STS 54/2014, 6 de Febrero de 2014

1. - El Juzgado de instrucción nº 8 de Palma de Mallorca, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 2408/2009, contra Roberto , por delito continuado de apropiación indebida y falsedad documental y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda dictó sentencia con fecha 20 de diciembre de 2012 , cuyos hechos probados son los siguientes:

   Son hechos probados y así expresamente se declaran los siguientes: El acusado Roberto (con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa y cuya solvencia no consta acreditada), con ocasión del ejercicio de su profesión como asesor fiscal, económico y contable que desempeñaba de modo liberal y autónomo, en un primer momento como persona física y, posteriormente mediante la sociedad unipersonal "Econofis Balear 2.005 S.L.U", procedió a distraer y hacer suyas diversas cantidades que, entregadas por sus clientes, tenían como destino servir de pago de obligaciones tributarias, para ello falseaba el modelo tributario correspondiente determinando una base imponible ficticia y menor a la que legalmente correspondería abonar en cada caso, satisfaciendo la cantidad irreal de obligación impositiva a la Agencia Tributaria y quedándose con el resto del dinero que, previamente, había recibido del cliente sobre la base de lo que debería ser la verdadera liquidación impositiva.

   A/ Por liquidaciones trimestrales del Impuesto sobre el Valor Añadido, el Sr. Roberto hizo suyas las siguientes cantidades dinerarias:

   - de Marí Luz , la cantidad del año 2007 y primer trimestre del año 2009.

   - de Calixto , la cantidad de 3.941, 45 euros correspondientes al segundo y tercero trimestre del año 2007; primero, tercero y cuarto del ejercicio 2008 y primer trimestre del año 2009.

   -de Alejo , la cantidad de 3.500, 88 euros correspondientes al segundo trimestre de 2007 y primero de 2009.

   - de Emma , la cantidad de 825,84 euros correspondientes al cuarto trimestre de 2009.

   - de Jesús Manuel ( Alfredo ), la cantidad de 958, 57 euros correspondientes al cuarto trimestre de 2008.

   - de DIRECCION000 C.B, la cantidad de 6.00 euros correspondientes al segundo trimestre del ejercicio 2008 y del primer trimestre del año 2009.

   B/ Por liquidaciones trimestrales del pago fraccionado del IRPF el Sr. Roberto hizo suyas las siguientes cantidades dinerarias:

   - de Alejo , la cantidad de 33.229,03 euros correspondientes al tres trimestre de 2006; tercero y cuarto de 2007 y segundo trimestre de 2008.

   C/ Por liquidaciones de retención fiscal de alquileres el Sr. Roberto hizo suyas las siguientes cantidades dinerarias:

   - Perfumerías Asociadas S.A., la cantidad de 7.095, 40 euros correspondientes al cuarto trimestre de 2008 y primero de 2009.

   D/ Por liquidaciónes del Impuesto de Patrimonio e IRPF de personas "no residentes" el Sr. Roberto hizo suyas las siguientes cantidades dinerarias (en estos casos, el acusado, no ingresó ninguna cantidad en la Agencia Tributaria, no llevando a cabo la ‹alteración de ningún documento oficial):

   - de Florentino , la cantidad de 425,02 euros correspondientes al ejercicio fiscal de 2006.

   - de Estibaliz , la cantidad de 735, 93 euros correspondientes al ejercicio fiscal de 2007.

   - de Maximo , la cantidad de 284,96 euros correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007.

   - de Urbano , la cantidad de 67,36 euros correspondientes al ejercicio 2006.

   - de Silvia , la cantidad de 67,36 euros correspondientes al ejercicio 2006.

   - de Asunción , la cantidad de 130,66 euros correspondientes a los ejercicios 2006 y 2007.

   - de Fermina , la cantidad de 809,54 euros correspondientes al ejercicio fiscal de 2006 y 2007.

   - de Cesar , la cantidad de 457,41 euros correpondientes a los ejercicios fiscales de 2006 y 2007.

   - de Jacinto , la cantidad de 41,01 euros correspondientes a los ejercicios de 2006 y 2007.

   - de Rodrigo , la cantidad de 41,01 euros correspondientes al ejercicio de 2006 y 2007.

   - de Irene , la cantidad de 1235, 27 euros correspondientes a los ejercicios de 2006 y 2007.

   - de Belarmino , la cantidad de 227,20 euros correspondientes al ejercicio fiscal de 2006.

   - de Faustino , la cantidad de 862,01 euros correpondientes a los ejercicios fiscales de 2006 y 2007.

