ATS 2493/2013, 19 de Diciembre de 2013

Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia, con fecha 3 de junio de 2013 , en autos con referencia de rollo de Sala-procedimiento abreviado nº 79/2012, tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcalá de Henares como procedimiento abreviado nº 2897/2009, en la que se condenaba a Juan Ignacio , como responsable en concepto de autor de un delito de difusión de pornografía infantil, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales, D. Raúl del Castillo Perea, en nombre y representación de Juan Ignacio , con base en cuatro motivos: infracción de precepto constitucional, ex artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de la presunción de inocencia; error en la apreciación de la prueba, ex artículo 849.2 de la LECRIM ; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM , por infracción del artículo 189.1. b) del CP ; infracción de ley, ex artículo 849.1 de la LECRIM , por inaplicación artículo 21.6 del CP .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

Ampara el recurrente el primer motivo de su recurso en el artículo 5.4 de la LOPJ , denunciando la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia.

1. Se alega, en síntesis, que ninguna prueba se ha practicado en autos que acredite que el recurrente era consciente que estaba compartiendo archivos de pornografía infantil, o que los poseyera con tal finalidad, como tampoco que los días 15, 22 y 23 de marzo de 2008 compartiera a través de la IP núm. NUM000 , con los usuarios de la red "eDonkey2000", los archivos reseñados al folio 1219 del procedimiento, que contenían imágenes de contenido pornográfico.

   Respecto al primer hecho, su realidad no se deriva del informe pericial obrante a los folios 1284 a 1317 de este procedimiento, del que no se infiere que se compartieran los archivos ya citados.

   En cuanto al segundo, del informe obrante a los folios 195, 275 y 555 de las actuaciones solo se deduce que la mencionada IP estableció conexiones a Internet el día 15 de marzo, pero no los días 22 y 23 del mismo mes. Y en cualquier caso, sólo constaría el acceso, pero no el contenido de lo descargado, ni si se compartió o no.

2. El principio de presunción de inocencia da derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, que -salvo los casos excepcionales constitucionalmente admitidos- es la obtenida en el juicio, que haya sido racional y explícitamente valorada, de forma motivada, en la sentencia, y se refiera a los elementos nucleares del delito. Por otra parte, cuando se trata de la prueba habitualmente denotada como indiciara, para que resulte atendible la conclusión incriminatoria, según jurisprudencia asimismo muy conocida es preciso que los hechos indicadores o hechos-base sean varios, estén bien probatoriamente acreditados, mediante prueba de la llamada directa, y viertan sobre el hecho principal u objeto de imputación; y que la inferencia que, realizada a partir de aquéllos conduce a este último, sea racional, fundada en máximas de experiencia fiables, y cuente con motivación suficiente. Cuando la prueba de cargo sea de origen testifical y de persona que pudiera haber sido movida a realizar la imputación por un interés personal, es fundamental que el contenido de sus manifestaciones cuente con corroboración suficiente de otra procedencia.

3. De conformidad con las consideraciones expuestas las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas, pues se ha practicado prueba de cargo suficiente para considerarle responsable de los hechos por los que ha sido condenado.

   Efectivamente, la tenencia por parte del recurrente de imágenes y videos de pornografía infantil, como se deriva del resultado de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio, y del consiguiente examen de los discos duros en ella intervenidos, no admite dudas, como de hecho el propio recurrente reconoce en su recurso.

   Asimismo, de conformidad con las conclusiones del informe pericial obrante a los folios 1285 y ss de estas actuaciones, en el que se refleja el resultado del análisis de los discos duros mencionados, y que ha sido debidamente ratificado en el acto del juicio, resulta probado, por un lado, que el recurrente disponía de los programas de intercambio de archivos, "Lphant" y "Emule", y por otro que utilizando dichos programas se descargó archivos de pornografía infantil.

   Asimismo del mencionado informe pericial podemos destacar las siguientes consideraciones:

   - En el disco duro identificado como evidencia 1 (disco duro usado como disco secundario, esto es, como disco almacén, accediendo a Windows desde el disco duro identificado como evidencia 2) se localizó la carpeta "temps", carpeta de archivos temporales del programa Lphant. En esta carpeta se localizaron partes incompletas de videos descargados mediante este tipo de programa, y de contenido presuntamente pedófilo. Estos videos, añade el informe, han sido borrados, pero ha sido posible recuperar parte de su información y contenido, adjuntándose en el informe imágenes procedentes de algunos de estos videos. Su contenido pornográfico y la presencia de menores en ellos no admite dudas.

   - En el disco duro identificado como evidencia 2 se han localizado referencias correspondientes a numerosos archivos con nomenclatura de pornografía infantil, que actualmente no se encuentran.

   - El disco duro identificado como evidencia 3 no ha podido ser analizado.

   - En el disco duro, identificado como evidencia 4, se han encontrado los programas de intercambio de archivos ya citados. En las carpetas de descargas "incoming" y "temporales" del programa Lphant no se han localizados archivos de pornografía infantil. Se ha localizado una carpeta oculta "shots", en la que sí se han localizado gran cantidad de videos e imágenes de pornografía infantil, algunos de ellos en carpetas comprimidas. Concretamente dicha carpeta contenía un total de 6.000 archivos. Un total de 979, y tras la aplicación del programa de localización de archivos pedófilos PERKEO, se han identificado de forma inequívoca como de pornografía infantil.

   El hecho puesto de manifiesto en el citado informe de que el recurrente utilizara los programas de intercambio de archivos allí descritos para descargarse archivos de pornografía infantil fue, por otro lado, reconocido por el recurrente en el acto del plenario, donde se le llegó a preguntar por algunas descargas concretas, entre otras, las que realizó a través del programa Lphant el día 15 de marzo de 2008, que reconoció haber realizado. Para confirmar el contenido pornográfico de los archivos descargados ese día (una relación de los mismos obra a los folios 555-556 y 1219 de la causa), que parece ponerse en duda en el recurso, basta observar las impresiones fotográficas de algunos de ellos, unidas a los folios 555 a 559 de este procedimiento.

   También reconoció el recurrente en el acto del plenario, que conocía que si se descargaba archivos a través del programa Lphant, simultáneamente los ponía a disposición de otros usuarios. De hecho reconoció igualmente que conocía que este programa cuando "descarga", también "carga", y que se pueden compartir varias carpetas, aunque él, añadió, no quiso compartir ninguna, solo las de la carpeta "incoming", porque no tenía más remedio. Asimismo describió que, tras la descarga, movía los archivos a otra carpeta, oculta y escondida, para evitar, dijo, que alguien encendiese el ordenador y viera la descarga.

   En este punto conviene poner de manifiesto que, según explicaron los peritos en el acto del juicio, este último programa y como particularidad propia, no guarda información de la cantidad de archivos que se transfieren. Por ello, explicaron, no pudieron concluir, y así lo recogieron en el informe, que estos hayan sido compartidos de manera efectiva, lo que no quiere decir que no hayan estado a disposición potencial de los usuarios interesados, y que alguno de ellos lo haya descargado efectivamente.

   En definitiva, la conclusión de que el recurrente, a través de los actos ya descritos, cuando menos, facilitó la difusión de material pornográfico en cuya elaboración había sido utilizados menores de edad, no puede ser calificada de ilógica o irracional.

   El recurrente, según lo ya expuesto, no sólo utilizaba los programas en cuestión, sino que conocía su funcionamiento, y concretamente la circunstancia de que a través de ellos se compartían los archivos descargados. De hecho, y como ya hemos expuesto, asumió que los archivos de la carpeta incoming tenían que ser necesariamente compartidos.

   En este extremo conviene recordar que, según las conclusiones del informe pericial, si bien en las carpetas de descargas "incoming" y "temporales" del programa Lphant, en el disco identificado como evidencia cuatro, no se localizaron archivos de pornografía infantil, en la carpeta "temps", carpeta de archivos temporales del programa Lphant, hallada en el disco duro identificado como evidencia uno, sí se localizaron algunos de estos archivos, a pesar que habían sido borrados y sobrescritos.

   Respecto a este tipo de programas de intercambio de archivos esta Sala ha declarado - STS 271/12, 26 de Marzo - con apoyo en los estudios sobre la cuestión, que para acceder a ellos, el solicitante debe compartir los que pone en la carpeta "incoming"; de suerte que cuanto más material comparta, más posibilidades tiene de acceder a otros archivos, porque la esencia del programa es precisamente el intercambio. El usuario se baja unos archivos, los pone a disposición de otros usuarios, y ello le permite, a su vez, obtener otros, y así sucesivamente. Se trata de un programa caracterizado por ser apto para la comunicación y la transferencia de archivos a través de Internet incorporándose, así, sus usuarios a una red informática creada para compartir todo tipo de archivos digitales (en inglés "peer-to-peer", que se traduciría de par a par o de igual a igual, más conocida como redes P2P). En la carpeta de descarga por defecto ("incoming") se almacenan los ficheros descargados. Se pueden determinar las carpetas a compartir con los demás usuarios, pero hay algo común en todos, la carpeta de descarga siempre es compartida.

   Siendo así, la utilización de estos programas si a través de ellos se descargan videos de contenido pedófilo sin duda implica un comportamiento que facilita la distribución de este material, que como tal, está penado en el artículo del Código Penal por el que el recurrente ha sido condenado.

   Como decíamos en la STS 1377/11, de 19 de diciembre , la conducta de los que comparten en la red archivos de pornografía infantil debe entenderse comprendido dentro del tipo de distribución: el sujeto no servía material pornográfico a los destinatarios, pero permite que otros accedan al mismo, poniéndolo, por tanto, a disposición de terceros.

   Ahora bien, como también ha reconocido esta Sala, la condena no sólo puede ampararse en la utilización del programa, sino que se exige que su usuario conozca que a través de él facilita, según lo expuesto, y de la manera ya indicada, dicha distribución. El dolo, como decíamos en la STS 842/10, de 7 octubre , y de conformidad con el Pleno no Jurisdiccional de esta Sala de 27 de octubre de 2009, no puede presumirse, sino que habrá que valorar, en cada caso, las pruebas existentes al respecto

   Pues bien, esta valoración es la que, según lo ya indicado, ha realizado la Sala de instancia de una manera conforme a derecho, teniendo en cuenta para ello, no solo el resultado de las pruebas periciales ya indicadas que, entre otras cuestiones, evidencia el alto número de videos de contenido pornográfico en posesión del recurrente, sino también, sus propias declaraciones, según las cuales, asumió la posibilidad de que los archivos en cuestión fueran compartidos por otros usuarios.

   En este sentido conviene asimismo destacar que, como también hemos reiteradamente reconocido - STS 1377/11, de 19 de diciembre , con citación de otras- basta con que el dolo sea eventual, es decir, que el agente actúe con conocimiento de la previsibilidad de que la utilización del programa permite el acceso a terceras personas del material así obtenido, lo que, como hemos reiterado, ocurre claramente en el caso de autos; independientemente de que haya quedado acreditado o no suficientemente si un día concreto y determinado se compartió o no efectivamente alguno de los archivos que le fueron hallados.

   En definitiva, no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente, siendo la prueba practicada suficiente para concluir que distribuyó material pornográfico en el que se utilizaban menores de edad; y ello aún cuando hipóteticamente no considerásemos probado que, los días 22 y 23 de marzo de 2008, como insiste el recurrente, no se descargara ningún archivo de este tipo, porque lo hacía sin duda habitualmente, según el mismo declaró, desde el año 2007.

   Debe pues inadmitirse el motivo, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

En el artículo 849.2 de la LECRIM ampara el recurrente el segundo motivo de su recurso.

1. Se reseña a estos efectos el informe pericial obrante a los folios 1284 a 1317, y concretamente los folios 1288, 1289, 1292, 1300, 1302, 1306, y 1307; y el folio 555, y 1219, donde constan que el día 15 de marzo de 2008 se realizaron cinco accesos a internet con el IP NUM001 , pero ninguno los días 22 y 23 de marzo como también le atribuye la sentencia.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 ).

   Es reiterada la doctrina de esta Sala según la cual las declaraciones testificales y del acusado carecen de la condición de documentos a efectos casacionales ya que no garantizan ni la certeza ni la veracidad de lo manifestado por aquellos y lo propio ocurre con el acta del juicio oral, tratándose de pruebas personales documentadas en las actuaciones bajo la fe del Secretario Judicial y sometidas como el resto de pruebas a la libre valoración del Tribunal de instancia ( SSTS 171/2008 o 1035/2008 ).

   Según esta misma doctrina tampoco constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia ha llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.

   Por tanto el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto, sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el Tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulte incuestionablemente del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato un hecho que el Tribunal declaró probado erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa.

3. De conformidad con las consideraciones expuestas las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   El recurrente reitera las alegaciones ya realizadas en el fundamento anterior. Por un lado, que el informe pericial no demuestra que compartiera archivos de contenido pornográfico o que los poseyera con tales fines; y por otro que no existe constancia que desde su IP se estableciera conexión a internet los días 22 y 23 de marzo de 2008, y por tanto que ese día, como declara probado la sentencia, compartiera archivos de este tipo a través de la red.

   Al respecto, hemos de remitirnos a las consideraciones ya realizadas en el fundamento anterior, reiterando especialmente las realizadas sobre cómo ha de entenderse la conclusión alcanzada por los peritos relativa a que no pudieron constatar que los archivos encontrados en el disco analizado como evidencia 4 se compartieran efectivamente; y sobre la irrelevancia de la acreditación o no de si los días 22 y 23 de marzo de 2008 el recurrente accedió a internet desde la IP ya reiterada.

   En realidad con sus manifestaciones el recurrente muestra su discrepancia frente a la valoración que de las pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, no habiéndose realizado por el Tribunal de instancia, como hemos dicho, una valoración que pudiera ser calificada como irracional o ilógica, exceden de este control casacional.

   Ha de inadmitirse el motivo, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

El tercer motivo de su recurso lo ampara el recurrente en el artículo 849.1 de la LECRIM , denunciando la infracción del artículo 189.1. b) del CP -en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010-.

No obstante lo expuesto, no denuncia el recurrente la existencia de una infracción legal, partiendo para ello de los hechos declarados probados, que necesariamente ha de respetar, según una doctrina reiterada de esta Sala, dado el cauce casacional elegido, sino que insiste que no ha existido prueba de cargo suficiente para condenarle por el tipo mencionado, y no por el previsto en el número segundo del artículo 189 del CP , esto es, por la mera posesión.

Nos remitimos pues a las consideraciones ya realizadas en fundamentos anteriores de esta resolución.

Ha de inadmitirse el motivo, ex artículo 885 de la LECRIM .

También en el artículo 849.1 de la LECRIM ampara el recurrente el cuarto y último motivo de su recurso, denunciando la inaplicación del artículo 21.6 del CP .

1. Se alega, en síntesis, que, aún cuando no lo denunciara en su momento, se tardó dos años en emitir el informe pericial, y por ello debe estimarse la atenuante instada.

2. Como decíamos en la STS 127/2013, 21 de Febrero , el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución , no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Concepto no exactamente coincidente con el anterior, pero relacionado con él, en tanto que el plazo del proceso dejará de ser razonable cuando se haya incurrido en retrasos no justificados.

   Con base en lo expuesto, y cuando en el procedimiento se hubieran producido precisamente esos retrasos injustificados, la Jurisprudencia reiterada de esta Sala venía reconociendo la procedencia de la aplicación de una atenuante de dilaciones indebidas, como atenuante analógica, ex artículo 21.6 del Código Penal .

   Tras la reforma operada en dicho texto legal por la Ley Orgánica 5/2010, esta atenuante se contempla ya expresamente, y como atenuante ordinaria, en el nuevo número seis del precepto mencionado, que recoge para su aplicación, las exigencias que ya estaban presentes en nuestra doctrina jurisprudencial.

   Así, los presupuestos para la aplicación de esta atenuante, son los siguientes - STS 122/2013, de 15 de Febrero , STS 836/2012, de 19 de octubre , o STS 728/2011, de 30 de junio -: a) que tenga lugar una dilación indebida y extraordinaria; b) que ocurra durante la tramitación del procedimiento; c) que esa demora o retraso injustificado no sea atribuible al imputado, merced, por ejemplo, a la interposición de recursos meramente dilatorios, incomparecencias injustificadas, suspensiones del juicio oral, rebeldía procesal, etc.; y d) que la dilación no guarde proporción con la complejidad del litigio y el número de implicados en la misma.

3. De conformidad con las consideraciones expuestas, las alegaciones del recurrente han de ser inadmitidas.

   Por un lado, examinadas las actuaciones, resulta que durante los dos años que transcurrieron desde el dictado del auto de continuación a procedimiento abreviado hasta la unión del informe pericial sobre los discos duros intervenidos al recurrente, la causa, aún cuando sufrió una ralentización importante, no estuvo paralizada, practicándose otras diligencias, entre ellas, la unión de un informe policial sobre las líneas telefónicas utilizadas por los imputados.

   No se advierte pues la existencia de una dilación indebida y extraordinaria, tal como exige el artículo 21.6 del CP .

   Pero en cualquier caso, aún cuando apreciásemos dicha atenuante, ninguna influencia tendría ello en la pena impuesta al recurrente -un año y seis meses de prisión-, que se mantiene no solo dentro de la mitad inferior de la legalmente posible, sino muy próxima a su mínimo.

   Ha de inadmitirse el motivo, ex artículo 885.1 de la LECRIM .

   En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente: