STS 7/2014, 22 de Enero de 2014

1 .- La sentencia de fecha 10 de julio de 2013, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife , condenó a los acusados Bruno , Fructuoso , Nemesio , Jose Miguel , Benedicto , Francisco , Maximiliano y Jose Francisco , como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud pública, en cantidad de notoria importancia y agravado por la utilización de una embarcación, a las penas que constan en los antecedentes de la presente resolución. Además, los acusados Francisco , Benedicto y Maximiliano fueron condenados en calidad de autores de un delito de integración en grupo criminal.

Contra esta resolución interponen recurso de casación todos los acusados. La coincidencia argumental de algunos de ellos, permitirá una metodología remisoria con el fin de evitar repeticiones innecesarias.

RECURSOS DE Bruno , Fructuoso y Nemesio

2.- El primero de los motivos sirve de vehículo formal para tres alegaciones de signo distinto, todas ellas de alcance constitucional ( arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim ).

1. La primera sostiene la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones ( art. 18.3 CE ), lo que se habría traducido en la generación de prueba ilícita respecto de las conversaciones telefónicas que fueron objeto de intervención judicial. El auto inicial que acordó la injerencia en las comunicaciones de los sospechosos está basado en meras intuiciones policiales, puras conjeturas, ajenas a verdaderos indicios incriminadores.

   La defensa encadena toda una serie de irregularidades, referidas al hecho de que se intervinieron teléfonos que luego no aportaron nada de interés a la causa; que la firma de la Magistrada instructora varía en las distintas resoluciones habilitantes; que el cotejo de la Secretaria Judicial fue sólo parcial, pues se cotejaron 4 de los 23 DVDs enviados; que se pidió la intervención de un teléfono de una persona "... que no hablaba castellano y hablaba una lengua que no se podía traducir" ( sic ); que por auto de fecha 17 de noviembre de 2010 se acordó la prórroga del correo de Alvaro "... y se modifican en los oficios las fechas de los teléfonos en vez de modificarlos con arreglo a la ley" ( sic ); los listados de llamadas anteriores efectuadas en los dos últimos meses también carecen de motivación; las prórrogas fueron acordadas sin intervención alguna. Todo ello contribuyó a vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones. Era preciso -se razona- haber desplegado una actividad investigadora más completa por parte de la policía. La evidente comodidad que late en la petición de escuchas vulneró la excepcionalidad de esta medida.

   No ha existido la infracción constitucional que se denuncia.

   1. El auto inicial por el que se acuerda la intervención telefónica se acomoda de forma ejemplar a las exigencias de la jurisprudencia que la propia Letrada anota en el desarrollo del motivo. Es indudable que el derecho al secreto de las comunicaciones que el art. 18.3 de la CE garantiza alza una barrera de exclusión entre el particular y el Estado que investiga. La legitimidad del acto de injerencia exige, no sólo una resolución judicial habilitante como presupuesto formal, sino el sometimiento a una serie de principios legitimadores, sin cuya concurrencia las escuchas policiales se convierten en una intolerable intromisión en la esfera de privacidad, inhábil para constituir fuente de prueba idónea para respaldar el juicio de autoría.

      En el caso presente, el auto de 20 de septiembre de 2010, firmado por la Magistrada titular del Juzgado de instrucción núm. 2 de San Cristóbal de La Laguna , se hace eco de la información proporcionada por el equipo de la Guardia Civil (ECO), en el oficio núm. 518/2010. En aquella resolución -que está en el origen de la interceptación judicialmente acordada- se ponderan por el órgano jurisdiccional los datos ofrecidos por los agentes y se otorga la autorización para intervenir los teléfonos que se enumeran en el oficio, pertenecientes a personas conocidas, algunas de ellas, totalmente identificadas, otras, pendientes de identificación en relación con algunos de sus datos personales. El referido oficio cuenta con 23 páginas. En ellas se da cuenta de las informaciones obtenidas en relación con un tal " Perico " o " Pulga ", con residencia en la zona de Los Majuelos -La Laguna- que se estaría dedicando de una forma efectiva a la introducción en la isla de importantes cantidades de drogas de diseño -éxtasis, MDMA-, así como cocaína. El tal " Perico " se valdría de otras personas para la distribución clandestina de esas sustancias. Es el caso de " Chapas " o " Verbenas ", quien al parecer regentaba un local de ocio en el sur de la isla, lugar de demanda ordinaria para el consumo de ese tipo de sustancias. Otro de los socios directos sería " Nota ", el cual residía en La Palma, hallándose vinculado con personas de origen colombiano. Los cabecillas de la organización podrían tener su residencia en la Península.

      Con el fin de contrastar las primeras informaciones, fue activada por los agentes de la Guardia Civil -continuaba el oficio remitido al Juez de instrucción- la llamada " Operación Tableta". Se pudo así lograr la identificación completa de " Perico ", apodo de Efrain , con antecedentes policiales por varios hechos delictivos, entre ellos, un delito contra la salud pública. Se constataba la ausencia de una actividad laboral y se aportaban distintas fotos correspondientes a diferentes seguimientos de " Perico ", efectuados en fechas separadas y que incluyen la observación de la entrega de un pequeño paquete plastificado a un individuo con el que previamente ha mantenido una discusión. Alguno de esos contactos, identificado por el vehículo que conducía, cuentan con antecedentes policiales por delito de tráfico de drogas. Es el caso de Helvio Fariña Palomino. Los agentes concluían, a partir de las vigilancias al domicilio de " Perico " que las numerosas visitas que éste recibía en su vivienda y el escaso tiempo de su duración permitía pensar que el motivo de dichas citas podría ser el tráfico de estupefacientes. Se ofrecía a la consideración de la Jueza instructora que en el mes de enero de 2.007, se había procedido a la desarticulación de un grupo organizado, con la detención de 9 personas y la aprehensión de más de 12.000 pastillas de éxtasis, con 100 gramos de cocaína, formando parte del mismo el tal Efrain , que estaría dedicado a la formación de una nueva estructura de distribución de drogas.

      Se identificaba también a " Chapas ", quien resultó ser Emilio , con antecedentes policiales por la distribución de 220 kilos de hachís. Se precisaban también los actos de vigilancia y seguimiento a que había sido sometido Emilio , quien resultó ser titular de dos inmuebles, tres vehículos, una motocicleta y un camión, así como apoderado de, al menos, 6 sociedades.

      No resulta fácil, a la vista de esa información, sostener la insuficiente motivación del auto habilitante. En repetidas ocasiones nos hemos ocupado de alegaciones similares a las que ahora formaliza el recurrente. En las SSTS 884/2012, 8 de noviembre ; 596/2012, 6 de julio y 121/2011, 14 de noviembre , por citar sólo algunas, nos hacíamos eco de la jurisprudencia constitucional sobre el extremo controvertido, con cita de la STC 253/2006, 11 de septiembre , en la que se recuerda que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo ( SSTC 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; y 202/2001, de 15 de octubre , F. 4).

      Puntualiza la STC 197/2009, 28 de septiembre , que la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido» ( STC 49/1999, de 5 de abril F. 8; en el mismo sentido, SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre, F. 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, F. 2 ; 184/2003, de 23 de octubre, F. 11 ; 261/2005, de 24 de octubre, F. 2 ; 220/2006, de 3 de julio , F. 3).

      Se trata, por consiguiente, de determinar si en el momento de pedir y adoptar la medida de intervención se pusieron de manifiesto ante el Juez, y se tomaron en consideración por éste datos objetivos que permitieran precisar que dicha línea era utilizada por las personas sospechosas de la comisión del delito o de quienes con ella se relacionaban, y que, por lo tanto, no se trataba de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional (por todas, SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 167/2002, de 18 de septiembre, F. 2 ; 259/2005, de 24 de octubre, F. 2 ; 253/2006, de 11 de septiembre , F. 2).

      Es evidente que la información contenida en el oficio que sirvió de presupuesto al auto de 20 de septiembre de 2010 , no era fruto de una pura intuición policial. Se trataba de datos cuya verosimilitud, una vez practicadas las vigilancias y seguimientos que se indican, quedó reforzada. Los antecedentes policiales de los sospechosos, la existencia de continuas visitas de corta duración en el domicilio de uno de ellos y, en fin, la titularidad de bienes inmuebles, vehículos y empresas por otro de aquéllos, con relaciones con un tercero, que sería el encargado de recibir la droga en la isla de La Palma, dibujaban un mosaico indiciario de la suficiente entidad como para colmar las exigencias inherentes a los principios de proporcionalidad, necesidad y excepcionalidad. La Sala no detecta lo que la defensa denomina "... la evidente comodidad" de los agentes de la Guardia Civil, que se habrían valido de un medio de investigación especialmente invasivo de la intimidad y susceptible de ser evitado.

      En definitiva, la respuesta al oficio cursado por los agentes no ha dado pie a un acto jurisdiccional acrítico en el que, de forma mecánica y rutinaria, se acepta la información policial, convirtiendo lo que debería ser el ejercicio de la función constitucional de control en una burocrática autorización, de tan intensos efectos en el ámbito de los derechos fundamentales. Aquella resolución integra y selecciona la información proporcionada y fija los mecanismos de control precisos para la legitimidad de la diligencia de investigación acordada.

   2. Tampoco podemos derivar la nulidad reivindicada a partir del argumento relacionado con la existencia de escuchas que nada aportaron luego como prueba o que afectaron a quienes no resultaron finalmente imputados. El hecho de que algunas de las personas que aparecen inicialmente como sospechosas no resulten luego formalmente imputadas, no añade ninguna quiebra a la legitimidad de las escuchas. Es indudable que el sacrificio de la inviolabilidad de las comunicaciones ha de estar irrenunciablemente presidido por la idea de excepcionalidad. Pero también lo es que el objeto del proceso no responde a una imagen fija. Antes al contrario, se trata de un hecho de cristalización progresiva, con una delimitación objetiva y subjetiva que se verifica de forma paulatina, en función del resultado de las diligencias. Esta idea la expresa con absoluta claridad, en el ámbito de la fase de investigación, el art. 299 de la LECrim , cuando recuerda que durante esa etapa del proceso se practican las actuaciones encaminadas a "... averiguar y hacer constar la perpetración de los delitos, con todas las circunstancias que puedan influir en su calificación y la culpabilidad de los delincuentes, asegurando sus personas y las responsabilidades pecuniarias de los mismos ". Ninguna vulneración de derechos constitucionales puede asociarse a una actuación jurisdiccional que entronca con la esencia misma del proceso penal. El que algunas de las personas que durante la fase de instrucción de la causa sufrieron una medida de imputación material, cual fue la intervención de sus comunicaciones, no resultaran luego acusadas, no expresa el fracaso de las garantías de nuestro sistema constitucional. Nuestro sistema constitucional se reafirma cuando el juicio de acusación o fase intermedia ajusta su funcionalidad a lo que constituye su esencia, esto es, la selección de aquellos imputados que, a la vista de las investigaciones practicadas han de asumir la condición de acusados. La idea de que toda imputación -sea ésta material o formal- convierte al imputado en obligado destinatario de la acción penal, no tiene acogida en nuestro sistema (cfr. entre otras muchas, SSTS 385/2011, 5 de mayo y 412/2011, 11 de mayo ).

   3. Tampoco puede identificarse la Sala con el argumento referido a la equívoca firma de la Magistrada instructora. Tiene razón la Audiencia cuando destaca en el FJ 2º de la resolución recurrida que la queja del recurrente es manifiestamente extemporánea. Si la defensa ha albergado alguna duda acerca de la posible manipulación de esa firma, debió haber denunciado ese hecho en el momento mismo de la notificación de esas resoluciones.

      Pero, al margen de ello, la simple afirmación de que la firma de la Jueza de instrucción es distinta en varias resoluciones, al reflejar en algunas de ellas una rúbrica, mientras que en otras constan las letras " CB", con rúbrica, no permite concluir la existencia de una supuesta irregularidad de efectos invalidantes. Ni siquiera se insinúa una posible explicación que alertara acerca del fundamento de la denuncia. La Sala ha examinado algunas de esas resoluciones ( art. 889 LECrim ) y observa que, incluso, en algunas de ellas la titular del Juzgado firma escribiendo su nombre y apellidos. También constata que esas iniciales son coincidentes con los apellidos -Celia Blanco- de la Jueza que asumió la instrucción de la presente causa. En definitiva, la indistinta utilización de una simple rúbrica, unas iniciales o una firma con nombre y apellidos, no encierra irregularidad alguna. No hay asomo de alteración o falsificación de la firma. De ahí que se desvanezcan las dudas que pretende hacer valer el recurrente.

   4. Otra de las causas que conducirían a la anulación de las escuchas -a juicio de la defensa- estaría relacionada con las supuestas irregularidades que se habrían producido en el cotejo, efectuado por la Secretaria Judicial, de las grabaciones ofrecidas por la Guardia Civil. Se sostiene que sólo se cotejaron 4 de los 23 DVDs enviados por los agentes.

      Tampoco puede ser acogida esta queja. De entrada, derivar una supuesta irregularidad sin otro fundamento que la diferencia en el número de soportes digitales utilizados para la grabación de las conversaciones, supone desconocer la existencia de otras causas que pueden explicar ese desfase. La diferente cabida de esos soportes, el distinto tamaño de los archivos de sonido, en función de su formato, o la coexistencia de archivos de audio con archivos de otra naturaleza, son sólo algunas de las causas que podrían explicar la falta de coincidencia numérica.

      Por si fuera poco, la Audiencia da cumplida respuesta a esta objeción en el FJ 3º de la sentencia de instancia. Su transcripción literal libera a esta Sala de argumentos de refuerzo que resultan absolutamente innecesarios a la vista de la lógica que se desprende del razonamiento del Tribunal a quo: "...este Tribunal, por providencia de 29 de mayo de 2.013, al Rollo de Sala, folio 170, hizo constar que a los fines de facilitar la escucha de la prueba documental propuesta por el Ministerio Fiscal y teniendo en cuenta que las grabaciones afectaban a personas que no eran objeto del presente enjuiciamiento, en la pieza separada, se citase a todas las partes a una comparecencia a celebrar el 6 de junio, para que en la misma se procediera al acotamiento de las que resultaran de interés, procediéndose a la regrabación bajo la fe del Secretario Judicial. Las partes podían cotejar la regrabación pudiendo en dicho acto solicitar nuevas regrabaciones que interesen a la defensa, citándoles al efecto a nueva comparecencia para el día 14 de junio, quedando todo ello a disposición de las partes. Posteriormente y por providencia de 17 de junio de 2.013, al folio 233, se acordó que se citase a las partes a una nueva comparecencia a celebrar el día 21 de junio, con citación del intérprete de árabe, dialecto marroquí, para que ratifique la interpretación de las conversaciones en dicha lengua y para que las partes le pidan las aclaraciones que considerasen pertinentes. Las partes no realizaron alegación alguna en dichas comparecencias en el sentido de la actual impugnación, folios 185 y 248. Sin embargo la defensa de los impugnantes si presentó recursos, que fueron resueltos y por auto de 17 de junio de 2.013 se les requirió para que pudieran obtener las copias de las grabaciones obrantes en la causa, para lo que debían aportar un disco duro externo para su regrabación, por la amplitud de las mismas, lo que no fue atendido hasta días después, realizándose la regrabación interesada.

      Se debe tener en cuenta que el medio probatorio fue propuesto por el Ministerio Fiscal y acotó aquellas escuchas que consideró fundamentales para fundar en ellas su acusación. No es pues prueba de las defensas, si bien se adhirieron a la propuesta por la acusación, de forma genérica. La defensa de los impugnantes en la vista, a la que se adhirieron las demás citadas, no hicieron alusión alguna a dicha prueba en sus escritos de conclusiones. No propusieron la audición de ninguna otra grabación de las solicitadas por la acusación, por lo que la pretensión de tener la totalidad de las grabaciones carecía de toda virtualidad probatoria. No obstante ello ya hemos dejado claro que ningún interés tuvieron en la instrucción de la causa y en lo que se refiere a la actuación del Tribunal se ha puesto todo el material existente a su disposición. Dicho material se componía por 24 informes de evolución. Los primeros del 1 al 15, se contenían en DVDs. Y los restantes en un disco duro externo, del que la policía aportó dos copias, una de las cuales permaneció en el Juzgado de Instrucción. Para facilitar la regrabación de todos los documentos sonoros para las defensas el técnico judicial incorporó el contenido de los DVDs al disco duro, por lo que en la actualidad se contiene en el mismo la totalidad de los informes de evolución con sus grabaciones sonoras, quedando igualmente los DVDs. a disposición de las partes. Finalmente solo queda adicionar que lo que ha sido objeto de prueba se introdujo en el plenario mediante la audición pertinente y las grabaciones en lengua árabe lo fueron por la ratificación en el plenario del perito de la interpretación realizada y a cuyo acto ya habían sido citadas las partes como hemos dicho ya y ello con la conformidad de las mismas, como se recoge en el acta del juicio oral. Solo se practicó la escucha de una de las conversaciones en árabe, la que fue interpretada de nuevo en el plenario, con las correcciones que allí se hicieron".

      Ese razonamiento se completa con una explicación acerca de los efectos de la interesada pasividad por parte de las defensas que, pese a todo, determinó a la Audiencia Provincial a instar una diligencia del fedatario judicial que neutralizara cualquier asomo de duda: "... las defensas no solicitaron durante la instrucción de la causa copia de las grabaciones, las que en su totalidad fueron definitivamente aportadas por el grupo policial ECO en junio de 2.012. En sus escritos de conclusiones provisionales no las propusieron como prueba, adhiriéndose de forma genérica a la propuesta por el Ministerio Fiscal y en dichos escritos ni alegaron hechos relativos a dichas intervenciones, ni las impugnaron. Ha sido en la fase preparatoria del juicio oral, tras el auto de admisión de pruebas cuando la defensa de los acusados (...) vino a solicitar dichas grabaciones. Ya expusimos que este Tribunal acordó su puesta a disposición de las partes, para lo que debían aportar un disco duro externo. Desde entonces, dicha defensa ha presentado múltiples recursos en los que fundamentalmente se alegaba que el material de audio obrante en la causa no se correspondía con el que la policía decía haber remitido, pues se hablaba dos discos duros y varios DVDs., mientras que solo había un disco duro y que, en definitiva, las grabaciones no contenían las evidencias legales. Dichas alegaciones fueron desmontadas en las resoluciones correspondientes, haciéndose constar que uno de los discos duros era copia del otro y que las grabaciones de los informes de evolución policial se aportaron inicialmente en los quince primeros en Dvds. Y los restantes en el disco duro duplicado. No obstante ello y a fin de excluir cualquier atisbo de duda, el Tribunal solicitó como instrucción suplementaria una certificación de la Secretaria del Juzgado de Instrucción, la que verificó lo ya fundamentado y que tampoco sirvió a dicha defensa que siguió presentando hasta el último día de la vista recurso, incluso contra la resolución que resolvía el anterior recurso de súplica y en la que expresamente se decía que no cabía un ulterior recurso súplica contra la misma. En cualquier caso ya expusimos que la prueba se circunscribió al material existente en la causa, el que fue objeto de la audición y de la interpretación por el intérprete, siendo así introducido en el plenario con conformidad de todas las partes ".

      En definitiva, no ha existido la vulneración que se denuncia. Además, la jurisprudencia constitucional y de esta Sala vienen insistiendo en la idea de que el contenido material del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones no se ve afectado por las posibles irregularidades -en este caso, no evidenciadas- que pudieran detectarse en la incorporación al proceso del resultado de las intervenciones telefónicas. Las dudas sobre su suficiencia o su integridad son, si bien se mira, dudas que miran más al derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 C), al derecho a un proceso con todas las garantías o a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) que al derecho de exclusión que proclama el art. 18.3 de la CE respecto de las comunicaciones entre ciudadanos.

      Es cierto, como nos recuerda el Tribunal Constitucional, en sentencia 126/2000, de 16 de mayo , que la intervención de las comunicaciones telefónicas sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si está legalmente prevista con suficiente precisión, si se autoriza por la autoridad judicial en el curso de un proceso y si se ejecuta con estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, como sucede cuando se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones punibles graves y es idónea e imprescindible para la investigación de los mismos ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FFJJ 1 y 2 , y 171/1999, de 27 de septiembre FJ 5, y las que en ellas se citan). Pero no es menos cierto que se hace preciso partir de una distinción entre aquellas alegaciones que afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones de aquellas otras que enlazan con el derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías. Las primeras son vicios ocasionados durante la ejecución de la injerencia en ese derecho fundamental que pueden determinar su nulidad; y otra diferente es que una vez cesado la intromisión en el secreto de las comunicaciones puedan detectarse vicios o irregularidades, como sería una aportación procesalmente incorrecta de los resultados de las intervenciones, que eliminan la eficacia probatoria de las escuchas y sus grabaciones, pero que no afectan al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el artículo 18 de la Constitución , por lo que trasciende a otros medios de prueba -testificales, incautaciones, registros- y nos adentramos en el ámbito del artículo 24, del derecho a la tutela judicial efectiva o a un proceso con todas las garantías, en el que se tratará de comprobar si la prueba se ha producido de forma procesalmente correcta y sujeta a los principios de contradicción y de legalidad. Así se ha pronunciado asimismo la sentencia del Tribunal Constitucional de la que se ha hecho antes mención, 126/2000 de 16 de mayo, en la que se declara que "hemos dicho últimamente ( SSTC 121/1998, de 15 de junio , 166/1999, de 27 de septiembre y 236/1999, de 20 de diciembre que no constituyen una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones las irregularidades cometidas en el control judicial a posteriori del resultado de la intervención telefónica, pues no tienen lugar durante la ejecución del acto limitativo de derechos, sino en la incorporación de su resultado a las actuaciones sumariales. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 CE , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia (en el mismo sentido, SSTC 121/1998, FJ 5 ; 151/1998, FJ 4 , y 49/1999 )".

      Por tanto es preciso no confundir las vulneraciones del derecho al secreto de las comunicaciones que pueden determinar su nulidad con otras cuestiones relativas a la forma en que esas conversaciones hayan podido pasar a incorporarse al acervo probatorio. En definitiva, todo lo que respecta a la entrega y selección de las cintas grabadas, a la custodia de los originales y a la transcripción de su contenido, no forma parte de las garantías derivadas del artículo 18.3 de la Constitución , sin perjuicio de su relevancia a efectos probatorios, pues es posible que la defectuosa incorporación a las actuaciones del resultado de una intervención telefónica legítimamente autorizada, no reúna las garantías de control judicial y contradicción suficientes como para convertir la grabación de las escuchas en una prueba válida para desvirtuar la presunción de inocencia. Las "irregularidades" en la incorporación de los resultados de las escuchas no afectarían a otros medios de prueba obtenidos a través de los datos extraídos de las legítimas intervenciones telefónicas y que gozan de autonomía ( sentencia 1748/2002, de 25 de octubre ).

      En el caso que es objeto del presente recurso, ateniéndonos a la perspectiva, no de la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, sino a la supuesta indefensión que podría haberse causado al recurrente, lo cierto es que en el desarrollo del motivo no se precisa qué conversaciones pudieron haber sido arbitrariamente eliminadas, qué fragmentos admitían un doble sentido, en función de otros contenidos no acogidos en los DVDs o, en fin, cuál era el origen de la indefensión denunciada.

   5. El mismo rechazo merece la alegación referida a la intervención del teléfono de una persona "... que no hablaba castellano y hablaba una lengua que no se podía traducir" ( sic ). También ahora la defensa se limita a una alegación genérica, manifiestamente insuficiente para derivar de ella la posible nulidad de las intervenciones. En efecto, se sale en defensa de un tercero con un argumento incompleto. Nada se dice acerca de qué información pudo, en su caso, no haber sido correctamente interpretada o qué defectos en la traducción condujeron a un malentendido con incidencia en el juicio de autoría.

   6. Extiende sus censuras el recurrente a la falta de determinación en alguno de los autos habilitantes de la fecha de inicio de las grabaciones, momento que sí fue fijado en el oficio judicial mediante el que se cumplimentó lo acordado.

      Tampoco ahora precisa el recurrente qué indefensión se habría derivado de esta circunstancia o si tal omisión pudo generar una prolongación no autorizada de la orden de injerencia. La Sala observa -en coincidencia con el argumento hecho valer por la Audiencia Provincial- que en la parte dispositiva de las resoluciones por las que se acordó la intervención telefónica -autos 26 octubre 2010 y 27 septiembre 2010- se precisaba la identificación del teléfono a intervenir, los datos conocidos del titular, el tiempo de intervención -un mes-, los funcionarios que debería practicarla, la forma de ejecución y el control mediante la remisión de las grabaciones realizadas. Con posterioridad, el oficio dirigido a la operadora, suscrito por la Secretaria Judicial y mediante el que se llevó a efecto lo acordado por la Jueza instructora, precisaba la fecha de inicio de la orden de injerencia. De entrada, la ampliación de ese dato en el oficio ni siquiera era indispensable para la validez constitucional del auto que le servía de presupuesto. En ausencia de una fecha de inicio de la medida de injerencia, el día en el que se dicta la resolución habilitante constituye una referencia más que válida. Y en caso de contradicción entre el auto y el oficio, podrá discutirse cuál de las fechas ha de tomarse como referencia cronológica para determinar la duración de la medida (cfr. STC 205/2005, 18 de julio STC 207/1996, de 16 de diciembre ; y 50/1995, de 23 de febrero ). Pero en el presente supuesto no existe debate sobre ese aspecto, sino una denuncia genérica que en nada afecta a la validez constitucional de la decisión jurisdiccional de intervención.

   7. Crítica el recurrente la falta de motivación de las prórrogas. También ahora carece de razón. Los autos mediante los que se acordó la prórroga de la medida de injerencia son el desenlace a unos informes de evolución en los que, de forma detallada, la Guardia Civil explicaba los resultados hasta entonces obtenidos y, por tanto, las razones para prolongar la vigencia de la intervención y, en otros casos, el cese de la injerencia. Las dificultades para la traducción de algunas de las conversaciones no prolongaron artificialmente la medida. Existían indicios fundados para su mantenimiento y -como explica la Audiencia- dieron lugar a una pieza separada en la que fueron adoptadas medidas cautelares privativas de libertad que determinaron el ingreso en prisión de aquel cuyas conversaciones tuvieron que ser objeto de traducción especial.

   8. El mismo rechazo merece la crítica a la falta de motivación de las resoluciones que acordaron, además de la intervención telefónica, la incorporación a la causa de los listados de llamadas efectuadas por algunos de los imputados.

      Los listados de llamadas generados durante la conversación intervenida tienen un significado distinto de aquel que puede predicarse de esos mismos listados cuando aparecen como dato previo a la investigación, en ausencia de toda medida de interceptación ya acordada. En el caso que nos ocupa, se trata de listados generados automáticamente como consecuencia de las características técnicas del sistema empleado por las fuerzas de seguridad del Estado para la práctica de las escuchas que, al basarse en un formato digitalizado, ofrece no sólo los números de los dos teléfonos en comunicación -entrante y saliente- sino el tiempo de duración de las llamadas. Se manifiesta así un listado de llamadas, también en formato digital, que queda grabado en el soporte original, información luego transmitida a los discos que son remitidos al Juzgado. Repárese en que esos listados son de generación automática y se evidencian desde el momento de la primera interceptación judicialmente acordada. Y no es el único dato que se ofrece. En efecto, el sistema añade una información relativa a la llamada que incluye el número IMSI -que permite la identificación relativa a la tarjeta SIM empleada- o el IMEI -que hace posible la identificación del aparato telefónico en el que se insertó la tarjeta SIM- (cfr. STS 593/2009, 8 de junio ).

      Es evidente que ese listado no puede estimarse desprovisto de protección constitucional. De hecho, en función de su consideración estática -listado de llamadas obrante en los archivos de las operadoras, expresivo de comunicaciones ya concluidas y que no estaban siendo objeto de intervención judicial-, o dinámica -listado de llamadas generado durante conversaciones que ya son objeto de una medida de injerencia-, su régimen jurídico es diverso y el grado de protección también lo es.

      En el primero de los casos, se trata de listados generados o tratados por esas operadoras en el marco de la prestación de los servicios de comunicaciones de que se trate. A ellos se refiere el art. 3.1.a ) y b) de la Ley 25/2007, 18 de octubre , sobre conservación de datos relativos a las comunicaciones electrónicas y a las redes públicas de comunicaciones. El acceso a tales listas está sometido a la necesaria autorización judicial por la misma ley ( art. 6.1). El legislador español -frente a otros modelos comparados que han transpuesto la Directiva 2006/24/CE , 15 de marzo, excluyendo tal exigencia- ha impuesto la garantía jurisdiccional para la cesión de esos datos, por su implicación directa con la protección constitucional expresa que el art. 18.4 de la CE atribuye a los datos generados como consecuencia del tratamiento informatizado de los mismos. La necesidad de que esa autorización judicial sea motivada, expresiva de las razones que justifican el sacrificio del derecho a la protección de datos se deriva del propio significado constitucional que nuestro sistema atribuye a la función jurisdiccional en garantía de cualquier derecho.

      Distinto es el caso de los datos contenidos en esos listados de llamadas que se van produciendo como consecuencia de conversaciones que se desarrollan en el marco de una comunicación bidireccional que ya ha sido objeto de interceptación judicial. El régimen jurídico también es distinto. A él se refiere el art. 33.1 , 5 y 6 de la Ley 32/2003, 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones . En este supuesto se trata de datos cuya generación es coetánea al desarrollo de una llamada que ya está siendo objeto de fiscalización por la autoridad judicial y, por tanto, con plena incidencia en el derecho al secreto de las comunicaciones que, mientras se están desarrollando, incluye en su contenido material la identidad de los interlocutores.

      Esos listados, por tanto, pueden tener una doble funcionalidad. Son indispensables para la prestación y facturación del servicio, pero también pueden serlo para una investigación criminal. En este último caso, ya afecten al derecho a la protección de datos, ya al derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, su incorporación al proceso penal exige la cobertura de una autorización judicial motivada. La motivación llamada a justificar el acto de injerencia -en uno y otro caso- presenta matices singulares. Cuando lo que está en juego es la cesión de los datos almacenados, el Juez instructor habrá de exponer las razones que explican, desde el punto de vista de la investigación, el interés por esos datos. Cuando de lo que se trate sea de incorporar a la causa el contenido de unos listados que se van generando conforme se desarrollan las comunicaciones interceptadas, es indudable que las razones que sirven para justificar la injerencia y grabación serán las mismas que respalden la cesión de los listados progresivamente generados.

      Cuestión distinta es que bajo la expresión " datos asociados" -utilizada por la Jueza de instrucción en las resoluciones habilitantes- se puedan albergar, sin motivación, otro tipo de datos -mensajes SMS, MMS, correo electrónico- cuya naturaleza y sustantividad sí haría aconsejable un esfuerzo de motivación añadido al que sirve para justificar la grabación de las conversaciones mantenidas a través del teléfono móvil. Pero nada de ello se alega en el motivo.

      No ha existido, por tanto, la vulneración denunciada. Los autos dictados en el transcurso de la investigación incluían en su parte dispositiva la autorización judicial para la interceptación, grabación y escucha de las llamadas efectuadas desde los teléfonos móviles intervenidos, así como la cesión de los datos asociados, conforme posibilita el sistema SITEL, expresamente mencionado en los oficios policiales y en las resoluciones judiciales que dieron respuesta a aquéllos.

2. También se aduce la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), en la medida en que se habría generado indefensión al no poner a disposición de la defensa las cintas para proceder a su audición. Las grabaciones -se aduce- no fueron entregadas a los Letrados hasta el último día del juicio oral. Sólo hubo un ofrecimiento puramente formal de esas fuentes de prueba.

   En el apartado del FJ 2º, A) de esta misma resolución ya hemos atendido la queja que ahora pretende hacerse valer desde la más correcta perspectiva que ofrece el derecho a la tutela judicial efectiva. Sin embargo, como allí expusimos, ni éste, ni el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones quedaron afectados por una actuación de la Audiencia Provincial que puede considerarse ejemplar con el fin de alejar cualquier atisbo de indefensión.

3. La sentencia vulneraría -insiste la defensa- el derecho a la presunción de inocencia de los tres recurrentes ( art. 24.2 de la CE ). Más allá de la ilicitud de la prueba valorada, los indicios para fundamentar la condena de los acusados son excesivamente abiertos.

   No tiene razón el recurrente.

   La reciente STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar, en relación con el derecho a la presunción de inocencia, que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).

   Pues bien, en el caso concreto el juicio de autoría se formula por el órgano decisorio a partir, no sólo de indicios, sino de prueba directa que fue objeto de valoración conforme a los principios de inmediación y contradicción.

   1. Así, respecto del acusado Nemesio , la defensa pretende hacer valer la versión de descargo, que le sitúa al margen de todo conocimiento sobre el origen de la droga. Sostiene que Benedicto le ofreció trabajo para la descarga de pescado, pero que cuando vio lo que era huyó, porque no sabía nada. Sin embargo, el Fiscal enfatiza el pasaje de la sentencia en el que se precisa que Nemesio fue detenido en el interior del barranco por el que se accede a la costa. Tenía las ropas mojadas y fue allí donde se acababan de desembarcar los 17 fardos de hachís. No hay rastro de arbitrariedad ni alejamiento de las máximas de experiencia cuando el Tribunal a quo razona que "... obviamente ninguno de los acusados allí detenidos podía ignorar que su participación lo era para un desembarco de droga, tanto porque participaron en el mismo -la droga ya había sido sacada de la embarcación- como porque no podía ser razonablemente otra cosa 17 fardos mojados y en las circunstancias clandestinas del desembarco (...). Ninguno de ellos dio una explicación de su presencia en el lugar". Su participación en los hechos se produce como consecuencia de la negativa de otro de los imputados - Francisco - a ofrecer su embarcación para el abordaje en alta mar. La Audiencia se refiere a algunos fragmentos de las conversaciones entre Jose Francisco y el propio recurrente, desarrolladas en la misma madrugada del día 16 de octubre, fecha del desembarco. Éste llegó a recibir una llamada de confirmación de los coimputados Fructuoso y Bruno . Todo ello, junto a las declaraciones ofrecidas por los agentes de la Guardia Civil que practicaron las detenciones y efectuaron las vigilancias en el momento del desembarco, proporciona un cuadro probatorio suficientemente incriminatorio como para descartar cualquier duda razonable sobre la autoría de Nemesio .

   2. Por lo que afecta a los acusados Fructuoso y Bruno , el respaldo probatorio es también innegable. La defensa, sin embargo, cuestiona su relación con los hechos. Ninguno de ellos sabía nada de la operación y los agentes de la Guardia Civil afirmaron en el plenario tener dificultades para identificarlos como las personas cuya detención practicaron en el lugar de los hechos. Además, no se practicó una pericial de voz y las traducciones del árabe no fueron suficientemente objetivas.

   No asiste la razón a los recurrentes.

   Tiene razón el Fiscal cuando recuerda que ambos acusados eran los patrones de la embarcación en la que se cargó la droga. Así se desprende de las declaraciones de los agentes que siguieron la operación con cámara térmica. Ninguno de los acusados, de nacionalidad marroquí, tiene residencia en Tenerife, ni pudieron justificar su presencia en el lugar de los hechos. Sus conversaciones intervenidas, expresivas de la búsqueda del punto de desembarco, refuerzan el significado incriminatorio de las restantes pruebas. Todo ello sin olvidar, además, que ambos tenían la ropa mojada y que pretendían ocultarse en el momento de la detención, al ser sorprendidos por la fuerza actuante cuando acababan de acercar la embarcación a la línea de costa.

   Carece de sentido cuestionar la autenticidad de las voces y echar en falta una prueba pericial que asegure la autenticidad de lo grabado. Conviene tener presente -decíamos en las SSTS 75/2012, 28 de septiembre , 412/2011, 11 de mayo y 593/2009, 8 de junio , entre otras- que la validez de las escuchas telefónicas no exige como presupuesto constitutivo el aval de un informe pericial que dictamine acerca de la coincidencia entre la voz registrada y la de aquella persona a la que esa voz se atribuye por la investigación. La posibilidad de alcanzar una convicción judicial sin necesidad de un dictamen pericial previo ha sido ya defendida por la jurisprudencia de esta Sala (cfr. STS 1286/2006, 30 de noviembre ), que también ha proclamado la no exigencia, con carácter general, de una comparecencia previa al juicio oral, con la correspondiente audición, con el fin de que los imputados pudieran reconocer o negar como propia la voz que había sido objeto de grabación (cfr. STS 537/2008, 12 de septiembre ). Es cierto que el órgano de enjuiciamiento no puede albergar duda alguna respecto de la autenticidad y la atribuibilidad de las voces. Pero su convicción no tiene por qué obtenerse necesariamente mediante el formato de una pericial o una comparecencia previa de audición. En el presente caso, la falta de iniciativa procesal a la hora de aportar cualquier elemento probatorio que pudiera respaldar su reproche, obligan a rechazar tal línea argumental.

   El mismo rechazo merece la alegación referida a los supuestos errores de la traducción. Las conversaciones intervenidas no son el único sostén probatorio sobre el que se construye el juicio de autoría. La presencia de ambos acusados en el lugar de los hechos y su frustrado intento de ocultación en el momento de la intervención de los agentes, ofrecen un inequívoco apoyo probatorio para la afirmación de la autoría. Además, la queja de la introducción del vocablo " playa" que, según la defensa, no llegó a pronunciarse, nada relativiza el valor de otras muchas conversaciones respecto de las que no se apunta en el desarrollo del motivo error alguno de traducción.

   En definitiva, no existió la vulneración del derecho a la presunción de inocencia que se denuncia. La Audiencia apreció en conciencia ( art. 741 LECrim ) las pruebas practicadas en el plenario. Se trataba de pruebas lícitas, de indudable valor incriminatorio y que fueron ponderadas conforme a las reglas impuestas por un sistema racional de valoración probatoria.

   Se impone, por tanto, la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

   3 .- El segundo de los motivos sostiene, al amparo del art. 849.2 de la LECrim , infracción de ley, error de hecho en la apreciación de la prueba, derivado de documentos que obran en la causa y que demuestran la equivocación del juzgador.

   Con el fin de respaldar el error decisorio que la defensa atribuye al Tribunal de instancia, se designa como documento el atestado NUM014 de la Guardia Civil, que obra incorporado a las actuaciones.

   Sin embargo, el esfuerzo argumental de la Letrada que asume la defensa no puede ser acogido por la Sala. Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre , son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Algo similar puede decirse de los informes policiales (cfr. SSTS 341/2008, 16 de junio ; 2076/2002, 23 de enero ; 993/2002, 27 de mayo ; 1606/2001, 7 de septiembre ; 1388/1997, 10 de noviembre y 114/1995, 10 de noviembre , entre otras muchas).

   De ahí que proceda la desestimación del motivo ( arts. 884.4 y 885.1 LECrim ).

   RECURSO DE Jose Miguel

   4.- El primero de los motivos denuncia, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , infracción de los derechos constitucionales a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, en su dimensión de derecho a la igualdad de armas frente a la acusación pública.

   Considera el Letrado de la defensa que, frente a las oportunidades a su alcance por parte del Ministerio Fiscal, él no pudo acceder a las grabaciones de las escuchas. Además, buena parte de las transcripciones no reflejan sino interpretaciones policiales, de marcado carácter subjetivo, de lo efectivamente hablado. Es el caso, por ejemplo, de la conversación entre Arcadio y Nemesio , en la que, en ningún momento, se menciona la expresión " el italiano", que sin embargo, la policía incorpora en la transcripción.

   Añade el recurrente que el oficio inicial del que derivaron las resoluciones judiciales que habilitaron las escuchas, carecía de elementos objetivos suficientes como para justificar la medida de injerencia. Faltó control judicial y la firma del titular del Juzgado de instrucción no es coincidente en todos los casos.

   Sobre la suficiencia del oficio policial que sirvió de presupuesto al auto de 20 de septiembre de 2010 , ya nos hemos pronunciado supra. También sobre la motivación de la resolución judicial habilitante (cfr. FJ 2º, A) a). Las dudas que se han pretendido arrojar sobre la autenticidad de la firma de la Magistrada que suscribió los autos de intervención telefónica, también han sido objeto de tratamiento en la letra c) del apartado A) del mismo FJ 2º. Respecto de la alegada indefensión que se habría derivado de las dificultades para acceder a los soportes digitales de las grabaciones, baste reiterar lo argumentado por esta Sala en la letra d), apartado A) del FJ 2º.

   Nos limitaremos ahora a descartar la vulneración de los derechos fundamentales que se dicen infringidos apuntando que, frente a lo alegado, existió un control judicial del desarrollo de las escuchas. Así se desprende de los informes policiales de seguimiento que obran en la causa y que fueron justificando el cese de algunas intervenciones y la prórroga de otras. Recordemos, en línea con lo expresado por el Fiscal en la impugnación del motivo, que ni la jurisprudencia constitucional ni la de esta Sala exigen para la efectividad del control la audición personal de las cintas por el Juez. En efecto, en nuestra STS 3928/2007, 29 de mayo -con cita de la STS 1213/2004, 28 de octubre - recordábamos que el aludido control de la práctica de las intervenciones por la autoridad judicial no exige la necesaria audición personal de las cintas, sino que basta con que, antes de las decisiones ulteriores a propósito de la evolución de la injerencia, el Juez cuente con la imprescindible información acerca de los resultados previamente obtenidos, lo que, en este caso, sin duda, se produjo mediante la aportación de transcripciones e informes en apoyo de las nuevas solicitudes de autorización. En línea similar, la STS 1186/2006, 1 de diciembre , proclama que las transcripciones, cotejo y audiciones de las cintas grabadas no tiene por qué realizarlas el Juez en la fase instructora, ni siquiera para acordar prórrogas y ampliaciones de las intervenciones telefónicas, si dispone de otros informes que permiten emitir el juicio de necesidad y proporcionalidad, y en definitiva, de la procedencia de la prórroga. Confirma este criterio la STS 1209/2006, 5 de diciembre , con arreglo a la cual, la ausencia de las transcripciones al tiempo de la adopción no es obstáculo para que merced a otros medios los funcionarios encargados de las escuchas telefónicas puedan participar al Juez que controla la injerencia el resultado de la intervención y tras esa información, puedan adoptarse las medidas urgentes que la investigación aconseje.

   Por lo expuesto, descartada la vulneración de alcance constitucional que se denuncia, procede la desestimación del motivo.

   5 .- El segundo de los motivos denuncia errónea valoración de la prueba que ha traído consigo la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

   Sostiene la defensa que no han existido verdaderas pruebas de cargo. Ninguno de los acusados conocía previamente a Jose Miguel . Hasta el momento de su detención no existe constancia de su participación en los actos previos que desembocaron en la aprehensión de los fardos de hachís. Estamos ante simples coincidencias -reitera el recurrente- que pudieran llevar a pensar en la autoría del recurrente, pero que no se apoyan sobre indicios verdaderamente sólidos y acreditados conforme a la jurisprudencia constitucional para admitir su validez.

   El motivo no puede prosperar.

   Ya hemos apuntado el significado casacional de la alegación referida a la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia. No nos incumbe optar entre el desenlace probatorio proclamado por la Audiencia y la propuesta alternativa que somete a nuestra consideración la defensa. Hemos de constatar, tan solo, si se ha valorado prueba lícita, de cargo y si se ha hecho conforme a las máximas de experiencia. Desde esta perspectiva, la autoría de Jose Miguel -como recuerda el Fiscal en su informe- está asentada en genuina prueba de valor incriminatorio. En efecto, el recurrente fue detenido la misma noche del día 16 de octubre de 2011, en el momento en que procedía a cargar el hachís, que acababa de ser introducido en la costa tinerfeña, para su posterior carga en los vehículos que se encontraban en el lugar. El guardia civil núm. NUM015 -Y dio cuenta en el plenario de la decisión de precipitar la intervención, precisamente, por el contenido de las conversaciones que reflejaban el inminente desembarco.

   El énfasis de la defensa, referido a la falta de pruebas sobre la participación de Jose Miguel en los actos anteriores a la llegada de la droga, no añade nada a favor de su inocencia. Este dato ha tenido, desde luego, un significado jurídico bien claro, pues ha sido determinante de la razón por la que la Audiencia no le ha condenado como autor de un delito de integración en grupo criminal, pero no excluye su responsabilidad por el hecho propio, debidamente acreditado, que no ha sido otro que hacer posible la efectiva introducción en territorio español de los fardos de hachís. Jose Miguel estaba con Gotico en el barranco y fue prácticamente sorprendido en la operación de carga.

   No ha existido vulneración del derecho a la presunción de inocencia y el motivo ha de ser desestimado por su falta de fundamento ( art. 885.1 LECrim ).

   6 .- El cuarto motivo -el recurrente no desarrolla el tercer motivo-, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia error de derecho, por la inaplicación indebida de los arts. 29 y 63 del CP .

   Reivindica la defensa una rectificación en la participación del acusado, de suerte que la autoría proclamada por la Audiencia sea desplazada por la complicidad, figura jurídica en la que sería verdaderamente subsumible su aportación al hecho delictivo.

   La Sala no puede identificarse con ese discurso.

   El juicio histórico de la resolución recurrida señala que "... sobre las 3.09 horas del día 16 de octubre de 2011 las nuevas coordenadas correspondientes a la numeración 28 09 391//16 48 106 fueron comunicadas por el acusado Benedicto al lIamado Pirata " Tuercebotas ", el cual se las hizo llegar a los pilotos (...) al teléfono móvil número NUM009 preparado al efecto del modo previamente indicado, momento a partir del cual se ultiman en tierra los preparativos para el alijamiento. Así, mientras e\ acusado Maximiliano se preparaba para en su momento acercarse a la costa y controlar el convoy en funciones de vigilancia del transporte de la droga hasta el domicilio en San Isidro del acusado Francisco , el acusado Benedicto encargó al acusado Nemesio que se mantuviera en contacto con los pilotos de la embarcación para a su vez poder dar la señal al acusado Jose Francisco para que se preparara a cargar en el vehículo alquilado al efecto la droga una vez desembarcada, para lo que ya contaba con el apoyo de un individuo español no identificado y del acusado Jose Miguel , que esperaba el aviso para aproximar al lugar de desembarco el vehículo marca Ford Fiesta matrícula ....NNN previamente alquilado par el acusado Jose Francisco y preparado para ser cargado con los fardos de hachís y transportartos hasta su punto de almacenaje en San Isidro...".

   Ese juicio histórico no permite, desde luego, subsumir los hechos en la complicidad. Jose Miguel es el conductor del vehículo previamente alquilado por otro de los coimputados con el fin de aproximarse al lugar del desembarco, previa determinación de las coordenadas fijadas para alijar, y para proceder al traslado de los fardos desde la embarcación hasta el automóvil y, desde ahí, hasta el sito de su depósito clandestino. Esa intervención -que por sí sola ya justificaría la corrección de la autoría declarada por la Audiencia- cobra un significado especial si se repara en que el ahora recurrente se convirtió en pieza clave para el desembarco desde el momento en el que otro de los coimputados, Francisco , se negó a ofrecer los medios a su alcance para el éxito de la operación. Dicho en otras palabras, la negativa de Francisco , convirtió a Jose Miguel en elemento indispensable para la importación del hachís desde Marruecos. Así lo refleja el Tribunal a quo cuando recuerda que "... se ha podido acreditar que su participación en los hechos se inicia al no ofrecer Francisco su embarcación para el abordaje en alta mar, por lo que el plan criminal debe mutar a fin de facilitar el desembarco en tierra de la embarcación que ya estaba a la espera. Para ello se necesita elementos humanos que trasladen la droga de la embarcación a vehículos allí apostados y desde dicho lugar al preestablecido para el almacenaje. Anteriormente dicha operación quedaba simplificada al transbordar la mercancía a la embarcación de Francisco y posteriormente trasladarla con la droga por medio de su remolque, ambos intervenidos en las actuaciones".

   Es cierto que esta Sala, en algún precedente condicionado por su singularidad (cfr. STS 290/2003, 9 de marzo 2004 ), ha calificado el simple hecho de ayudar en la descarga de la droga como constitutivo de complicidad, frente a la autoría de los tripulantes del yate abordado en alta mar. La discutible necesariedad de la aportación de quienes descargaron los fardos, determinó la calificación del hecho conforme al art. 29 del CP . Sin embargo, con carácter general, hemos declarado esa autoría cuando queda acreditado que los acusados han participado activamente en la labor de descarga de la droga desde la embarcación o desde la orilla del mar hasta el camión donde iba a ser transportada, lo cual constituye un acto de favorecimiento directo del tráfico ( SSTS 22/2006, 23 de enero y 53/2006, 30 de enero ); o cuando el acusado había llevado a cabo la descarga con sus propias manos. En este caso, no es posible llevar su actuación al ámbito de la complicidad, dado que aporta un acto de cooperación, entendida como indispensable aportación al desembarco y transporte, lo que constituye un acto de autoría y no de complicidad ( STS 1096/2009, 5 de noviembre ).

   No existió el error de derecho denunciado y el motivo ha de ser desestimado ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

   7 .- El quinto motivo, también al amparo del art. 849.1 de la LECrim , sostiene la infracción de los arts. 16 y 62 del CP , en la medida en que el delito contra la salud pública habría quedado simplemente en tentativa, por cuanto Jose Miguel no era el destinatario de la droga, ni habría participado activamente en la labor de descarga.

   No tiene razón el recurrente.

   Sobre su participación en las tareas de descarga, no coinciden el razonamiento del recurrente y el juicio histórico. Ya hemos señalado cómo los Jueces de instancia dan por probada su participación en los hechos a partir, entre otros elementos probatorios, de la declaración de los agentes que llevaron a cabo las detenciones y expusieron en el plenario las circunstancias en que aquéllas se produjeron.

   Se ha dicho en relación con el delito de tráfico de drogas previsto en el art. 368 del CP , que se trata de un tipo penal desmesuradamente amplio, abierto, que llega a abarcar el ciclo de la droga en todas sus facetas, que empieza con los actos de cultivo y termina con la posesión con fines de difusión. De ahí que su configuración como delito de peligro abstracto, no de resultado, dificulte sobremanera la apreciación del delito en grado de tentativa, en la medida en que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de «promover», «facilitar» o «favorecer» el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal; habiendo entendido esta Sala que siempre que, aún sin alcanzarse una detentación material de la droga, se consigue una disponibilidad de la misma, que queda sujeta a la voluntad del adquirente, el delito queda perfeccionado (cfr. SSTS 766/2008, 27 de noviembre , 658/2008, 24 de octubre y 1265/2002, 1 de julio , entre otras muchas).

   Pues bien, en el juicio histórico hay razones para respaldar el conocimiento sobre esa potencial disponibilidad por parte del recurrente, que había sido reclutado por Jose Francisco a instancia de Benedicto , quien pidió ayuda para el éxito del desembarco.

   El delito, por tanto, se consumó, sin que resulte correcta la alegada tentativa. El motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

   8 .- El sexto motivo, al amparo del art. 849.1 de la LECrim sostiene la infracción del art. 368, en relación con los arts. 372 y 377 del CP .

   Argumenta la defensa que la pena de multa es desproporcionada a la medida de culpabilidad de Jose Miguel y, sobre todo, que fue fijada por encima de lo solicitado por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, que sólo interesaba dos multas de 1 millón de euros y, sin embargo, fue condenado a dos multas de 1.300.589,90 y 1.950.884,70 euros.

   El motivo -que cuenta con el apoyo expresado del Fiscal del Tribunal Supremo- tiene que ser estimado.

   Una de las líneas argumentales que se sostiene en el desarrollo del motivo, referida a la degradación del papel del recurrente en la entrada en territorio nacional de 17 fardos de hachís, no puede ser compartida por la Sala. Sobre su relevante tarea en la recepción y transporte de la droga, ya hemos razonado al rechazar el motivo referido a la existencia de complicidad y no de autoría material. Pero sí tienen razón la defensa y el Fiscal cuando aluden al exceso de pena respecto de lo solicitado por el Fiscal.

   En el acuerdo de pleno no jurisdiccional de esta Sala, fechado el 20 de diciembre de 2006 concluimos que " el Tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa".

   Pues bien, en el presente caso, se trataba de 17 fardos de hachís que contenían 4.000 tabletas de esa sustancia, con un peso de 466,83 kilos y una riqueza del 10,9%, droga que hubiera alcanzado un precio de 650.294,9 euros "... vendida por kilogramos en el mercado ilegal de consumidores".

   Señalado por el Fiscal como umbral cuantitativo dos penas de multa de 1 millón de euros, ese tope ha de actuar como límite impuesto por el principio acusatorio. En consecuencia, la Sala procederá en la segunda sentencia a rebajar la pena impuesta.

   RECURSO DE Benedicto

   9.- El primero de los motivos reivindica, con la cobertura del art. 849.1 de la LECrim , la aplicación de la atenuante analógica de arrepentimiento, con el carácter de muy cualificada, pues reconoció los hechos y facilitó la celebración del juicio oral. Se habrían dejado de aplicar, por tanto, los arts. 21.7 y 21.4 del CP .

   El motivo es inviable.

   Es evidente que la simple confesión de un hecho delictivo, apreciado en su flagrancia por las fuerzas policiales que efectúan el seguimiento del sospechoso, y procedente de quien acaba de ser sorprendido en el momento de la ofensa al bien jurídico, no justifica, por sí sola, ningún tratamiento privilegiado ( SSTS 73/2009, 29 de enero y 942/2009, 23 de septiembre ). Además, no existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal.

   También lo es que ambas afirmaciones se sitúan en el ámbito de la aplicación general y deben ponerse en relación con las circunstancias de cada caso concreto, no cerrando de forma artificial la puerta a la aplicación de una atenuante por analogía cuando, pese a no concurrir todos los requisitos que el CP asocia a una circunstancia de atenuación, sin embargo, el fundamento de la atenuante y las razones de política criminal que justifican su vigencia, se mantienen.

   En el supuesto que centra nuestro interés, nada podemos objetar al razonamiento mediante el que la Audiencia Provincial ha excluido la aplicación de la atenuante solicitada en la instancia. A él nos remitimos para rechazar ahora la estimación del motivo. En efecto, el reconocimiento tuvo lugar: " cuando los agentes intervinientes ya conocían los hechos y su participación a través de los seguimientos y la escucha de las conversaciones, hasta el punto de proceder a la detención de todos los partícipes y a la incautación de la droga. La declaración fue además, tardía e incompleta -no concretando el lugar de almacenaje, ni el destino final de la droga- y no aportó ni un solo hecho o intervención que no fuera conocida en la instrucción de la causa. La confesión producida no ha servido en fin ni para evitar costes o ahorrar recursos a la Administración de Justicia, lo que podría conformar una atenuante analógica de colaboración. "

   Sobre la utilidad de ese reconocimiento a los fines de la investigación, baste ahora recordar que Benedicto negó en fase de instrucción lo que había reconocido ante los agentes de la policía y que luego ratificó en el plenario. Ese testimonio zigzagueante, lejos de ayudar en el esclarecimiento del hecho, lo que hace es contribuir a dificultar su adecuada persecución.

   Procede la desestimación del motivo ( arts. 885.1 LECrim ).

   10 .- El motivo segundo, con idéntica cobertura que el precedente, considera que se ha infringido el art. 66.1 del CP , "... al no haber sido debidamente justificada en la sentencia la circunstancia atenuante por los motivos mencionados en el motivo primero invocado" ( sic ).

   El desarrollo del motivo, con cita de la jurisprudencia de esta Sala acerca de la relevancia constitucional de la motivación en la fase de individualización de la pena, considera que no ha existido una suficiente explicación de las razones que han conducido a la imposición final de las penas impuestas a Benedicto .

   No tiene razón la defensa cuando alude a la falta de motivación que ha llevado a la exclusión de la atenuante de confesión. A lo expuesto en el FJ 9º nos remitimos. Pero sí coincide la Sala con la defensa -en línea con el apoyo del Fiscal al motivo- en el exceso en la determinación del quantum en una de las penas de multa. Las razones que justifican su rectificación en nuestra segunda sentencia ya han sido tratadas en el FJ 8º.

   Hacemos nuestro el criterio del Fiscal cuando explica que la sentencia impone al recurrente, en lo que atañe al delito contra la salud pública, la pena privativa de libertad en su extensión mínima, en atención al reconocimiento efectuado en el acto del juicio oral. Algo similar sucede respecto del delito de integración en grupo criminal, respecto del que la Audiencia concreta su duración, conforme al art. 570 ter 1º, b) del CP , en una pena de 9 meses de prisión, muy cerca del límite mínimo, valorando la admisión parcial de los hechos.

   Por lo expuesto, procede la estimación parcial del motivo con el fin de reducir una de las penas de multa impuestas, al sobrepasar el límite interesado por el Ministerio Fiscal, con la consiguiente infracción del principio acusatorio y del acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 20 de diciembre de 2006 que lo interpreta. De ahí la necesidad de rebajar la cuantía de 1.950.884,7 euros, en lo que tiene de exceso interesado por el Fiscal, cuantificando su importe, con valoración de su aceptación de los hechos en el plenario, en su cuantía mínima, coincidente con el valor de la droga, esto es, 650.294,9 euros.

   11 .- El tercer motivo denuncia, en términos literales, "... infracción de ley al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 72 del Código Penal , al entender que no se ha valorado suficientemente la prueba y de ese modo infringir lo Jueces su obligación de razonar el grado y extensión concreta de la pena impuesta".

   El desarrollo argumental del motivo -sin excesiva pulcritud sistemática- mezcla consideraciones referidas a supuestas contradicciones en el testimonio de los guardias civiles que testificaron en el plenario y al lugar en que los agentes se incautaron de la droga. A partir de ahí, denuncia que la sentencia no ha tomado en consideración "... un hecho tan importante como es la determinación de dónde estaban los fardos para realmente poder verificar si toda la cantidad de droga incautada formaba parte del mismo ‹operativo› o no, difícilmente la conclusión, al momento de aplicar la pena impuesta puede entenderse se ajusta a lo dispuesto en el artículo 72 del Código Penal " ( sic ).

   El motivo no puede prosperar por las razones que refleja el Fiscal en su informe de impugnación y que la Sala asume. En efecto, si lo que pretende el acusado es modificar el relato fáctico, la invocación de las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil no permite acudir a la vía que anuncia el motivo ( art. 849.2 de la LECrim ), pues se trata de pruebas personales a valorar por el Tribunal a quo ( art. 741 de la LECrim ) y, por tanto, inidóneas como documento casacional. Si lo que se persigue es denunciar la falta de motivación de las penas impuestas, basta remitirnos a lo expuesto en el fundamento jurídico precedente, al descartar el segundo de los motivos hechos valer por el recurrente.

   12 .- El último de los motivos estima vulnerado el principio " in dubio pro reo", con la consiguiente vulneración de precepto constitucional ( art. 852 LECrim ). Sin embargo, no contiene desarrollo alguno, remitiéndose a lo argumentado en el motivo anterior.

   RECURSO DE Francisco

   13 .- El primero de los motivos formalizados considera violado el art. 18.3 de la CE , así como el art. 24 del mismo texto constitucional, en el que se reconocen los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia.

   Estima el recurrente que las intervenciones telefónicas fueron concedidas para la investigación de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. Sin embargo, la sentencia ha condenado con fundamento en la distribución clandestina de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud. Se han vulnerado con ello - se aduce- las reglas de la buena fe procesal, pues los agentes de la Guardia Civil habrían silenciado ese dato para así obtener sin obstáculos los mandamientos judiciales que permitieron la injerencia en las comunicaciones de los imputados.

   No tiene razón la defensa.

   La idea de que el objeto del proceso penal es de cristalización progresiva no es cuestionada por la dogmática y así ha sido destacada en numerosos precedentes de esta Sala (cfr. entre otros, SSTS 385/2011, 5 de mayo y 412/2011, 11 de mayo ). Ni el atestado, ni la denuncia, ni la querella, como medios de iniciación del proceso penal, ofrecen una imagen fija del desenlace jurisdiccional de la fase de investigación. Lo contrario sería inasumible desde la perspectiva de los principios que informan el proceso penal. El sumario, en el procedimiento ordinario ( art. 299 LECrim ), y las diligencias previas, en el procedimiento abreviado ( art. 771.1 LECrim ), tienen por objeto la práctica de los actos de investigación indispensables para determinar la naturaleza del hecho y la identidad de las personas responsables. Es evidente, por tanto, que en el inicio del proceso penal la delimitación objetiva -también la subjetiva- se presenta con una nitidez que no siempre es definitiva. Carecería de sentido proclamar la vulneración del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones porque lo que se concebía inicialmente como el desembarco clandestino de cocaína, resultara luego ser hachís. La ofensa al bien jurídico permanece incólume y ninguna consecuencia puede derivarse de esa sobrevenida alteración de lo que aparecía como previsible objeto del delito. Dicho con consciente simpleza, sería inconcebible que unas escuchas telefónicas autorizadas para la investigación de un delito de asesinato, perdieran su valor constitucional y su aptitud probatoria por el hecho de que la sentencia definitiva calificara los hechos como constitutivos de un delito de homicidio.

   El bien jurídico es el mismo y los hechos que han determinado su ofensa pueden ser calificados, en ambos casos, como graves, justificando así la legitimidad de la intromisión jurisdiccional en las comunicaciones. Como apunta el Fiscal, la gran cantidad de droga hallada, las conexiones internacionales que se evidenciaban en las indagaciones iniciales y, en fin, la pluralidad de sujetos investigados, hacían perfectamente entendible la adopción de la medida de interceptación.

   Ello no es obstáculo, claro es, para que en aquellas ocasiones en que las fuerzas y cuerpos de seguridad del Estado alteren de forma consciente la gravedad del hecho investigado con el fin de debilitar las barreras de protección constitucional frente a medidas jurisdiccionales de injerencia, se puedan estar vulnerando los principios de proporcionalidad y necesidad, con la consiguiente afectación en la validez de la prueba. Pero nada de ello se detecta en el supuesto que es objeto del presente recurso. El esfuerzo explicativo de los agentes de la Guardia Civil a la Jueza instructora -como ya hemos expuesto en el FJ 2º de esta resolución-, con el fin de justificar la procedencia de esas medidas de intromisión, fue ejemplar, alejando cualquier sospecha de falta de motivación en la resolución jurisdiccional.

   El motivo ha de ser desestimado ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   14 .- El segundo motivo se formaliza con la cobertura de los arts. 852 de la LECrim y 5.4 de la LOPJ , por violación del principio acusatorio, implícito como derecho fundamental en el art. 24.2 de la CE .

   El Fiscal interesó para el recurrente la pena de 6 años y 6 meses de prisión y dos penas de multa de 1.500.000 euros, como autor de un delito contra la salud pública, así como 2 años de prisión respecto del delito de integración en grupo criminal por el que también se formuló acusación. Sin embargo, fue condenado por la Audiencia, además de a las penas de 3 años y 6 meses de prisión -salud pública- y 9 meses de prisión -integración en grupo criminal-, a dos penas de multa en cuantía de 1.300.589,00 euros y 1.950.884,70 euros. La segunda de las penas pecuniarias rebasó el límite cuantitativo fijado por la acusación pública. De ahí que se infringieran las exigencias del principio acusatorio.

   Tiene razón la defensa. Por lo ya expuesto en el FJ 8º de esta nuestra resolución, procede rebajar la pena de multa fijada en 1.950.884,70 euros, al exceder del límite postulado por el Fiscal y, en atención al papel desplegado por el recurrente en las tareas de importación de los 17 fardos de hachís, fijar su importe en la petición inicial del Fiscal, esto es, 1.500.000 euros.

   RECURSO DE Maximiliano y Jose Francisco

   15 .- Los dos primeros motivos, en línea con los anteriores recurrentes, sirven de vehículo para impugnar la legitimidad constitucional de las escuchas telefónicas acordadas por la Jueza de instrucción ( arts. 5.4 LOPJ y 852 LECrim ). La defensa pone el acento en la falta de control judicial en la recepción y transcripción de los soportes digitales en los que se incluían las grabaciones, así como en las dudas que, a su juicio, se derivarían de la autenticidad de las resoluciones habilitantes, firmadas con distintos rasgos.

   Las mismas razones que nos han llevado a rechazar los motivos formalizados por otros acusados -cfr. FJ 2º-A, apartados a), b), c), d), e), f), g) y h)-, conducen ahora a la desestimación del motivo.

   16 .- El tercer motivo, con la misma cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías ( arts. 9.3 y 24.1 de la CE ).

   El origen de esta vulneración habría que situarlo en la falta de control de la legalidad que debería haber sido llevado a cabo por el Fiscal, sobre todo, en un procedimiento declarado secreto. A juicio de la defensa, "... si el Ministerio Público hubiera estado más pendiente del procedimiento hubiera detectado los errores y vulneraciones que esta parte ha denunciado en el presente motivo".

   El motivo es inviable.

   Al Fiscal le fueron notificadas -como reconoce la defensa de ambos recurrentes en su laborioso informe de impugnación- las resoluciones limitativas del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones. Estuvo, en consecuencia, al tanto de todas las incidencias que iban produciéndose en el proceso. No es fácil detectar en esa actuación ninguna infracción de los deberes estatutarios que a aquél incumben. Tampoco lo sería derivar de esas infracciones -si llegaran a haber quedado acreditadas- una vulneración de los derechos constitucionales que, como parte, nuestro sistema constitucional reconoce al imputado.

   Procede la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

   17 .- El cuarto de los motivos, también al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , denuncia la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia respecto del acusado Maximiliano .

   En su razonamiento la defensa sostiene que el menoscabo de ese derecho se habría producido por la valoración de prueba ilícita. Contra Maximiliano -se arguye- no existen otras pruebas que las conversaciones telefónicas que, como se viene defendiendo en el recurso, son nulas de pleno derecho. Tampoco deberían haber sido valoradas las declaraciones del coimputado Benedicto , pues su testimonio estuvo condicionado por la frustración de su deseo de chantajear a Maximiliano , a quien habría pedido dinero con el fin de no declarar en su contra.

   No tiene razón el recurrente.

   Excluida la nulidad de las escuchas telefónicas judicialmente acordadas, quiebra el principal argumento a favor de la inocencia de Maximiliano . Respecto del testimonio del coimputado y sus posibles móviles espurios, ninguna prueba existe respecto de ese intento de chantaje. Pero, aun si aceptáramos el discurso de la defensa, no podríamos prescindir del testimonio de otro coimputado. Y es que no sólo Benedicto atribuyó a Maximiliano el liderazgo en la operación de entrada de hachís, sino que el coacusado Francisco también declaró en el plenario que fue Benedicto quien se lo propuso y que, a partir de ahí, ya habló con el recurrente, Maximiliano (cfr. pág. 48 de la sentencia de instancia) .

   La Sala no aprecia las vulneraciones de derechos denunciadas y acuerda la desestimación del motivo ( art. 885.1 y 2 LECrim ).

   18 .- El motivo quinto denuncia infracción de ley, indebida aplicación de los arts. 368 , 369.1.5 , 370.3 , 16 y 62 del CP .

   Considera la defensa que el otro recurrente, Jose Francisco no puede ser condenado como autor de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y con la utilización de embarcación. Su participación, a lo sumo, habría de ser calificada con arreglo a la complicidad a la que se refiere el art. 29 del CP , pues su aportación fue secundaria, hasta el punto de que no llegó a ser condenado como integrante del grupo criminal que, sin embargo, sí fue apreciado para otros acusados.

   El motivo no es acogible.

   En el FJ 6º ya hemos dejado constancia de los presupuestos que viene exigiendo la jurisprudencia de esta Sala para apreciar la complicidad en delitos relacionados con el tráfico de drogas. Ese cuerpo de doctrina es el que nos lleva ahora a excluir la reivindicada degradación jurídica de la intervención de Jose Francisco en los hechos imputados.

   En efecto, basta una lectura del factum -inalterable cuando lo que se denuncia es el error en el juicio de subsunción- para comprobar cómo Jose Francisco , desde el mes de abril de 2011, está en los preparativos de uno de los envíos a los que se alude en el relato de hechos probados. Otro de los principales acusados, Maximiliano se alojó en su domicilio cuando aquél ultimaba la planificación de un futuro desembarco y fue el recurrente quien mantuvo un contacto telefónico para transmitir los puntos geográficos previstos para la recepción de un cargamento de hachís. Con posterioridad, el acusado recurrente "... se encargó del alquiler de un vehículo y puso a disposición del plan criminal un vehículo prestado por un tercero ajeno a los hechos". Del mismo modo, estuvo en permanente contacto con la operación de desembarco, hasta el punto de que fue comisionado para que "... se preparara a cargar en el vehículo alquilado al efecto la droga una vez desembarcada". Los términos de su detención son también expresivos de su papel, nada secundario, en la operación de importación y desembarco de la droga finalmente aprehendida. Ésta se produjo "... cuando se encontraba en el interior del vehículo Opel Corsa con matrícula QD-....-QC estacionado cerca de la carretera y a pocos metros de la pista de tierra que conducía la playa para vigilar los accesos al lugar del desembarco".

   Frente a lo que sugiere la defensa, su contribución a la ofensa del bien jurídico no fue, por tanto, secundaria, accesoria y prescindible. De ahí la desestimación del motivo ( art. 884.3 y 4 y art. 885.1 LECrim ).

   19 .- El sexto motivo, con cita del art. 849.1 de la LECrim , denuncia infracción de ley, por indebida aplicación del art. 368 del CP . Discrepa la defensa de la cuantía de la pena de multa impuesta. En la sentencia de instancia se han fijado, respecto de ambos acusados, dos multas, la primera de 1.300.589,80 euros; la segunda, de 1.950.884,70 euros.

   El motivo -que cuenta con el apoyo parcial del Fiscal- ha de ser estimado.

   Las razones que justifican la estimación del motivo ya han sido descritas en el FJ 8 de esta sentencia, al atender un motivo similar formulado por otros recurrentes.

   En consecuencia, hemos de rebajar la pena impuesta, con el fin de adecuarla a la medida de la culpabilidad de cada uno de los recurrentes y no infringir la necesaria correlación entre la acusación y la sentencia. La defensa reivindica la imposición de la pena de multa en su mínima extensión para ambos recurrentes. Sin embargo, haciendo nuestro el criterio del Fiscal, en el caso de Jose Francisco , procede imponer dos penas de multa de 1.000.000 de euros, cuantía interesada por el Fiscal; en el de Maximiliano , la pena de 1.950.884,70 euros será reducida hasta 1.500.000 euros, diferencia justificada por la distinta contribución de cada uno de aquellos a la ofensa del bien jurídico y por la necesidad de buscar, en la medida de lo posible, la necesaria proporcionalidad, atendiendo al dato de que la pena de prisión impuesta a Maximiliano , ha sido fijada en la mitad inferior, pero en el máximo de su extensión -4 años y 6 meses-, una vez subida la pena en grado.

   20 .- El séptimo motivo reputa infringido el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), con la consiguiente indefensión y menoscabo del principio de igualdad de armas.

   El origen de ese quebranto de derechos de rango fundamental lo asocia la defensa a la tardanza del Juzgado de instrucción de poner a su disposición las grabaciones telefónicas con los soportes correspondientes.

   De nuevo se impone una remisión a lo que ya ha sido objeto de tratamiento en el FJ 2º, A, apartado d) de esta misma resolución. Allí hemos dado respuesta a una alegación idéntica por parte de otros recurrentes. Procede ahora -por las mismas razones anotadas supra- la desestimación del motivo ( art. 885.1 LECrim ).

   21 .- Conforme al art. 901 de la LECrim , procede la declaración de oficio de las costas procesales generadas por los recurrentes que han visto estimado el recurso y la condena en costas para aquellos cuyas respectivas impugnaciones han resultado desestimadas.

   FALLO

   Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación promovido por la representación legal de los acusados Jose Miguel , Benedicto , Francisco , Maximiliano y Jose Francisco , contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2013, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife , en causa seguida por delitos contra la salud pública e integración en grupo criminal, casando y anulando dicha resolución y procediendo a dictar segunda sentencia, con declaración de oficio de las costas procesales.

   Debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación promovido contra la misma sentencia por los acusados Bruno , Fructuoso y Nemesio . Condenamos al pago de las costas causadas en sus respectivos recursos.

   Por aplicación de lo prevenido en el art. 903 de la LECrim , la segunda sentencia aprovechará a los demás recurrentes en lo que les fuere favorable.

   Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a veintidós de Enero de dos mil catorce.

   Por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Tenerife, en el procedimiento abreviado núm. 253/2012, tramitado por el Juzgado de instrucción núm. 2 de San Cristóbal de La Laguna, se dictó sentencia de fecha 10 de julio de 2013 , que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, se hace constar lo siguiente:

ÚNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

ÚNICO.- Por las razones expuestas en los FFJ 8º, 10, 14 y 19, de nuestra sentencia precedente, resulta obligada la estimación de los motivos quinto de Jose Miguel , segundo de Benedicto , segundo de Francisco y sexto de Maximiliano y Jose Francisco , declarando infringido el principio acusatorio, en su significado de necesaria correlación entre la acusación y la sentencia, al exceder algunas de las penas de multa impuestas de la cuantía interesada por el Ministerio Fiscal.

Al propio tiempo, por aplicación del art. 903 de la LECrim , la reducción de pena aprovechará a los restantes acusados, aunque no hubieran formalizado un motivo al respecto.

La Sala va a mantener el criterio del arresto sustitutorio fijado en la instancia, eso sí, con el límite derivado del hecho de que la suma de la pena privativa de libertad y el arresto sustitutorio, caso de impago, nunca deberá exceder de 5 años (cfr. art. 53.3 CP , acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 1 de marzo de 2005 y SSTS 558/2007, 20 de junio ; 131/2007, 16 de febrero y 826/2008, 12 de diciembre , entre otras).

Se dejan sin efecto las cuantías de las penas de multa impuestas a los recurrentes por el delito contra la salud pública, que serán sustituidas por las siguientes: Jose Miguel , dos penas de multa de 1.000.000 de euros cada una de ellas; Benedicto , dos penas de multa de 1.300.589,80 euros y 650.294,9 euros respectivamente; Francisco , dos penas de multa por importe respectivo de 1.300.589,80 euros y 1.500.000 euros.; Jose Francisco , dos penas de multa de 1.000.000 de euros cada una de ellas; Maximiliano , dos penas de multa de 1.300.589,80 y 1.500.000 euros; Bruno , Fructuoso y Nemesio , dos penas de multa de 1.000.000 de euros cada una de ellos.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada en la instancia en lo que no se oponga a la presente, con especial referencia al arresto sustitutorio, cuya duración no podrá exceder del límite fijado por el art. 53.3 del CP .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.