   E/ Por gestión, tramitación y liquidación de escrituras públicas (aceptación herencia, compraventa y extinciones de condominio) y provisiones de fondos el Sr. Roberto hizo suyas las siguientes cantidades dinerarias:

   - de Leovigildo la cantidad de 25.000 euros correpondientes a la aceptación de herencia de su esposa, Sra. Begoña .

   - de Lucio la cantidad de 6.598,33 euros correpondientes a las liquidaciones tributarias correspondiente y plusvalías por dos escritura públicas expresiva de la extinción de condominio y compraventa;

   del mismo perjudicado recibió el acusado la cantidad de 3.300 euros para la gestión de una marca comercial que tampoco resultó tramitada.

   - de Carlos Ramón , la cantidad de 55.321,76 euros correpondientes a la tramitación de la liquidación de aceptación de herencia de sus padres y cancelación de usufructo (falseó una liquidación de impuesto de sucesiones por cuantía sustancialmente inferior);

   del mismo perjudicado recibió el acusado, en el año 2009, 1.500 euros para la tramitación y obtención de cédulas de habitabilidad que tampoco fueron gestionadas.

   - de Erasmo y Frida , la cantidad de 31.134,15 euros correspondientes a la liquidación por la aceptación de herencia de la madre de ambos.

   - de Iván , la cantidad de 3.777, 19 euros correpondientes a la liquidación del impuesto de sucesiones del padre del perjudicado e inscripción registral.

   - de Rosa y Candelaria , la cantidad de 1.671, 39 euros correspondientes a la tramitación del impuesto de transmisiones patrimoniales por escritura pública de 3 de diciembre de 2008 y consiguiente inscripción registral.

   - de Micaela , la cantidad de 1.350 euros correspondientes de la liquidación del impuesto de sucesiones de la herencia de su esposo y consiguiente inscripción registral.

   - de Violeta y Valentina , la cantidad de 12.000 euros correspondientes de la tramitación y liquidación de la aceptación de herencia del marido y padre de las perjudicadas, respectivamente.

   - de María Consuelo y Candelaria Rosa , la cantidad de 12.374,65 euros correspondientes de tramitación y liquidación de escritura pública de compraventa de 24 de noviembre de 2004.

   - de Perfumerías Asociadas S.A., la cantidad de 1500 euros.

   - de Herminio , la cantidad de 9.500 euros correspondientes a estudio de planificación empresarias y patrimonio personal.

   La cantidad total en concepto de responsabilidad civil asciende a 226.188,10 euros.

   El acusado, en fecha 18 de junio de 2009 presentó auto denuncia reconociendo de manera genérica los hechos; durante todo el curso del presente procedimiento el acusado ha ratificado su denuncia y colaborado activamente en la elaboración de los perjudicados y cantidades defraudadas; de igual manera, además de las compensaciones individuales que ya se exponían en el escrito de conclusiones de la acusación particular del Sr. Carlos Ramón y otros, ha consignado judicialmente en concepto de indemnización la cantidad global de 70.000 euros mas otros 2.500 euros que constan consignados en el momento de la presente

   .

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   Que debemos condenar y condenamos al acusado Roberto como autor penalmente responsable de un delito continuado de estafa agravada en concurso medial con un delito continuado de falsedad documental, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación parcial del daño, confesión y analógica de colaboración, a la pena de dos (2) años de prisión y multa de cinco meses a razón de seis(6) euros diarios (con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago) e inhabilitación especial para profesión u oficio de asesoría fiscal y contable durante todo el tiempo de la condena. En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a los perjudicados -en las cantidades concretas a cada uno de ellos que constan en el relato fáctico de la presente- en la cuantía global de 226.188,10 euros. De dicha cuantía deberán retraerse los 72.500 euros que ya constan consignados. Sobre dicha cuantía correrá el interés fijado en el art. 576 Lec

   .

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal de Carlos Ramón , Rosa , María Consuelo , Candelaria , Alejo , Calixto , Erasmo , Frida , Micaela , Herminio , Lucio , Perfumerias Asociadas S.A, Ramón , Valentina y Violeta , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de los recurrentes, basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

   Primero.- Al amparo del artículo 849.1 LECr . infracción de ley. Denunciando la infracción por indebida aplicación de la doctrina contenida en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala II del TS de fecha 30/10/1997.

   Segundo.- Al amparo del artículo 849.1º por infracción de ley por aplicación indebida de los artículos 109.1 y 110 y 116 CP en relación con los artículos 1100 a 1108 , 1124.2 , 1254 , 1258 , 1709 , 1718 y 1724 del Código Civil .

   Tercero.- Al amparo del artículo 851 LECr . quebrantamiento de forma por incongruencia omisiva.

5. - El Ministerio fiscal se instruyó del recurso interpuesto, apoyando parcialmente el recurso; la Sala lo admitió quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Primero . Lo denunciado es infracción de ley, de las del art. 849,1º Lecrim , por la incorrecta aplicación de los arts, 74 y 77 Cpenal , habida cuenta de que el tribunal de instancia, a pesar de que lo hizo constar en los hechos probados, no tomó en consideración que una de las acciones por las que impuso la condena versó sobre cantidad superior a 50.000 euros. Por eso, el cálculo de la pena tendría que haberse ajustado a lo resuelto por esta sala en su pleno no jurisdiccional de 30 de enero de 2007.

Tiene razón el fiscal cuando en su informe objeta al recurrente la falta de claridad en su exposición, lo que, por lo demás, como igualmente dice, no impide entender el sentido de la misma, que es el que acaba de sintetizarse.

También está en lo cierto al subrayar que tampoco la sala de instancia estuvo muy afortunada en el tratamiento de este asunto, pues, luego de haber hecho referencia al acuerdo de ese pleno, citado por ella en la sentencia, no lo aplicó, a pesar del aludido extremo de los hechos probados.

Pues bien, este, es decir, el que tuvo como perjudicado a Carlos Ramón recayó sobre la cantidad de 55.321,76 euros. Y se produjo en el contexto de toda una serie de acciones de igual significación, integrantes de un plan, en virtud de las que el ahora recurrente hizo suya, de la manera ilegítima que consta, una suma total de 226.188,10 euros.

Según el acuerdo del pleno de esta sala antes mencionado, el delito continuado -aquí de apropiación indebida cualificado por la especial gravedad- se sanciona siempre con la mitad superior de la pena prevista; y la básica, tratándose de delitos patrimoniales, se fija en consideración al perjuicio total causado. Del mismo forma parte también el aserto de que la regla 1ª del art. 74 Cpenal es de aplicación a todo delito continuado, salvo cuando hacerlo implicase doble valoración de los presupuestos fácticos de la misma. Y es patente que esta es una circunstancia que, a tenor de lo expuesto, no concurre en el caso a examen. En efecto, pues mientras el alcance económico de una de las acciones satisfaría por sí solo las exigencias del subtipo agravado en la redacción anterior a la LO 5/2010 ( art. 250.1 , 6º Cpenal ) y en la actual ( art. 250.1 , 5º Cpenal ), según lo que este último precepto dispone y a tenor del criterio de lectura, jurisprudencialmente consolidado del precedente; la pluralidad y el monto final de todas las demás justificaría la aplicación del art. 74,1 y 2 Cpenal .

Siendo así, la sala, en la imposición de la pena tendría que haber partido de la fijada por el art. 250 Cpenal en su mitad superior, esto es, dentro de un arco de tres años, seis meses y un día a seis años de prisión y de nueve a doce meses de multa); para aplicar, a su vez, la pena resultante de esta primera elevación, también en su mitad superior (de cuatro años y nueve meses a seis años de prisión y de diez meses y quince días a doce meses de multa).

Procediendo de este modo -tiene asimismo razón el fiscal- puesto que el tribunal sentenciador resolvió bajar la pena en un grado, en razón de las atenuantes apreciadas, el marco resultante para la concreción de la imponible es el comprendido entre dos años, cuatro meses y quince días y cuatro años y nueve meses de prisión y cinco meses y ocho días y diez meses y quince días de multa. Y en tal sentido ha de estimarse el motivo.

Segundo . Bajo los ordinales segundo y tercero del escrito del recurso se ha alegado, primero, la infracción de ley ( art. 849,1º Lecrim ) consistente en la aplicación indebida de los arts. 109,1 , 110 y 116 del Código Penal en relación con los arts. 1100 a 1108 , 1124,2 , 1254 , 1258 , 1709 , 1718 y 1724 del Código Civil , por no haberse condenado al pago de los intereses devengados desde la realización de los hechos, y solo desde la fecha de la sentencia. Y, en segundo lugar, se reprocha un quebrantamiento de forma ( art. 851 Lecrim ) por la ausencia de un pronunciamiento concreto sobre este extremo.

Por razón de sistema, debe atenderse inicialmente esta objeción, y hay que hacerlo en sentido favorable a la pretensión del impugnante, tanto porque en la sentencia todo lo que hay al respecto es la afirmación de que "correrán los intereses legales establecidos en el art. 576 Lec " girados sobre la cantidad que figura en los hechos; como porque el que recurre intentó sin éxito que el tribunal cubriera ese vacío de respuesta mediante un auto de aclaración.

Por tanto -es la conclusión en este punto- tal vacío permanece, pero, según solicita el recurrente, también con apoyo del fiscal, puesto que se dispone de todos los datos relevantes al respecto y es posible, para evitar dilaciones, se subsanará ese defecto al decidir sobre el fondo de la cuestión asimismo sometido ahora a la decisión de esta instancia.

Por lo que a esta se refiere, es asunto pacífico en la jurisprudencia que los daños y perjuicios, cuando se trata directamente de dinero, como es el caso, deberán comprender el importe del daño emergente (aquí las cantidades indebidamente apropiadas) y también el lucro cesante (es decir, el que las mismas han dejado de producir a sus titulares al haber sido privados de ellas), aquí, pues, el interés; y, obviamente, el legal, puesto que, por la naturaleza de los hechos no existió ninguno pactado.

El interés al que acaba de hacerse referencia no debe confundirse con el de carácter procesal, pues es el que, en hipótesis, habría producido la suma de que se trate en manos del titular y de no haber mediado el acto ilegítimo; al margen, por tanto, de las vicisitudes de la causa.

El asunto, aun suscitado en el marco de un proceso penal, conforme dispone el art. 109,1 Cpenal , se rige por lo previsto "en las leyes", es decir, en las que corresponde por razón de la materia, en este caso, civil. Y, al respecto, el Código Civil, art. 1109 , dispone que "los intereses vencidos devengan el interés legal -el que, ya se ha dicho, aquí corresponde- desde que son judicialmente reclamados.

Pues bien, conforme a un criterio jurisprudencial muy consolidado (por todas STS 370/2010 ), esa reclamación en el orden penal es la que se produce mediante la interposición de una querella, y, en casos como el presente, al formular el escrito de acusación, en el que se hubiera precisado la cantidad reclamada.

Así las cosas, debe darse la razón al recurrente, si bien con la matización derivada del canon interpretativo que acaba de exponerse, de modo que la condena tiene que circunscribirse al interés legal de lo ilegítimamente apropiado devengado a partir de la reclamación formulada mediante el escrito de calificación provisional, presentado el 28 de octubre de 2010, y hasta la fecha de la sentencia de instancia, en la que comenzará a correr el que sí fue objeto de condena. Y en este sentido, es decir, de forma parcial tiene que estimarse el motivo segundo.

Tercero . Bajo el ordinal cuarto se insta lo que, en realidad, sería la rectificación de un error de escritura producido en la sentencia de instancia, al omitirse en el fallo la referencia a la condena en costas e identificar uno de los delitos como de estafa y no de apropiación indebida. La doble denuncia de este motivo reproduce la -cargada de razón- formulada temporáneamente por los afectados, y debe ser atendida con fundamento en lo razonado en la propia sentencia a propósito de cada uno de los extremos a que acaba de aludirse.

FALLO

Estimamos parcialmente el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Carlos Ramón , Rosa , María Consuelo , Candelaria , Alejo , Calixto , Erasmo , Frida , Micaela , Herminio , Lucio , Perfumerias Asociadas S.A, Ramón , Valentina y Violeta , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, el día 20 de diciembre de 2012. Declaramos de oficio las costas causadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia, con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil catorce.

Los de la sentencia de instancia.

Por lo razonado en la sentencia de casación, Roberto debe ser condenado a la pena de dos años y seis meses de prisión y de ocho meses de multa. También al abono del interés legal del dinero desde el 28 de octubre de 2010 hasta la fecha de la sentencia de instancia.

El fallo de esta debe ser rectificado en el sentido de que el delito contra el patrimonio no es de estafa sino continuado de apropiación indebida agravada en concurso con el también continuado de falsedad documental. Y completado en el sentido de que el condenado debe serlo también al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se condena a Roberto , como autor de un delito continuado de apropiación indebida agravada en concurso medial con otro también continuado de falsedad documental, con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de reparación parcial del daño, confesión y analógica de colaboración, a la pena de tres años de prisión y multa de seis meses a razón de seis euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y con inhabilitación especial para la profesión de asesoría fiscal y contable durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se le condena al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular. Al de la indemnización y del interés que figura en el fallo de la sentencia de instancia; y también al del interés legal del dinero devengado desde el 28 de octubre de 2010 hasta la fecha de aquella resolución.

Notifíquese esta sentencia a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Mallorca.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Luciano Varela Castro Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Perfecto Andres Ibañez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.