ATS, 8 de Enero de 2014

PonenteJOSE MANUEL LOPEZ GARCIA DE LA SERRANA
ECLIES:TS:2014:451A
Número de Recurso1231/2013
ProcedimientoSOCIAL
Fecha de Resolución 8 de Enero de 2014
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

AUTO

En la Villa de Madrid, a ocho de Enero de dos mil catorce.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

HECHOS

PRIMERO

Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de Tarragona se dictó sentencia en fecha 25 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 67/11 seguido a instancia de DON Saturnino contra EMPRESA PROMOTORA MEDITERRÁNEA DE INFORMACIONES Y COMUNICACIONES, S.A. (PROMICSA), sobre derecho al reingreso-excedencia, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por PROMOTORA MEDITERRÁNEA DE INFORMACIONES Y COMUNICACIONES S.A. (PROMICSA), siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en fecha 18 de enero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

TERCERO

Por escrito de fecha 8 de abril de 2013 se formalizó por el Letrado Don Albert Núñez i Quadrat, en nombre y representación de PROMOTORA MEDITERRANEA DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO

Esta Sala, por providencia de fecha 22 de octubre de 2013 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R . 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 .

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 28 de mayo de 2008, R. 814/2007 ; 3 de junio de 2008, R. 595/2007 y 2532/2006 ; 18 de julio de 2008, R. 437/2007 ; 15 y 22 de septiembre de 2008 , R. 1126/2007 y 2613/2007 ; 2 de octubre de 2008, R. 483/2007 y 4351/2007 ; 20 de octubre de 2008, R. 672/2007 ; 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R. 3014/2007 y 1138/2008 ), 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 .

Consta en la sentencia recurrida del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 18 de enero de 2013 (Rec. 2868/2012 ), que el actor solicitó excedencia voluntaria que le fue concedida por un periodo máximo de tres años no prorrogables, con fecha de inicio el 01-09-2007, poniendo de manifiesto la empresa que debía solicitar por escrito su reingreso con anterioridad a la finalización de la misma. El 28-06-2010 el demandante manifestó a la empresa su intención de reincorporarse tras agotar el periodo máximo de excedencia, si bien solicitando en la misma la posibilidad de demorar dicha reincorporación hasta el 01-01-2011, contestando la empresa por correo electrónico de 13-07-2010 que se pondrían en contacto a efectos de instrumentalizar la prórroga de la excedencia y analizar los aspectos administrativos y legales de la petición, aunque en principio parecía que no había problemas si bien hasta primeros de año podrían pasar muchas cosas. Por carta de 27-07-2010 se le concede al actor la prórroga de la excedencia hasta el 01-01-201, si bien por carta de 24-12-2010 (recibida el 28-12-2010) se le comunica al actor la imposibilidad de acceder a su petición de reincorporación con efectos de 03-01-2011 ya que había prorrogado su excedencia más allá de los tres años inicialmente previstos, no existiendo obligación de reserva de puesto de trabajo y estando condicionada su reincorporación a la existencia de vacante en su categoría en aplicación del convenio colectivo, no disponiendo la empresa de vacante alguna. El actor antes de la excedencia ostenta la categoría de coordinador de área y en fechas 05-07-2011 y 18-07- 2011 la empresa suscribió dos contratos indefinidos para cubrir dos plazas como coordinador de área.

En instancia se estima la demanda del actor y se declara su derecho de reingreso en la empresa en la categoría de coordinador de área, con condena a pagarle una indemnización por daños y perjuicios de 17.055,72 euros. Dicha sentencia es recurrida en suplicación por la empresa que sostiene que debía haberse estimado la inadecuación de procedimiento ante una demanda presentada en procedimiento declarativo ordinario cuando debiera haberse seguido los cauces del proceso por despido. La Sala de suplicación confirma la sentencia de instancia y desestima el recurso, por entender que la acción de reingreso tras excedencia voluntaria, cuando la empresa sólo se opone a la pretensión alegando que no existe vacante pero admitiendo que subsiste el derecho en el futuro cuando se produzca una vacante en la que pueda producirse la reincorporación, no debe tramitarse por la modalidad procesal de despido, y como en el presente supuesto de la contestación de la empresa no se deriva una negativa incondicional y rotunda al reingreso sino la indicación de que "en estos momentos no disponemos de vacante alguna en la empresa para ocupar un puesto de trabajo de su categoría (...) sin perjuicio de lo anterior, atenderemos sus solicitud de reingreso tan pronto como exista vacante idónea que permita su reincorporación" , la acción ejercitada de reingreso era la adecuada para combatir la decisión de la empresa.

Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina la empresa, por entender que ante la existencia de convenio colectivo que regula el reingreso automático tras la excedencia voluntaria, no sujeto a vacante el derecho de reingreso, la decisión empresarial de comunicar la inexistencia de vacante al trabajador constituye un caso de despido tácito, siendo la vía correcta para impugnar la acción por despido y no por derecho al reingreso.

Invoca la parte recurrente de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de 21 de diciembre de 2010 (Rec. 4896/2010), en la que consta que el actor, oficial 2 ª hornero, inició situación de excedencia voluntaria el 23-07-2004, con finalización el 23-07-2009, por lo que el 24-02-2009 comunicó por burofax a la empresa que estaba en disposición de reingresar incluso antes de finalizar el periodo de excedencia, contestando ésta en el sentido de que como la excedencia no finalizaba hasta el 23-07-2009, en dicho momento no existían vacantes, si bien si existieran a partir de dicha fecha se lo comunicarían, por lo que el 22-07-2009 volvió a enviar el actor burofax comunicando que no había recibido respuesta sobre si había vacante o no después de solicitar el reingreso, remitiendo la empresa burofax de 18-08-2009 reiterando el anterior, sin que la empresa contratara a nuevos trabajadores excepto un comercial y peón, y presentando ésta solicitud de suspensión temporal del contrato de trabajo de 10 trabajadores por 360 días. En instancia se declara la improcedencia del despido del actor, sentencia confirmada en suplicación en dicho extremo (no en lo relativo a los salarios de tramitación a que se condenó a la empresa en instancia), por entender que el actor cursó dos solicitudes antes del vencimiento del plazo de excedencia y la empresa cursó dos respuestas sin negar el derecho del actor al reingreso y sin dar por terminada la relación laboral alegando únicamente la inexistencia de vacante, de forma que si el trabajador discrepa de la decisión empresarial por entender que existe vacante, la acción que debe ejercitar es la acción de reingreso, si por el contrario se produce una negativa rotunda e inequívoca que implica el rechazo de la existencia de la relación entre las partes, esta negativa no es ya únicamente un desconocimiento del derecho a la reincorporación, sino un rechazo de algún vínculo entre las partes y la acción que debe ser ejercitada es la de despido; ahora bien, si bien la Sala considera que en el presente supuesto no concurre el supuesto de una negativa rotunda de la empresa a la reincorporación, considera que se está en presencia de un despido tácito por interpretación de lo dispuesto en el art. 81.1 del Convenio Colectivo estatal de fabricantes de tejas, ladrillos y piezas especiales de arcilla cocida 2006-2008, que no sujeta a vacante el derecho de reingreso, sino que lo configura como una excedencia "especial" puesto que establece la obligación empresarial de readmisión en el mismo puesto de trabajo siempre que el excedente lo solicite con dos meses de antelación, de forma que la comunicación por la empresa de la inexistencia de vacantes casi un mes después de la solicitud de reingreso por el actor, constituye despido táctico, siendo la acción ejercitada correcta y en defensa de su derecho al reingreso en cumplimiento de la norma convencional.

De lo relacionado se desprende que no puede apreciarse la existencia de contradicción entre las resoluciones comparadas, por cuanto no existe identidad en los debates planteados y resueltos en ambas sentencias. En efecto, en la sentencia recurrida, teniendo en cuenta que el trabajador solicitó una excedencia voluntaria al amparo de lo establecido en el convenio colectivo de la empresa Promotora Mediterránea de Informaciones y Comunicaciones SA, y su posterior reincorporación que fue rechazada por la empresa por no disponer de vacante si bien se informaba de que atenderían su solicitud de reingreso tan pronto como existiera vacante para su reincorporación, lo que se plantea y discute por la Sala es si el procedimiento adecuado es el declarativo ordinario o el despido, teniendo en cuenta que no se produce por la empresa una actitud denegatoria rotunda; por el contrario, en la sentencia de contraste, teniendo en cuenta que el trabajador solicitó su reincorporación tras la excedencia voluntaria solicitada y concedida con anterioridad a que ésta terminara, y al amparo de lo dispuesto en el art. 81.1 del Convenio Colectivo estatal de fabricantes de tejas, ladrillos y piezas especiales de arcilla cocida 2006-2008 -que determina que "siempre que la plaza que deje el excedente no fuese amortizada por cambios tecnológicos, la empresa vendrá obligada a readmitir al trabajador en el mismo puesto que ocupaba. El trabajador excedente deberá comunicar a la empresa su reincorporación al puesto de trabajo con una antelación mínima de dos meses" - respondiendo la empresa que puesto que la excedencia todavía no había finalizado no existían vacantes para su reincorporación, la Sala, tras argumentar, al igual que en el supuesto de la sentencia recurrida, cuándo debe ejercitarse la acción por despido o la de reingreso, falla en el sentido de que se ha producido un supuesto de despido tácito al eludir la empresa la aplicación de la norma convencional que contiene un supuesto de excedencia "especial" por cuanto se contempla como un supuesto de excedencia forzosa al garantizar la readmisión salvo amortización tecnológica si se solicita en el plazo de preaviso de dos meses, siendo por lo tanto la acción por despido la adecuada.

SEGUNDO

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones de 31 de octubre de 2013, en el que discrepa de lo razonado por esta Sala en su providencia de 22 de octubre de 2013, sin aportar elementos novedosos y relevantes al respecto o argumentos jurídicos que desvirtúen el contenido de la misma.

TERCERO

De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, con imposición de costas, pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

LA SALA ACUERDA:

Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Albert Núñez i Quadrat en nombre y representación de PROMOTORA MEDITERRANEA DE INFORMACIÓN Y COMUNICACIONES, S.A. contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 18 de enero de 2013, en el recurso de suplicación número 2868/12 , interpuesto por PROMOTORA MEDITERRANEA DE INFORMACIONES Y COMUNICACIONES, S.A. (PROMICSA), frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de Tarragona de fecha 25 de enero de 2012 , en el procedimiento nº 67/11 seguido a instancia de DON Saturnino contra EMPRESA PROMOTORA MEDITERRÁNEA DE INFORMACIONES Y COMUNICACIONES, S.A. (PROMICSA), sobre derecho al reingreso- excedencia.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose en su caso a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda.

Contra este auto no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

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