Sentencia de TS, Sala 4ª, de lo Social, 2 de Noviembre de 2013

Procedimiento:SOCIAL
Ponente:JOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
Fecha de Resolución: 2 de Noviembre de 2013
Número de Recurso:3044/2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

PENSIÓN DE VIUDEDAD. De una interpretación lógico-sistemática de estos preceptos se deriva que en caso de separación o divorcio la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil sólo se reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio le produce un desequilibrio económico, un empeoramiento de la situación económica, que sea preciso compensar. Precisamente, ese empeoramiento económico fue el que nuestro sistema de seguridad social trató, tradicionalmente, de proteger mediante la pensión de viudedad que se reconocía al cónyuge superviviente para protegerle frente a esa contingencia. A la vista de la reforma del art. 97 del Código Civil que hizo la Ley 15/2005, el legislador, entendió que si el separado o divorciado que no percibía pensión compensatoria era porque no tenía necesidad de ella, razón por la que tampoco sufría un trastorno económico por la muerte de su antiguo consorte, motivo por el que no existía una situación de necesidad, una contingencia que el sistema debiese proteger mediante el reconocimiento de la oportuna prestación, consecuentemente, el reconocimiento de la pensión de viudedad a quienes se hubieran separado o divorciado del causante se condicionó por el legislador a que los mismos fueses perceptores de una pensión compensatoria que perdieran a raíz del óbito, esto es a que sufrieran un perjuicio económico necesitado de protección. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dos de Noviembre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Marta Rodríguez Valdesogo en nombre y representación de DOÑA Lucía contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en recurso de suplicación nº 1458/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora , en autos núm. 202/2011, seguidos a instancias de DOÑA Lucía contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1, GRUPO MECANOTUBO S.A. y DOÑA Visitacion sobre PENSIÓN DE VIUDEDAD.

Ha comparecido en concepto de recurrida DOÑA Visitacion representada por el Letrado Don José Fernández Poyo, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado Don Andrés Ramón Trillo García, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1 representada por el Letrado Don Juan Ignacio Aguirre González.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 7 de febrero de 2012 el Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- En fecha 8.3.2010, tuvo lugar el fallecimiento de D. Higinio , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 , como consecuencia de sufrir un infarto de miocardio mientras se encontraba trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Grupo Mecanotubo SL, siendo declarado mediante sentencia firme de fecha 6 de mayo de 2011, dictada por este Juzgado en el Procedimiento nº 417/10 iniciado a instancias de Dña. Visitacion , que dicho fallecimiento traía causa de accidente de trabajo, con responsabilidad directa, en subrogación de la citada empresa, de la mutua Cyclops, de las prestaciones y pensiones que pudieran derivarse del fallecimiento del causante, y quedando fijada la base reguladora estas últimas en la cantidad de 2.174,54 euros, con responsabilidad subsidiaria y legal del INSS y TGSS. 2º.- Solicitada por la actora Dña. Lucía ante el INSS pensión de viudedad derivada del fallecimiento antedicho, y tramitado expediente derivado de tal solicitud, en el curso del mismo se dictó resolución de fecha 15.12.2010 denegándole la pensión solicitada como consecuencia de derivar el fallecimiento de accidente de trabajo y tener concertada la empresa la cobertura de tal contingencia con una mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. 3º.- El causante, en el momento del fallecimiento, estaba casado con Dña. Visitacion , con quien contrajo matrimonio el día 30 de agosto de 2008, a quien el INSS en fecha 7-7-2010 le reconoció su derecho a la pensión de viudedad con efectos económicos al día 9.3.2010, siéndole reconocido tal derecho posteriormente como consecuencia de la referida sentencia recaída en autos de este Juzgado nº 417/10, por la mutua Mutual Midat Cyclops, en cuantía de 13.569,11 euros anuales (52% del salario de 26.094,45 euros), y denegando a la ahora actora Dña. Lucía el reconocimiento de su condición de beneficiara de pensión de viudedad. 4º.- Que Dña. Lucía estuvo casada con el causante, D. Higinio , habiendo contraído matrimonio el día 5 de agosto de 1.984, del cual nacieron dos hijos que viven en la actualidad, produciéndose la separación judicial mediante sentencia de fecha 18.11.1998 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Zamora en autos de separación de mutua acuerdo nº 246/98, y la disolución mediante sentencia de divorcio de fecha 25.09.2007 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Zamora en autos de divorcio de mutua acuerdo nº 561/07, en ninguna de las cuales se estableció pensión compensatoria a favor de la actora, no habiendo vuelto ésta a contraer matrimonio ni a formar pareja de hecho. 5º.- Presentada por la actora en fecha 21.2.2011 reclamación previa frente a la resolución del INSS denegatoria de la pensión de viudedad, la misma fue desestimada por resolución de 2.3.2011.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando íntegramente la demanda formulada por Doña Lucía , contra el INSS, Mutual Midat Cyclops S.L., Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 1, Grupo Mecanotubo S.A., y Doña Visitacion , declaro el derecho de la actora a percibir prestación de viudedad con causa en el fallecimiento de su exesposo, D. Higinio , condenando a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, prestación que será de cargo con carácter directo de la referida Mutua demandada, condenándoles al abono de la misma desde la fecha y en la cuantía que legalmente corresponda, en proporción al tiempo de convivencia con el causante de cada uno de los beneficiarios, sobre una base reguladora de 2.174,54 euros mensuales, asegurándose en todo caso al cónyuge supérstite una proporción no inferior al 40%, y con carácter subsidiario y legal del INSS, y sin perjuicio de las compensaciones y reembolsos que, en su caso, procedan como consecuencia de tal declaración.".

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1 y DOÑA Visitacion ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, la cual dictó sentencia en fecha 26 de septiembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando los recursos de Suplicación interpuestos por Doña Lucía y la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales Cyclops, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social 1 de Zamora de fecha 7 de febrero de 2012 , recaída en autos nº 202/11, seguidos a virtud de demanda promovida por Doña Visitacion contra las precitadas recurrentes, el INSS, la empresa Mecano Tubo SA sobre pensión de viudedad, y revocando el fallo de la sentencia de instancia ratificamos íntegramente la Resolución del INSS de 21 de febrero de 2011.".

TERCERO

Por la representación de DOÑA Lucía se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid el 21 de noviembre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias en fecha 30 de marzo de 2012 .

CUARTO

Con fecha 28 de febrero de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar; acordando la Sala el nombramiento como Ponente del Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana, al anunciar el anterior designado, voto particular.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en interpretar la disposición transitoria decimoctava de la L.G.S.S ., añadida por la Ley 26/2009 de Presupuestos Generales del Estado y que entró en vigor el 1 de enero de 2010. Esta disposición supone una excepción a la regla general, sobre la pensión de viudedad, que contiene en el art. 174-2 de la L.G.S.S . sobre la necesidad de que el beneficiario de la pensión de viudedad, cuando se trate de personas separadas o divorciadas del causante, fuese perceptor de la pensión compensatoria a la que se refiere el art. 97 del Código Civil . La excepción a esa regla se reconoce para los casos de divorcio o separación judicial, producidos antes de la vigencia de la Ley 40/2007, siempre que el fallecimiento del causante de la pensión de viudedad se haya producido durante los diez años siguientes a la separación o el divorcio. Concretamente, el problema que se plantea en el presente recurso es el del "dies a quo" para el cómputo de ese plazo de diez años, esto es, si debe computarse a partir de la separación judicial o a partir del día del divorcio, cuando la inicial separación judicial vino seguida del posterior divorcio de los cónyuges antes separados.

  1. La sentencia de suplicación ahora recurrida en casación unificadora ( STSJ/ Castilla-León, sede de Valladolid, 26-septiembre- 2012 -rollo 1458/2012 ), revocando la sentencia de instancia estimatoria de la demanda (SJS/Zamora n° 1 de fecha 7-febrero-2012 -autos 202/2011), interpreta, en un supuesto en el que causante había fallecido en fecha 08-03-2010, que el plazo de diez años ex DT 18°.1 LGSS debe contarse a partir de la fecha de la separación judicial del matrimonio (18-11-1998) y no desde la fecha de la disolución por divorcio de aquél (25-09-2007).

  2. Como sentencia contradictoria, a fin de acreditar la existencia de doctrinas contrapuestas que viabiliza el recurso que nos ocupa, conforme al artículo 219 de la L.J .S., cita el recurso la sentencia dictada por el T.S.J. de Asturias el 30 de marzo de 2012 (R.S. 3055/2011 ) ha resuelto lo contrario, esto es que el plazo de diez años debe contarse a partir del divorcio (2004), cuando se trata de supuestos que vinieron precedidos de la separación judicial (1994).

  3. Las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la L.J .S. para la viabilidad del recurso que nos ocupa porque han resuelto de forma diferente, como se ha señalado, la misma cuestión en supuestos sustancialmente iguales. En efecto, en ambos casos se controvertía el derecho a la pensión de viudedad del cónyuge superviviente que se separó de su consorte y posteriormente se divorció antes del año 2008, cuando no se le asignó pensión compensatoria y el fallecimiento del causante se produjo antes de los diez años siguientes a la separación o el divorcio. En los casos se controvirtió si el plazo de diez años debía computarse desde el día de la separación judicial o desde el día del posterior divorcio y la respuesta judicial fue diferente, lo que obliga a unificar las doctrinas contrapuestas que se ha reseñado.

SEGUNDO

1. Para resolver la cuestión planteada, conviene tener presente en primer lugar lo dispuesto en el art. 174-2 de la L.G.S.S . que, a los efectos que aquí interesan, dispone: "En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho".

Esta disposición debe interpretarse a la vista de los dispuesto en el primer párrafo del artículo 97 del Código Civil que establece: "El cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, tendrá derecho a una compensación que podrá consistir en una pensión temporal o por tiempo indefinido, o en una prestación única, según se determine en el convenio regulador o en la sentencia".

De una interpretación lógico-sistemática de estos preceptos se deriva que en caso de separación o divorcio la pensión compensatoria del art. 97 del Código Civil sólo se reconoce al cónyuge al que la separación o el divorcio le produce un desequilibrio económico, un empeoramiento de la situación económica, que sea preciso compensar. Precisamente, ese empeoramiento económico fue el que nuestro sistema de seguridad social trató, tradicionalmente, de proteger mediante la pensión de viudedad que se reconocía al cónyuge superviviente para protegerle frente a esa contingencia. A la vista de la reforma del art. 97 del Código Civil que hizo la Ley 15/2005, el legislador adaptó el art. 174-2 de la L.G.S.S ., mediante la Ley 40/2007, a las disposiciones del Código Civil y entendió que si el separado o divorciado que no percibía pensión compensatoria era porque no tenía necesidad de ella, razón por la que tampoco sufría un trastorno económico por la muerte de su antiguo consorte, motivo por el que no existía una situación de necesidad, una contingencia que el sistema debiese proteger mediante el reconocimiento de la oportuna prestación, consecuentemente, el reconocimiento de la pensión de viudedad a quienes se hubieran separado o divorciado del causante se condicionó por el legislador a que los mismos fueses perceptores de una pensión compensatoria que perdieran a raíz del óbito, esto es a que sufrieran un perjuicio económico necesitado de protección.

  1. La Ley 26/2009, para paliar los efectos sorpresivos de la reforma introducida por la Ley 40/2007, adicionó a la L.G.S.S. una nueva disposición transitoria, la decimoctava que sería de aplicación al reconocimiento de las pensiones de viudedad en supuestos de separación o divorcio cuando el hecho causante se hubiese producido antes del año 2010. A los efectos que aquí interesan esa disposición establece: "El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un período de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años".

De la literalidad de esta disposición se deriva que el periodo de diez años debe computarse a partir "del divorcio o de la separación judicial", esto es a partir de la situación jurídica que se produzca primero, la separación judicial o el divorcio, porque así lo indica la conjunción o que es disyuntiva, de lo que se deriva que el cómputo se hace a partir de la producción del primer hecho (jurídico) que suceda. Esta interpretación literal se ve avalada por la teleológica, porque el fin perseguido por la norma es compensar por el desequilibrio económico que producen la separación judicial o el divorcio, trastorno patrimonial que provoca la primera de esas situaciones que se produce, razón por la que el plazo de diez años se debe computar a partir de ella, a partir del día que se produjo la situación de necesidad que se compensa.

La solución dada es corroborada por la doctrina de la Sala Primera de este Tribunal que en sus sentencias de 9 de febrero de 2010 (R.C. 501/2006 ) y 22 de junio de 2011 (R.C. 1940/2008 ) ha establecido que el importe del perjuicio y de la pensión compensatoria se fija al tiempo de la separación y que no cabe su modificación posterior dado su carácter compensatorio. En la primera de las sentencias citadas se dice: "debe confirmarse la doctrina de esta Sala según la que el desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura y no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio..." " QUINTO. Procede declarar como doctrina jurisprudencial que el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuerde el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria".

Esta doctrina establece que la pensión compensatoria se fija al tiempo de la ruptura matrimonial y que el desequilibrio que compensa no puede volverse a examinar al tiempo del divorcio ni para reconocer la pensión, ni para aumentar su cuantía. Consecuentemente el plazo que nos ocupa debe computarse desde la fecha de la separación judicial, según la jurisprudencia de la Sala civil de este Tribunal.

TERCERO

Por lo expuesto, dado que la recurrente se separó judicialmente el 18 de noviembre de 1998 y que su excónyuge del que se divorció el 25 de septiembre de 2007, falleció el 8 de marzo de 2010, esto es pasados más de diez años de la separación judicial, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida por no ser de aplicación a la recurrente los beneficios de la disposición transitoria decimoctava de la L.G.S.S ., máxime cuando al tiempo del divorcio se ratificó, al no decirse otra cosa, lo acordado en la separación judicial sobre la inexistencia de pensión compensatoria en su favor. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Doña Marta Rodríguez Valdesogo en nombre y representación de DOÑA Lucía contra la sentencia dictada el 26 de septiembre de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, en recurso de suplicación nº 1458/2012 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Zamora , en autos núm. 202/2011, seguidos a instancias de DOÑA Lucía contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1, GRUPO MECANOTUBO S.A. y DOÑA Visitacion . Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana así como el voto particular formulado por el Magistrado Excmo. Sr. D. Fernando Salinas Molina, al que se adhiere el Magistrado Excmo. Sr. D. Jordi Agusti Julia hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR que formula el Excmo. Sr. Magistrado Don Fernando Salinas Molina, al que se adhieren el Excmo. Sr. Magistrado Don Jordi Agusti Julia.

Haciendo uso de la facultad conferida por el art. 260.2 LOPJ , formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso de casación unificadora 3044/2012, por discrepar -siempre con la mayor consideración y respeto- del criterio adoptado por la mayoría de la Sala en la indicada resolución, fundándome en las siguientes consideraciones jurídicas:

  1. PLANEAMIENTO DE LA CUESTIÓN SUSCITADA Y SOLUCIÓN QUE ENTIENDO ADECUADA JURÍDICAMENTE .

    I.1.- La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación unificadora consiste en determinar, en interpretación de la DT 18º.1 LGSS (introducida por Ley 26/2009 y en vigor desde el 01-01-2010), sobre " Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008 ", -- en la que se establece una regla transitoria de excepción de la norma general de exigencia de ser acreedor de pensión compensatoria para divorciados o separados con anterioridad al 01-01-2008, de cumplirse determinados requisitos, en cuanto ahora mas directamente nos afecta que " entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años " --, sí cuando la parte solicitante tras la separación con el causante de la pensión de viudedad fallecido se divorció del mismo del que pretende obtener la el solicitante, el cómputo inicial del " periodo de tiempo no superior a diez años " debe comenzar en el momento de la separación o en el del divorcio.

    I.2.- La solución que entiendo adecuada jurídicamente consistiría, al igual que en otros supuestos en materia de seguridad social en los que la fecha del hecho causante o de la solicitud es el momento decisivo a los efectos de determinar los requisitos exigibles, que a efectos de concesión de la pretendida pensión de viudedad, y en interpretación de la DT 18 LGSS ex Ley 26/2009, lo que debe determinarse a los efectos del acceso a la pensión de viudedad es la condición en que se pide la prestación, atendida la situación matrimonial del o de la solicitante en el momento del hecho causante (coincidente con la fecha del fallecimiento), ya lo sea en concepto de separado/a del causante o bien lo sea por su condición de divorciado/a . En el primer caso, el cómputo periodo de tiempo se iniciará en la fecha de la separación matrimonial y concluirá en la fecha del fallecimiento del causante; y en el segundo, cuando el solicitante efectúe la petición en concepto de divorciado/a del causante, el cómputo del periodo de tiempo se iniciará en la fecha del divorcio y concluirá en la fecha del fallecimiento del causante.

    I.3.- Considero que no es trascendente a estos efectos el que , como destaca como su fundamento esencial decisivo la sentencia mayoritaria, la Sala Civil de este Tribunal Supremo interprete que por hechos posteriores a la separación matrimonial no pueda fijarse pensión compensatoria en el momento del divorcio (... " el desequilibrio necesario para que nazca el derecho a reclamar la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura y no deben tenerse en cuenta, a los efectos del reconocimiento del derecho, los hechos que hayan tenido lugar entre la separación y el divorcio.. "), pues precisamente, para corregir los efectos sorpresivos de la reforma ex Ley 40/2007, la DT 18 LGSS ex Ley 26/2009 abandona transitoriamente la vinculación entre la pensión de viudedad y la concreta situación de necesidad en los supuestos de separación y divorcio , y en dicha fase transitoria vuelve al criterio objetivo anterior a la Ley 40/2007 de estar separado o divorciado para acceder a la prestación sin el exigencia de pensión compensatoria; así expresamente preceptúa la citada DT 18º.1 LGSS que " 1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes ... ".

  2. RAZONAMIENTOS QUE ENTIENDO CONDUCEN A LA SOLUCIÓN INDICADA .

    II.1.- Con carácter previo a la resolución de la cuestión de fondo suscitada debe hacerse referencia a la esencial normativa a tener en cuenta con tal fin, comenzando por lo establecido en el art. 174.2 párrafos I, II y III, vigente con anterioridad al día 01-01- 2010, para luego hacer referencia al texto del art. 174.2.I vigente a partir del referido 01-01-2010, complementado a partir de esa misma fecha por la DT 18º.1 LGSS , aplicables estos últimos en el presente caso.

    II.2.- En el art. 174.2 párrafos I, II y III, vigente con anterioridad al día 01-01-2010, -- conforme a la redacción dada por Ley 40/2007 , de 4 de diciembre , de medidas en materia de Seguridad Social (en vigor desde el día 01-01-2008), en el que se introduce por primera de vez en nuestra legislación, de forma " sorpresiva " como ha destacado la doctrina, la exigencia de pensión compensatoria en favor del divorciado/a o separado/a para poder acceder a la pensión de viudedad --, disponiéndose que " En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiese contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. El derecho a pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado , en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil , ésta quedara extinguida por el fallecimiento del causante " (párrafo I); que " Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión, ésta será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido por cada uno de ellos con el causante, garantizándose, en todo caso, el 40 por ciento a favor del cónyuge superviviente o, en su caso, del que, sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente " (párrafo II); y que " En caso de nulidad matrimonial, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá al superviviente al que se le haya reconocido el derecho a la indemnización a que se refiere el artículo 98 del Código Civil , siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Dicha pensión será reconocida en cuantía proporcional al tiempo vivido con el causante, sin perjuicio de los límites que puedan resultar por la aplicación de lo previsto en el párrafo anterior en el supuesto de concurrencia de varios beneficiarios " (párrafo III).

    II.3.- La Ley 26/2009 , de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010 (BOE 24-12-2001, en vigor desde el 01-01-2010 ), en su DF 3ª.10, modifica el párrafo I del apartado 2 del art. 174 LGSS , con una adición que afecta, por una parte, a la interrelación de cuantías entre la pensión de viudedad y la pensión compensatoria (" En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. ") y, por otra parte, a la inexigencia del requisito de pensión compensatoria a las mujeres víctimas de violencia de género ; quedando redactado en los siguientes términos: " 2. En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado siguiente. Asimismo, se requerirá que las personas divorciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el artículo 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última. En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aún no siendo acreedoras de pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimiento; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho ".

    II.4.- Por último, la propia Ley 26/2009, y con igual fecha de entrada en vigor (el día 01-01-2010), en su DF 7ª.9 introdujo la DT 18º.1 LGSS , sobre " Norma transitoria sobre pensión de viudedad en supuestos de separación judicial o divorcio anteriores al 1 de enero de 2008 ", en la que se establece una regla transitoria de excepción de la norma general de exigencia de ser acreedor de pensión compensatoria para divorciados o separados con anterioridad al 01-01-2008, -- para intentar paliar los denominados efectos " sorpresivos " de la reforma ex Ley 40/2007 (en vigor desde el 01-01-2008) --, de cumplirse determinados requisitos, en cuanto ahora mas directamente nos afecta que " entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años ". En dicha DT 18º.1 LGSS , como se ha adelantado, se preceptúa que " 1. El reconocimiento del derecho a la pensión de viudedad no quedará condicionado a que la persona divorciada o separada judicialmente sea acreedora de la pensión compensatoria a que se refiere el segundo inciso del párrafo primero del apartado 2 del artículo 174 de esta Ley , cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años, siempre que el vínculo matrimonial haya tenido una duración mínima de diez años y además concurra en el beneficiario alguna de las condiciones siguientes: a) La existencia de hijos comunes del matrimonio; b) Que tenga una edad superior a los 50 años en la fecha del fallecimiento del causante de la pensión. La cuantía de la pensión de viudedad resultante se calculará de acuerdo con la normativa vigente con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.- En los supuestos a que se refiere el primer párrafo de esta disposición transitoria, la persona divorciada o separada judicialmente que hubiera sido deudora de la pensión compensatoria no tendrá derecho a pensión de viudedad.- En cualquier caso, la separación o divorcio debe haberse producido con anterioridad a la fecha de la entrada en vigor de la Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social.- Lo dispuesto en esta disposición transitoria será también de aplicación a los hechos causantes producidos entre el 1 de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2009, e igualmente les será de aplicación lo dispuesto en el artículo 174, apartado 2, de esta Ley ".

    II.5.- Lo que debe determinarse (sin abordar en este litigio el supuesto ahora no cuestionado de nulidad matrimonial) para la aplicación de la norma transitoria ex DT 18º.1 LGSS , a los efectos del acceso a la pensión de viudedad en los supuestos en que el pretendido beneficiario superviviente sea el cónyuge legítimo (" En los casos de separación ..., el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien ... sea ... cónyuge legítimo ") o quien hubiere sido el cónyuge legitimo del causante fallecido (" En los casos de ...divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corresponderá a quien ... haya sido cónyuge legítimo "), es la condición en que se pide la prestación atendida la situación matrimonial del solicitante en el momento del hecho causante (coincidente con la fecha del fallecimiento), ya lo sea en concepto de separado/a del causante y por ello por ser cónyuge legítimo o bien lo sea por su condición de divorciado/a y por ende por haber sido cónyuge legítimo . Solo y exclusivamente en este último supuesto de divorcio, puede surgir legalmente la concurrencia (" Si, habiendo mediado divorcio, se produjera una concurrencia de beneficiarios con derecho a pensión ... "), a efectos de distribución de la pensión de viudedad, del solicitante divorciado con el cónyuge superviviente del causante fallecido (cónyuge actual: " cónyuge superviviente ") del que en su día había sido también cónyuge legítimo (cónyuge histórico) o con quien sin ser cónyuge del causante convivió con el mismo en la forma legalmente establecida (" sin ser cónyuge, conviviera con el causante en el momento del fallecimiento y resultara beneficiario de la pensión de viudedad en los términos a que se refiere el apartado siguiente ").

    II.6.- De lo anterior cabe deducir, a los efectos de interpretar el requisito contenido en la DT 18º.1 LGSS consistente en que " cuando entre la fecha del divorcio o de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años ", que cuando el solicitante, atendida su situación matrimonial en el momento del hecho causante, efectúe la petición en concepto de separado/a del causante y por ello por ser cónyuge legítimo el cómputo periodo de tiempo se iniciará en la fecha de la separación matrimonial y concluirá en la fecha del fallecimiento del causante (" cuando entre la fecha ... de la separación judicial y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años "); y que cuando el solicitante, atendida su situación matrimonial en el momento del hecho causante, efectúe la petición en concepto de divorciado/a del causante y por ello por haber sido cónyuge legítimo del causante el cómputo periodo de tiempo se iniciará en la fecha del divorcio y concluirá en la fecha del fallecimiento del causante (" cuando entre la fecha del divorcio ... y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad haya transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años "); sin que, por otra parte, interpretemos que, como se alega en impugnación, tomando como fecha inicial de cómputo la del divorcio se produzca un perjuicio no justificado al cónyuge superviviente, pues sin el divorcio previo del ex-cónyuge no habría podido aquél contraer matrimonio.

  3. EN APLICACIÓN DE LA TESIS QUE SUSTENTO EN ESTE VOTO EL RECURSO DE CASACIÓN UNIFICADORA DEBÍA HABER SIDO ESTIMADO Y RECONOCIDA LA PENSIÓN DE VIUDEDAD SOLICITADA .

    III.1.- En el presente caso la demandante, en el momento del fallecimiento del causante (acaecido el día 08-03-2010) estaba divorciada del mismo (por sentencia de divorcio de fecha 25-09-2007 ), por lo que, atendida su situación matrimonial en el momento del hecho causante debía efectuar la petición de la pensión de viudedad (en este caso, concurrente con la del " cónyuge superviviente " del fallecido) en concepto de divorciada del causante al haber sido, en su día, cónyuge legítimo del causante (cónyuge histórico), concurriendo, por tanto, el requisito ahora exclusivamente cuestionado (sin que puedan adicionarse otros no planteados en suplicación), pues entre la fecha del divorcio (25-09-2007) y la fecha del fallecimiento del causante de la pensión de viudedad (08-03-2010) ha transcurrido un periodo de tiempo no superior a diez años.

    III.2.- Por lo expuesto, entiendo que la doctrina jurídicamente correcta era la contenida en la sentencia de contraste, por lo que habría procedido casar y anular la sentencia impugnada, y, resolver el debate suscitado en suplicación, desestimando los recursos de tal clase interpuestos por la viuda del trabajador fallecido y por la Mutua de accidentes, confirmando la sentencia de instancia impugnada.

    Madrid a dos de noviembre de dos mil trece.