STS, 2 de Noviembre de 2013

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Marta Rodríguez Valdesogo en nombre y representación de DOÑA Lucía contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en recurso de suplicación nº 1458/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora , en autos núm. 202/2011, seguidos a instancias de DOÑA Lucía contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1, GRUPO MECANOTUBO S.A. y DOÑA Visitacion . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana así como el voto particular formulado por el Magistrado Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don Fernando Salinas Molina, al que se adhieren el Excmo. Sr. Magistrado Don Jordi Agusti Julia.

Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación unificadora 3044/2012, por discrepar -siempre con la mayor consideración y respeto- del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución, fundándome en las siguientes consideraciones jurídicas:

1. PLANEAMIENTO DE LA CUESTIÓN SUSCITADA Y SOLUCIÓN QUE ENTIENDO ADECUADA JURÍDICAMENTE .

   I.1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar, en interpretación de la DT 18º.1 LGSS (introducida por Ley 26/2009 y en vigor desde el 01-01-2010), sobre " Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008 ", -- en la que se establece una regla transitoria de excepción de la norma general de exigencia de ser acreedor de pensión compensatoria para divorciados o separados con anterioridad al 01-01-2008, de cumplirse determinados requisitos, en cuanto ahora mas directamente nos afecta que " entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años " --, sí cuando la parte solicitante tras la separación con el causante de la pensión de viudedad fallecido se divorció del mismo del que pretende obtener la el solicitante, el cómputo inicial del " periodo de tiempo no superior a diez años " debe comenzar en el momento de la separación o en el del divorcio.

   I.2.- La solución que entiendo adecuada jurídicamente consistiría, al igual que en otros supuestos en materia de seguridad social en los que la fecha del hecho causante o de la solicitud es el momento decisivo a los efectos de determinar los requisitos exigibles, que a efectos de concesión de la pretendida pensión de viudedad, y en interpretación de la DT 18 LGSS ex Ley 26/2009, lo que debe determinarse a los efectos del acceso a la pensión de viudedad es la condición en que se pide la prestación, atendida la situación matrimonial del o de la solicitante en el momento del hecho causante (coincidente con la fecha del fallecimiento), ya lo sea en concepto de separado/a del causante o bien lo sea por su condición de divorciado/a . En el primer caso, el cómputo periodo de tiempo se iniciará en la fecha de la separación matrimonial y concluirá en la fecha del fallecimiento del causante; y en el segundo, cuando el solicitante efectúe la petición en concepto de divorciado/a del causante, el cómputo del periodo de tiempo se iniciará en la fecha del divorcio y concluirá en la fecha del fallecimiento del causante.

   I.3.- Considero que no es trascendente a estos efectos el que , como destaca como su fundamento esencial decisivo la sentencia mayoritaria, la Sala Civil de este Tribunal Supremo interprete que por hechos posteriores a la separación matrimonial no pueda fijarse pensión compensatoria en el momento del divorcio (... " el desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura y no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio.. "), pues precisamente, para corregir los efectos sorpresivos de la reforma ex Ley 40/2007, la DT 18 LGSS ex Ley 26/2009 abandona transitoriamente la vinculación entre la pensión de viudedad y la concreta situación de necesidad en los supuestos de separación y divorcio , y en dicha fase transitoria vuelve al criterio objetivo anterior a la Ley 40/2007 de estar separado o divorciado para acceder a la prestación sin el exigencia de pensión compensatoria; así expresamente preceptúa la citada DT 18º.1 LGSS que " 1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes ... ".

2. RAZONAMIENTOS QUE ENTIENDO CONDUCEN A LA SOLUCIÓN INDICADA .

   II.1.- Con carácter previo a la resolución de la cuestión de fondo suscitada debe hacerse referencia a la esencial normativa a tener en cuenta con tal fin, comenzando por lo establecido en el art. 174.2 párrafos I, II y III, vigente con anterioridad al día 01-01- 2010, para luego hacer referencia al texto del art. 174.2.I vigente a partir del referido 01-01-2010, complementado a partir de esa misma fecha por la DT 18º.1 LGSS , aplicables estos últimos en el presente caso.

   II.2.- En el art. 174.2 párrafos I, II y III, vigente con anterioridad al día 01-01-2010, -- conforme a la redacción dada por Ley 40/2007 , de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social (en vigor desde el día 01-01-2008), en el que se introduce por primera de vez en nuestra legislación, de forma " sorpresiva " como ha destacado la doctrina, la exigencia de pensión compensatoria en favor del divorciado/a o separado/a para poder acceder a la pensión de viudedad --, disponiéndose que " En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado , en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante " (párrafo I); que " Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente " (párrafo II); y que " En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil , siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios " (párrafo III).

   II.3.- La Ley 26/2009 , de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (BOE 24-12-2001, en vigor desde el 01-01-2010 ), en su DF 3ª.10, modifica el párrafo I del apartado 2 del art. 174 LGSS , con una adición que afecta, por una parte, a la interrelación de cuantías entre la pensión de viudedad y la pensión compensatoria (" En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. ") y, por otra parte, a la inexigencia del requisito de pensión compensatoria a las mujeres víctimas de violencia de género ; quedando redactado en los siguientes términos: " 2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho ".

   II.4.- Por último, la propia Ley 26/2009, y con igual fecha de entrada en vigor (el día 01-01-2010), en su DF 7ª.9 introdujo la DT 18º.1 LGSS , sobre " Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008 ", en la que se establece una regla transitoria de excepción de la norma general de exigencia de ser acreedor de pensión compensatoria para divorciados o separados con anterioridad al 01-01-2008, -- para intentar paliar los denominados efectos " sorpresivos " de la reforma ex Ley 40/2007 (en vigor desde el 01-01-2008) --, de cumplirse determinados requisitos, en cuanto ahora mas directamente nos afecta que " entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años ". En dicha DT 18º.1 LGSS , como se ha adelantado, se preceptúa que " 1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes: a) La existencia de hijos comunes del matrimonio; b) Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión. La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.- En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.- En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.- Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley ".

   II.5.- Lo que debe determinarse (sin abordar en este litigio el supuesto ahora no cuestionado de nulidad matrimonial) para la aplicación de la norma transitoria ex DT 18º.1 LGSS , a los efectos del acceso a la pensión de viudedad en los supuestos en que el pretendido beneficiario superviviente sea el cónyuge legítimo (" En los casos de separación ..., el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien ... sea ... cónyuge legítimo ") o quien hubiere sido el cónyuge legitimo del causante fallecido (" En los casos de ...divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien ... haya sido cónyuge legítimo "), es la condición en que se pide la prestación atendida la situación matrimonial del solicitante en el momento del hecho causante (coincidente con la fecha del fallecimiento), ya lo sea en concepto de separado/a del causante y por ello por ser cónyuge legítimo o bien lo sea por su condición de divorciado/a y por ende por haber sido cónyuge legítimo . Solo y exclusivamente en este último supuesto de divorcio, puede surgir legalmente la concurrencia (" Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión ... "), a efectos de distribución de la pensión de viudedad, del solicitante divorciado con el cónyuge superviviente del causante fallecido (cónyuge actual: " cónyuge superviviente ") del que en su día había sido también cónyuge legítimo (cónyuge histórico) o con quien sin ser cónyuge del causante convivió con el mismo en la forma legalmente establecida (" sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente ").

   II.6.- De lo anterior cabe deducir, a los efectos de interpretar el requisito contenido en la DT 18º.1 LGSS consistente en que " cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años ", que cuando el solicitante, atendida su situación matrimonial en el momento del hecho causante, efectúe la petición en concepto de separado/a del causante y por ello por ser cónyuge legítimo el cómputo periodo de tiempo se iniciará en la fecha de la separación matrimonial y concluirá en la fecha del fallecimiento del causante (" cuando entre la fecha ... de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años "); y que cuando el solicitante, atendida su situación matrimonial en el momento del hecho causante, efectúe la petición en concepto de divorciado/a del causante y por ello por haber sido cónyuge legítimo del causante el cómputo periodo de tiempo se iniciará en la fecha del divorcio y concluirá en la fecha del fallecimiento del causante (" cuando entre la fecha del divorcio ... y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años "); sin que, por otra parte, interpretemos que, como se alega en impugnación, tomando como fecha inicial de cómputo la del divorcio se produzca un perjuicio no justificado al cónyuge superviviente, pues sin el divorcio previo del ex-cónyuge no habría podido aquél contraer matrimonio.

3. EN APLICACIÓN DE LA TESIS QUE SUSTENTO EN ESTE VOTO EL RECURSO DE CASACIÓN UNIFICADORA DEBÍA HABER SIDO ESTIMADO Y RECONOCIDA LA PENSIÓN DE VIUDEDAD SOLICITADA .

   III.1.- En el presente caso la demandante, en el momento del fallecimiento del causante (acaecido el día 08-03-2010) estaba divorciada del mismo (por sentencia de divorcio de fecha 25-09-2007 ), por lo que, atendida su situación matrimonial en el momento del hecho causante debía efectuar la petición de la pensión de viudedad (en este caso, concurrente con la del " cónyuge superviviente " del fallecido) en concepto de divorciada del causante al haber sido, en su día, cónyuge legítimo del causante (cónyuge histórico), concurriendo, por tanto, el requisito ahora exclusivamente cuestionado (sin que puedan adicionarse otros no planteados en suplicación), pues entre la fecha del divorcio (25-09-2007) y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad (08-03-2010) ha transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años.

   III.2.- Por lo expuesto, entiendo que la doctrina jurídicamente correcta era la contenida en la sentencia de contraste, por lo que habría procedido casar y anular la sentencia impugnada, y, resolver el debate suscitado en suplicación, desestimando los recursos de tal clase interpuestos por la viuda del trabajador fallecido y por la Mutua de accidentes, confirmando la sentencia de instancia impugnada.

   Madrid a dos de noviembre de dos mil trece.