los artículos 24.1 de la Constitución , 33.1 y 67.1 de la Ley Jurisdiccional y 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil , porque aquella no ha examinado lo alegado, al oponerse a la demanda, acerca de la condición de suelo rústico de especial protección del terreno en cuestión con anterioridad a la aprobación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento impugnadas, y, concretamente, la aducida clasificación como tal contenida en las Normas Subsidiarias del Gobierno balear de 22 de Febrero de 1989 y en la Ley balear de Espacios Naturales 1/1991.

El motivo de casación no puede prosperar porque, en el fundamento jurídico tercero, antes transcrito en el antecedente cuarto de esta nuestra sentencia, la Sala de instancia razona ampliamente acerca del carácter urbano del terreno en cuestión, así clasificado desde el Plan General de Ordenación Urbana del Municipio de 1977, y que cuenta con todos los servicios urbanísticos producto de obras de urbanización, formando parte de una trama urbana totalmente consolidada.

Si la sentencia no alude expresamente a esas Normas Subsidiarias del Gobierno balear de 1989 ni a la Ley de Espacios Naturales 1/1991, invocadas en la contestación a la demanda como argumento para considerar el suelo litigioso como rústico de especial protección, es porque las declaraciones acerca de su convicción sobre el carácter urbano de aquél desde el año 1977 priva de valor impugnatorio la cita de un régimen urbanístico establecido en 1989 cuando ya el suelo era urbano, a lo que no es obstáculo que una Ley, también posterior (promulgada en 1991), atribuyese a la zona la condición de área rural de interés paisajístico, que la Sala sentenciadora examina detenidamente en el fundamento jurídico segundo de su sentencia, transcrito en el antecedente tercero de esta nuestra, para llegar a la conclusión de que la nueva calificación como sistema general del terreno en cuestión es ajustada a Derecho, lo que, sin embargo, no justifica el cambio de clasificación.

Insiste la representación procesal del Consejo Insular recurrente sobre lo mismo en su segundo motivo de casación, si bien lo articula de nuevo denunciando el vicio de falta de motivación de la sentencia con infracción por la Sala a quo de lo establecido en los artículos 24.1 de la Constitución, 120.3 de la misma , 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 67.1 de la Ley de esta Jurisdicción y 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando del propio desarrollo de éste segundo motivo de casación se deduce que conoce perfectamente la razón que ha llevado al Tribunal a quo a estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto y a declarar nula la clasificación como suelo rústico asignada a los terrenos de la entidad mercantil demandante.

La Sala en la sentencia recurrida ha explicado perfectamente la razón de su decisión, que no es otra que la calificación de un suelo como sistema general se logra sin necesidad de alterar la clasificación del suelo subyacente que, por los servicios con que cuenta y su inserción en la trama urbana, es urbano desde 1977, en que así fue clasificado por el planeamiento general de municipio y, por tanto, este segundo motivo de casación debe ser desestimado también.

En los demás motivos de casación, basados todos en infracción de normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, resumidos en el antecedente sexto de esta nuestra sentencia, se insiste en que el Tribunal de instancia ha conculcado los preceptos legales que configuran el carácter urbanístico del suelo porque, de antemano, no se acepta la tesis que sustenta la conclusión obtenida por aquél, cual es que el suelo litigioso contaba, por efecto de obras de urbanización, con todos los servicios para su clasificación como urbano y se encuentra inserto en la malla urbana, por lo que, en el motivo octavo, se reprocha a dicha Sala haber efectuado una apreciación arbitraria e ilógica del informe pericial con omisión del examen del resto de los medios de prueba.

Ni uno solo de los argumentos ofrecidos por la representación procesal del Consejo Insular recurrente demuestran que se hayan vulnerado las reglas de la sana crítica al valorar la Sala la prueba pericial, ni que del resto de los medios probatorios se deduzca que el suelo no era urbano según lo clasificó el vetusto Plan General de Ordenación Urbana de 1977, sino que, por el contrario, de todo lo actuado en el procedimiento, seguido para la aprobación del nuevo planeamiento general del municipio, se llega a idéntica conclusión a la obtenida por el Tribunal a quo , que no es otra que las Administraciones urbanísticas actuantes incurrieron en el error jurídico de entender que la calificación del suelo como sistema general condiciona su clasificación, lo que no es cierto, según perfecta y claramente lo explica la Sala en la sentencia recurrida en una interpretación del ordenamiento jurídico en todo acorde con la doctrina jurisprudencial emanada de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida, entre otras, en nuestras Sentencias de fechas 31 de octubre de 2013 (recurso de casación 2982/2011 ) y 14 de noviembre de 2013 (recurso de casación 5213/2011 ), en las que hemos declarado que « el hecho de que el planeamiento urbanístico -sea directamente el Plan General o mediante la remisión de éste a un Plan Especial o por la conjunción de ambos instrumentos- dispense protección a una zona, excluyéndola del desarrollo urbano, en modo alguno resulta incompatible con su clasificación como suelo urbano. Muy por el contrario, la realidad cotidiana ofrece múltiples ejemplos de la ordenación de terrenos que, bajo distintas denominaciones (parques y jardines, espacios libres, zonas verdes...), quedan excluidos de toda posibilidad de aprovechamiento edificatorio sin perder por ello la clasificación de suelo urbano ».

En definitiva, quien ha incurrido en un error de principio, al aprobar definitivamente las Normas Subsidiarias de Planeamiento impugnadas, fue la Administración ahora recurrente en casación, y, en consecuencia, los motivos de casación que invoca bajo los ordinales tercero, cuarto, sexto, séptimo y octavo, resumidos en el antecedente sexto, deben ser desestimados porque el Tribunal de instancia realiza una correcta valoración de las pruebas practicadas, de la que se deduce, con toda lógica, que el suelo en cuestión tenía debidamente atribuida la clasificación de suelo urbano que, como tal, debe conservar.

En cuanto al motivo quinto, en el que se cuestiona que el Tribunal de instancia ha declarado que el cambio de clasificación del suelo no aparece debidamente justificado, con lo que, se asegura, ha vulnerado lo establecido en los artículos 54.1.f) de la Ley 30/1992 , 12, 3 a ) y 71.5 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 , 95.1 del Reglamento de Planeamiento y la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias que se citan y transcriben, debe correr la misma suerte que los anteriores porque, como se recoge en la sentencia recurrida, la motivación dada para llevar a cabo la reclasificación del suelo no es acertada por las razones que hemos dejado expuestas al examinar los motivos en el precedente fundamento jurídico, con lo que compartimos la apreciación del Tribunal a quo acerca de que « es fácil imaginar que la motivación no escrita del cambio de clasificación está en relación a las consecuencias que dicha clasificación formal puede tener en el coste económico derivado del sistema de gestión previsto: la expropiación ».

Finalmente, en el motivo de casación noveno y último, la representación procesal del Consejo Insular de Mallorca sostiene que la Sala sentenciadora ha conculcado el principio de igualdad en aplicación de la ley, consagrado en el artículo 14 de la Constitución y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, recogida en la sentencia que se cita, dado que dicha Sala ha pronunciado otras sentencias en las que declara que el suelo rústico especialmente protegido, dimanante de la Ley de Espacios Naturales de Baleares 1/1991, debe clasificarse por el planeamiento como rústico.

En ninguno de los supuestos, enjuiciados por el Tribunal a quo en las sentencias de contraste citadas por la Administración Insular recurrente, existe identidad sustancial con la que ahora revisamos en casación, si bien, en la hipótesis de que concurriese tal identidad, es la sentencia recurrida la que mantiene el criterio acertado y correcto por ser acorde con el ordenamiento jurídico y la doctrina jurisprudencial, de manera que este último motivo de casación tampoco puede prosperar.

Los dos motivos de casación alegados por el representante procesal del Ayuntamiento recurrente, admitidos a trámite, se basan, como hemos resumido en el antecedente séptimo, en las mismas infracciones enunciadas en los motivos tercero y quinto invocados por la representación procesal del Consejo Insular, por lo que, en virtud de las razones ya expuestas para desestimar éstos, aquéllos han de ser desestimados también.

Sostiene, sin embargo, el referido Ayuntamiento una tesis, al desarrollar el segundo motivo, que no es exacta y, por ello, debemos desautorizarla, cual es que el Tribunal a quo ha declarado nulo el acuerdo impugnado por falta de motivación a pesar de que este defecto determinaría, en todo caso, la mera anulabilidad del mismo.

Según acabamos de declarar en nuestra sentencia de fecha 7 de enero de 2014 (recurso de casación 3345/2010 , fundamento jurídico quinto), es doctrina jurisprudencial constante la que declara que los instrumentos de planeamiento urbanístico participan de la naturaleza de las disposiciones de carácter general, cuya sanción de nulidad es siempre la nulidad de pleno Derecho, tal como se dispone en el apartado 2º del artículo 62 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común.

Al ser desestimables todos los motivos de casación alegados, procede declarar que no ha lugar a los recursos interpuestos con imposición de costas a los recurrentes, conforme a lo establecido en el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , si bien, según permite el apartado tercero del mismo precepto, debemos limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de abogado de la entidad mercantil comparecida como recurrida, a la cifra de cinco mil quinientos euros a cargo del Consejo Insular de Mallorca y de mil quinientos euros con cargo al Ayuntamiento de Andratx, dada la actividad desplegada por aquél para oponerse a dichos recursos de casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .