STS, 18 de Diciembre de 2013

El día 11 de diciembre de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictó sentencia en virtud del recurso de suplicación nº 2795/2012 , interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao, en los autos nº 156/2012, seguidos a instancia de Doña María Cristina , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre pensión de viudedad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, es del tenor literal siguiente: " Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. María Cristina contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 8 de los de Bilbao, de fecha 24 de julio de 2012 , que se revoca. En su lugar, estimamos la demanda formulada por la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, y reconocemos su derecho a percibir la prestación económica correspondiente a la situación de pensionista de viudedad en cuantía del 52% de la base reguladora obtenida con el promedio de las cotizaciones del causante correspondientes a los 24 meses anteriores al 31 de marzo de 1995, más las revalorizaciones que para las prestaciones de igual naturaleza hayan tenido lugar desde esa fecha, mas los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan, todo ello con efectos económicos de 20 de octubre de 2011, y debemos condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión señalada. Sin costas ".

La sentencia de instancia, de fecha 24 de julio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , contenía los siguientes hechos probados: " Único.- La actora María Cristina formula demanda sobre revisión de la base reguladora de la prestación de viudedad, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante resolución administrativa se desestima la petición de revisión de la pensión de viudedad de la actora, como argumentos utilizados que el cónyuge de la misma, Severino , permaneció en situación de subsidio de desempleo desde el 2 de junio de 2001, situación en la que el Servicio Público de Empleo Estatal no cotiza por la contingencia de viudedad. Señala en la demanda que debe aplicarse la teoría del paréntesis si ese periodo de desempleo involuntario en el cual el cónyuge de la actora permaneció inscrito en el Servicio Público de Empleo Estatal. Alega jurisprudencia del Supremo sobre criterio flexible en las ocasiones de hallarse inscrito en la oficina de empleo. Y se debe tomar, a juicio de la actora, las bases de cotización relativas al periodo del 1 de abril de 1993 al 30 de marzo de 1995 debidamente actualizadas y de forma subsidiaria se tomen las lagunas existentes en los dos últimos años, interpretándolas con la base mínima de cotización y se le reconozca una cuantía mínima de pensión de viudedad de 455,30 euros. Formula reclamación previa la cual le fue denegada. Base reguladora petición principal 854,46 euros. Base reguladora subsidiaria 616,18 euros. Fecha 3 meses antes de la solicitud 20 de octubre de 2011 ".

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: " Desestimar la demanda de María Cristina , confirmar resolución del INSS de 20 de diciembre de 2011, y desestimar la petición principal por no resultar conforme a la ley y asimismo la petición subsidiaria por no tener cobertura legal que ampare una supuesta cotización mínima en base a una toma en consideración de las lagunas existentes en los dos últimos años, contraria a la normativa aplicable y debiendo absolver al INSS y a la Tesorería General de la Seguridad Social de la reclamación planteada contra las entidades gestoras ".

Por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencias contradictorias con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fechas 16-mayo-2012 (rollo 1904/2011 ) y 21-noviembre-2007 (rollo 3428/2006 ), una por cada motivo de contradicción. SEGUNDO.- 1º.- Alega infracción de lo dispuesto en los arts. 7.2 y 3 Decreto 1646/1972 , en la redacción del Real Decreto 1795/2003, del art. 174 de la LGSS , en relación con los arts. 3.1 y 4.1 del Código Civil . 2º.- Alega infracción de lo dispuesto en el art. 7.3 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio de prestaciones en el Régimen General de la Seguridad Social.

Por providencia de esta Sala de 25 de junio de 2013 se admitió a trámite el presente recurso y por diligencia de ordenación de la misma fecha se dio traslado del mismo a la parte recurrida, Doña María Cristina , representada y defendida por el Letrado Don Alain García Basabe para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por la parte recurrida, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para que emitiera informe, dictaminando en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 12 de diciembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

1.- La primera cuestión que se suscita en el presente recurso de casación unificadora es la de determinar la base reguladora aplicable a una pensión de viudedad lucrada desde situaciones asimiladas al alta sin cotizaciones en los quince años anteriores al hecho causante o fallecimiento, supuesto no regulado en nuestra normativa de seguridad social, y, en concreto sí, ante la ausencia de cotizaciones en esos últimos años y no estando prevista su integración con bases mínimas, debe partirse en tal caso de una base reguladora "0" con reconocimiento de la pensión en su cuantía mínima cuando proceda o sí debe integrarse la laguna normativa partiendo de las últimas bases de cotización con las actualizaciones o revalorizaciones procedentes aplicando, por analogía ex art. 4.1 CC, el Anexo VI.D.4 Reglamento 1408/1971 (hoy sustituido por Reglamento CEE 883/2004) y el art. 7.3 Decreto 1646/1972 .

2. - La sentencia de suplicación ahora recurrida ( STSJ/País Vasco 11-diciembre-2011 -rollo 2795/2012 ), revocando la sentencia de instancia (SJS/Bilbao nº 8 de fecha 24-julio-2012 -autos 156/2012), entiende que debe integrarse la laguna aplicando las últimas bases de cotización con actualización, en un supuesto en el que el causante había cotizado por última vez en fecha 30- 03-1995 cuando agotó la prestación por desempleo contributivo y desde el 09-06-2001 hasta la fecha de su fallecimiento el día 30-05-2010 estuvo percibiendo el subsidio de desempleo para mayores de 52 años; razonándose en la sentencia referida que la solución dada la efectúa en aplicación de la doctrina de esta Sala de casación contenida en STS/IV 21-marzo-2012 (rcud 1677/2011 ) que estima debe prevalecer sobre la contenida en la STS/IV 16-mayo-2012 (rcud 1904/2011 ).

3. - El INSS en su recurso de casación unificadora sobre este primer motivo invoca como contradictoria precisamente la referida STS/IV 16-mayo-2012 (rcud 1904/2011 ), en la que se aplica la base reguladora cero con reconocimiento de cuantía mínima, recaída en un supuesto en el que el causante estuvo cotizando a la Seguridad Social desde el 01-01-1977 hasta el 31-07-1992, por un total de 8.864 días, que en fecha 06-05-1994 se le reconoció una pensión de invalidez no contributiva, con efectos económicos del 01-10-1993 y desde entonces hasta su fallecimiento, ocurrido el 09-10-2008, no volvió a cotizar nunca; en dicha sentencia se argumenta, en esencia, que no es aplicable la doctrina del " paréntesis " retrotrayendo el periodo de cómputo de 24 meses a una etapa anterior a esos 15 años que preceden al hecho causante, y que dado que en estos 15 años el causante no cotizó, la base reguladora ha de ser de cero euros, sin perjuicio de que a dicha cifra se le puedan aplicar los complementos por mínimos que correspondan.

4. - Existe la contradicción que se alega y que no se cuestiona por la parte recurrida, ni por el Ministerio Fiscal, por lo que procede examinar la infracción que se denuncia del art. 7.2 y 3 Decreto 1646/1972 , en la redacción del Real Decreto 1795/2003, del art. 174 LGSS en relación con los arts. 3.1 y 4.1 Código Civil , y estimando la Entidad gestora recurrente que la sentencia impugnada es contradictoria con la citada STS/IV 16-mayo-2012 (rcud 1904/2011 ).

1 Recordemos que el invocado art. 7.2 y 3 del Decreto 1646/1972 de 23 de junio (para la aplicación de la Ley 24/1972, de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social), en la redacción por el Real Decreto 1795/2003, de 26 de diciembre (de mejora de las pensiones de viudedad), dispone que " 2. La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, derivadas de contingencias comunes, será el cociente que resulte de dividir por 28 la suma de las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegidos por los beneficiarios dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión " y que " 3. La base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente, será la misma que sirvió para determinar su pensión. En estos casos, la cuantía de la pensión se incrementará mediante la aplicación de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven ".

2. - Debe, como regla general, partirse en la interpretación y aplicación de la normativa de Seguridad Social y de asistencia y protección social públicas de que " El reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen " ( art. 53.3 CE), y que en dicho Capítulo tercero de la Constitución , dedicado a " los principios rectores de la política social y económica ", entre otros principios, establece que " Los poderes públicos mantendrán un régimen público de Seguridad Social para todos los ciudadanos, que garantice la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo. La asistencia y prestaciones complementarias serán libres " ( art. 41 CE ) y que " Los poderes públicos garantizarán, mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas, la suficiencia económica a los ciudadanos durante la tercera edad ... " ( art. 50 CE ).

3. - Con tal finalidad, debe igualmente interpretarse el invocado art. 4.1 Código Civil (CC ) cuando preceptúa que " Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón ".

1.- El primer motivo del recurso, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, debe ser desestimado. La doctrina de la Sala ya se ha unificado en las SSTS/IV 21-marzo-2012 (rcud 1677/2011 ) y 13-diciembre-2012 (rcud 3640/2011 ), en las que se establece que " estamos ante la existencia de una regulación incompleta sin duda producida por el desfase entre la exención del requisito de alta o situación asimilada para causar derecho a la pensión de viudedad y los criterios de cómputo vigentes con anterioridad y que en todo caso el reconocimiento del derecho a una prestación sin establecer su contenido económico implica un contrasentido, aunque se trate del reconocimiento de un derecho hipotético condicionado a un posible reconocimiento de un complemento por mínimos. No existe el derecho a una prestación económica de contenido cero y por ello hay que concluir que si reconoce un derecho económico, debe establecerse su contenido patrimonial. Esta conclusión justifica la aplicación analógica de las normas de referencia con las adaptaciones necesarias, pues se cumplen los requisitos del art. 4.1 del Código Civil . Por una parte, el supuesto de falta de cotización en los 15 años anteriores al hecho causante no está regulado ni en la LGSS, ni en sus disposiciones de aplicación y desarrollo, porque: 1º) se está ante un supuesto específico que no ha sido objeto de regulación, pues no cabe entender que se haya querido negar el contenido económico del derecho, ya que en ese caso no hubiese permitido el acceso a la prestación; 2º) hay semejanza entre este supuesto específico y los regulados en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 (hoy sustituido por el Reglamento CEE 883/2004) y en el Decreto 1646/1972, pues en los dos supuestos el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y en los dos casos no hay bases computables para su cálculo y 3º) hay identidad de razón: solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas prevista en los arts. 140.4 y 162.1.2 de la LGSS ", precisando las referidas sentencias de casación unificadora que " no se trata propiamente de una aplicación de la técnica del ŽparéntesisŽ ... sino de un cálculo de la base reguladora sobre un periodo de cómputo diferido en función de la extinción de la obligación de cotizar. Hay que señalar, sin embargo, que las normas de integración no son plenamente equivalentes. La norma aplicable a los trabajadores migrantes consiste, según el Anexo VI.D.4 citado, en tomar las bases de cotización durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (las denominadas Žbases remotasŽ), calcular en función de las mismas la cuantía de la pensión y aplicar a ésta las revalorizaciones que se hayan producido hasta el año anterior al hecho causante. Por su parte, el art. 7.2 del Decreto 1646/1972 no tiene en cuenta las bases de cotización, sino la base reguladora de la pensión de jubilación o incapacidad y aplica a la misma las revalorizaciones que hayan tenido lugar desde el hecho causante de aquella pensión. En el presente caso la analogía es mayor con el Anexo VI. D.4, pues la causante percibía una pensión no contributiva que carece de base reguladora, al tratarse de una cuantía fija ... ". Justificándose el cambio de doctrina jurisprudencial señalando que " No desconoce la Sala la doctrina establecida por la sentencia de 16 de mayo de 2012 (recurso 1904/2011 ), que en un supuesto similar al presente ..., desestimó el recurso de la actora y confirmó como correcta la aplicación de la base cero que había realizado el INSS, considerando que no podía aplicarse la denominada doctrina del ŽparéntesisŽ de conformidad con una reiterada doctrina de la Sala. Pero la divergencia interpretativa ha de superarse reiterando el criterio mantenido por nuestra sentencia de 21 de marzo de 2012 , porque, como ya se ha dicho, no estamos ante la aplicación de la técnica del ŽparéntesisŽ, porque, a diferencia de lo que sucede con las pensiones de incapacidad permanente ( art. 140.4 LGSS ) y de jubilación ( art. 162.1.2 LGSS ), no está prevista la integración de lagunas a partir de bases mínimas y el art. 7 del Decreto 1646/1972 remite en casos similares a una actualización de la base reguladora, que en este caso no puede aplicarse, al no tener base reguladora la pensión de la causante ".

2. - Por lo expuesto, para determinar la base reguladora aplicable a una pensión de viudedad lucrada desde situaciones asimiladas al alta sin cotizaciones en los quince años anteriores al hecho causante o fallecimiento, supuesto no regulado en nuestra normativa de seguridad social, debe integrarse la laguna normativa partiendo de las últimas bases de cotización con las actualizaciones o revalorizaciones procedentes aplicando, por analogía ex art. 4.1 CC, el Anexo VI.D.4 Reglamento 1408/1971 (hoy sustituido por Reglamento CEE 883/2004) y el art. 7.3 Decreto 1646/1972 ; lo que además, entendemos responde a la finalidad constitucional de garantía por parte de todos los poderes públicos de "la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad " a efectuar " mediante pensiones adecuadas y periódicamente actualizadas " (arg. ex arts. 41 , 50 y 53.3 CE ).

3. - Al ser concordante la doctrina contenida en la sentencia recurrida con la jurisprudencia expuesta, debe desestimarse el primer motivo del recurso formulado por la Entidad gestora.

1.- La cuestión que se suscita en el segundo motivo del recurso, formulada subsidiariamente para el supuesto de desestimarse el primer motivo, consiste en determinar la fecha a partir de la cual deben aplicarse las revalorizaciones de la pensión de viudedad reconocida, si desde la fecha en la que el causante dejó de cotizar (tesis sustentada en la sentencia recurrida) o desde la fecha del hecho causante de la pensión, es decir, desde el fallecimiento (tesis de la sentencia de contraste y defendida ahora por la Entidad gestora recurrente).

2. - La sentencia de suplicación ahora recurrida en su fallo condenatorio fija el inicio de las revalorizaciones de la pensión de viudedad reconocida desde el día 31-03-1995, día siguiente al en que el causante dejó de cotizar, y conforme a las revalorizaciones que para las prestaciones de dicha naturaleza hayan tenido lugar desde tal fecha. En la sentencia invocada como de contraste sobre este extremo ( STS/IV 21-noviembre-2007 -rcud 3428/2006 ), razona sobre los motivos en pro y en contra de la tesis de aplicar los incrementos por mejoras o revalorizaciones desde que el causante dejó de cotizar, o bien de la de aplicar tales incrementos desde la fecha del hecho causante, en un supuesto en el que el esposo de la actora cesó en el trabajo y en la cotización en el año 1975 y falleció el 09-03-1998, es decir, cuando hacía 23 años que no cotizaba a la Seguridad Social ni lucraba pensión alguna a cargo del sistema, concluyendo, en esencia, que la base ha de calcularse prescindiendo de las revalorizaciones, que sólo son aplicables cuando la prestación ya se ha reconocido, es decir, desde el fallecimiento. Con respecto a este segundo motivo, concurre igualmente, por lo expuesto, el requisito o presupuesto de contradicción de sentencias exigido en el art. 219.1 LRJS para viabilidad el recurso de casación unificadora.

3. - La solución jurídica a esta segunda cuestión planteada, para la que la Entidad recurrente invoca como infringido el ya citado art. 7.3 Decreto 1646/1972 , se deduce de los propios razonamientos de las citadas SSTS/IV 21-marzo-2012 (rcud 1677/2011 ) y 13-diciembre-2012 (rcud 3640/2011 ), las que en este extremo viene a modificar la doctrina contenida en la STS/IV 21-noviembre- 2007 (rcud 3428/2006 ) invocada como de contraste, cuando acuden ante la falta de regulación normativa para el supuesto planteado, a la aplicación por analogía ex art. 4.1 CC del Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 (hoy sustituido por el Reglamento CEE 883/2004) y del el art. 7.3 del Decreto 1646/1972 , partiendo de que en las mismas se regula otros supuestos semejantes (en los que también el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y sin embargo no hay bases computables para su cálculo) y entre los que se aprecia identidad de razón (consistente en solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas prevista en los arts. 140.4 y 162.1.2 LGSS ), lo que posibilita y obliga a la aplicación analógica de tales normas que contemplan tales supuestos semejantes y entre los que se aprecia identidad de razón.

4. - Aunque tales normas no sean plenamente equivalentes, -- pues el citado art. 7.3 Decreto 1646/1972 contempla más específicamente la base reguladora y el referido Anexo VI. D.4 afecta más específicamente a las bases de cotización, y la solución dada tiene diversos matices no esenciales --, en cuanto ahora afecta, y partiendo de que el causante tras las últimas cotizaciones no ha percibido prestación de tipo alguno con cotizaciones a efectos de las prestaciones de muerte o supervivencia, la conclusión debe ser la misma en cualquier caso en que el causante tras las últimas cotizaciones efectuadas en periodo anterior a los quince años exigidos, no hubiera sido beneficiario posteriormente de pensión o prestación contributiva con bases de cotización a efectos de las preferidas prestaciones por muerte o supervivencia (entre otras, prestaciones no contributivas o subsidios por desempleo), por tanto, la fecha a partir de la cual deben aplicarse las revalorizaciones de la pensión de viudedad debe ser desde la fecha en la que el causante dejó de cotizar. En dicha fecha en la que el causante dejó de cotizar, calculada la base reguladora partiendo de las últimas bases de cotización conforme a lo establecido en el primer motivo de este recurso, hay que calcular el importe " teórico " inicial de la prestación y éste deberá ser revalorizado conforme a los criterios aplicables a las pensiones de igual naturaleza desde la fecha en la que el causante dejó de cotizar hasta la fecha del hecho causante de la prestación, es decir la fecha del fallecimiento, y sin perjuicio de las ulteriores revalorizaciones y mejoras que procedan a partir de esta última fecha. Al ser concordante la doctrina contenida en la sentencia recurrida con la jurisprudencia expuesta, debe desestimarse también el segundo motivo del recurso formulado por la Entidad gestora.

Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso, sin imposición de costas ( art. 235.1 LRJS ).

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.