STS 1029/2013, 18 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha18 Diciembre 2013
Número de resolución1029/2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Agustín , Eliseo , Lázaro , Teodoro , Alexander , Erasmo , Lucas y Víctor , contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Pérez de Rada González de Castejón, Alfaro Rodríguez, Ayuso Morales, Pérez-Mulet Díez Picazo e Iglesias Arauzo. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado Mixto nº 1 de Sanlucar la Mayor de los de Sevilla instruyó Sumario con el nº 1/2010, contra Cosme , Agustín , Eliseo , Lázaro , Teodoro , Erasmo , Alexander , Lucas , y Víctor , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla que, con fecha veinticuatro de enero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

    En fecha no determinada, pero siempre anterior al día 5 de marzo de 2010, los acusados Cosme , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, Agustín , mayor de edad, de nacionalidad paraguaya, sin antecedentes penales Eliseo , mayor de edad, de nacionalidad paraguaya, sin antecedentes penales Lázaro , mayor de edad, de nacionalidad paraguaya, sin antecedentes penales y Teodoro , mayor de edad, sin antecedentes penales, nacido en Argentina, acordaron la ejecución en común de una operación que consistía en la introducción en España de una partida importante de cocaína que le reportaría grandes beneficios económicos una vez distribuida entre traficantes de menor entidad para su llegada al mercado para consumo de numerosas personas. Para el éxito de esta operación aquellos necesitan de la colaboración de terceros que, conociendo previamente la ilícita actividad de los primeros, prestan su auxilio con actos unas veces anteriores y otras posteriores colaborando al buen éxito de la operación. En este grupo de auxilio se encuentran Alexander , mayor de edad, con antecedentes penales por delito contra la salud publica según sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona que le condena a pena de 3 años de prisión por la que le fue concedida la suspensión de la ejecución de la pena y notificada el 28 de noviembre de 2008 y obtuvo remisión definitiva el 15 de febrero de 2012, Erasmo mayor de edad sin antecedentes penales, Lucas mayor de edad sin antecedentes penales y Víctor mayor de edad sin antecedentes penales. En ejecución de aquella operación, Cosme envió desde Paraguay al Puerto de Algeciras, un contenedor que contenía cocaína, oculta en listones de madera. Los proveedores de la sustancia en el extranjero fueron los procesados Agustín , Eliseo y Lázaro . El contenedor fue transportado desde Algeciras en un camión matricula XU-....-XK que salió del citado puerto sobre las 13,30 horas del día 5 de marzo de 2010, con destino a la nave industrial n° 31, situada en el Polígono Espaldillas, c/ Espaldillas de la localidad de Alcalá de Guadaíra (Sevilla), para su descarga se utilizó una máquina de extraer palets, alquilada ese mismo día, por Cosme al que acompañó Lucas . La nave fue alquilada por Cosme , pero por mediación de Lucas a un cuñado de este.

    Agentes de la Guardia Civil, tras el seguimiento efectuado, procedieron a intervenir, cuando se estaban realizando las labores de descarga de los palets de madera en los que se ocultaba a sustancia estupefaciente, logrando incautar cocaína en la nave de destino donde se produjo la intervención, que arroja un peso bruto total de 174,6 kilogramos y un peso neto total de 169,48 kgs. - cuya riqueza oscilaba entre el 74,1% y el 79,53%-, equivalente a 125,41 kilogramos de cocaína pura, sustancia que se hallaba distribuida en 492 paquetes.

    Al tiempo de la intervención de la Guardia Civil se encontraban en la nave Agustín y Eliseo , que procedentes de Paraguay habían llegado a España el 1 de marzo de 2010 y el 5 de marzo se hablan desplazado hasta la zona de descarga para control del cargamento, incluso Agustín , ejecutaba labores de descarga con una maquina que había sido alquilada a Alpesur, sin conductor, por Cosme . En la nave junto a estos se encontraba Víctor encargado de Cosme para supervisar la operación y documentar su traslado desde el extranjero y su llegada a España.

    En una gasolinera cercana fueron detenidos Teodoro que, de acuerdo con Cosme , Agustín y Eliseo era el encargado de ejecutar labores de guarda, custodia y traslado de la droga y para ello se auxilio de Alexander , al que le encargó el alquiler de una vivienda en Osuna FINCA000 núm NUM000 y el posterior traslado de parte de la droga, para lo que este contaba con un vehículo A3 .... FLR habilitado al efecto con doble fondo en el salpicadero y sofisticado sistema de acceso y Erasmo que, conociendo la ilícita actividad en que participada Teodoro , se prestó a realizar también labor de traslado de la droga en una furgoneta Nissan Kubistar .... IWU Teodoro y Erasmo fueron vistos por la G.Civil pasando por la nave una hora antes de la intervención.

    Nemesio y Lucas fueron detenidos en el centro comercial Los Alcores cercano a la nave. Lázaro fue detenido junto al conductor del camión donde se transporto la droga en el restaurante "Los Guerreros" cercano, también a la nave.

    Agentes de la Guardia Civil, tras el seguimiento efectuado y después de observar como Agustín y Eliseo manipulan la cerradura de la nave procedieron a intervenir, encontrando en su interior a Agustín maniobrando con una maquina ejecutando labores de descarga de los palets de madera en los que se ocultaba la cocaína, también estaban en el interior Eliseo , y Víctor , logrando incautar cocaína que arrojaba un peso bruto, neto reseñados y con pureza y distribución ya indicadas.

    El valor en el mercado ilícito de la sustancia intervenida en el contenedor enviado desde Paraguay asciende a 5.652.578,5 euros.

    Asimismo, los agentes de la guardia civil procedieron a la intervención del vehículo Audi A-4 ( ....-TTV ), propiedad de Teodoro , de la motocicleta Hyosung GT, 125 Comet ( ....-DRN ), propiedad de Víctor , del vehículo BMW 330 ( ....-QFQ ) propiedad de Lucas y el vehículo Audi A-3 con matrícula ( .... FLR ), propiedad de Alexander , el cual presentaba un doble fondo para el transporte de la droga y del dinero.

    Por auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 3 de Sanlúcar la Mayor, en fecha 5 de marzo de 2010 , se acordó la entrada y registro en los domicilios, trasteros y garajes utilizados por los procesados. Cosme , Víctor , Agustín , Eliseo y Lázaro .

    En la entrada y registro en el domicilio de Cosme situado en la AVENIDA000 n° NUM001 , portal NUM002 , NUM003 NUM004 , de Sevilla, fueron intervenidos dos ordenadores portátiles y diversa documentación relativa al envío de contenedores.

    En la entrada y registro en el domicilio de Víctor , situado en la c/ DIRECCION000 nº NUM005 de Sevilla, se intervino un documento de transferencia a la empresa "Altius", transitaria para la importación del contenedor a nombre de Cosme , dos bolsas, propiedad de Cosme conteniendo cocaína que arrojaban un peso neto de 93,59 gramos (riqueza 67,31%) equivalente a 62,99 gramos de cocaína pura, una balanza de precisión marca Amput, destinada a preparar la droga y 9.300 euros en moneda fraccionada, todo propiedad de Cosme , procedente de anteriores ventas de drogas.

    En la habitación nº NUM006 del Hotel Vertice, situado en la Avda. de la Aeronáutica s/nº, de Sevilla, en el que se hospedaban Agustín , Eliseo y Lázaro , se encontró una balanza de precisión marca Philips y dinero fraccionado en 70 billetes de 100 pesos argentinos, 10 billetes de 50 dólares americanos, 1 billete de 10 y otro de 5 pesos argentinos, un billete de 50 pesos argentinos, dos billetes de 100 pesos argentinos, un billete de un dólar americano, dos billetes de dos dólares americanos, un billete de 2.000 guaraníes paraguayos, un billete de dos pesos argentinos, cinco billetes de 50 euros, once billetes de 20 euros, un billete de 10 euros, 22 monedas de 50 céntimos de bolívar, cuatro monedas de a.000 (sic) guaraníes, once monedas de 500 guaraníes de Paraguay y cuatro monedas de un bolívar, procedente de anteriores ventas de drogas.

    Durante la detención, se intervino a los procesados diversos efectos, concretamente a Víctor , un teléfono móvil marca MU-LG, un reloj "Paul Versan" y 470 euros; a Erasmo , 220 euros euros y un teléfono móvil marca Nokia; a Cosme , 55 euros, 10 pesos, 2 teléfonos móviles y una cadena color dorado; a Alexander , un reloj emporio Arma teléfonos móviles; a Teodoro , un teléfono móvil marca Nokia y 886 euros, a Eliseo se le incautaron 795 euros, una alianza, un cordon, un reloj marca "Longines" y las llaves de la nave nº 31 alquilada en el Polígono La Espaldilla; a Lucas , un teléfono marca "Blackberry" y 20,40 euros; a Agustín , 30 euros y un anillo plateado y finalmente a Lázaro , se incautaron 105 euros, 244 pesos argentinos, 27 dólares, reloj de la marca "Emporio Arman", cadena color dorado y un teléfono LG NUM007 (f. 72). El dinero y las joyas intervenidas a los procesados procedían de anteriores ventas de droga.

    Se procedió a la venta de la madera incautada arrojando un valor de venta, deducidos los gastos ocasionados, de 1.000 euros.

    Por auto dictado por el Juzgado de 1º Instancia e Instrucción nº 1 de Sanlúcar la Mayor, de 16 de marzo de 2010 , se decretó el bloqueo e intervención de todos los activos financieros de los procesados Víctor , Erasmo , Cosme , Alexander , Lucas y Teodoro resultando del bloqueo que, Cosme ostenta un plan de pensiones n° NUM008 del Banco Santander, con derechos consolidados a fecha de 30 de marzo de 2010 de 2.7 euros en planes de pensiones y Erasmo , es de una cuenta corriente no NUM009 , en el Caja Madrid, con un saldo positivo a fecha de 10.12.2010 de 5. 085,29 euros

    .

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    Que debemos condenar y condenamos al acusado Cosme , como autor criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de la cada uno a la pena de 7 ANOS de prisión, accesoria especial para el derecho de sufragio pasivo duran condena MULTA de 22.634.162 euros, y al pago de costas.

    Que debemos condenar y condenarnos a los acusados Agustín , Eliseo , Lázaro y Teodoro , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de la circunstancia, a cada uno, a la pena de 8 AÑOS de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena MULTA de 22.634.162 euros y al pago de 1/9 parte de las costas.

    Que debemos condenar y condenamos a los acusados Erasmo Alexander Lucas Víctor como cómplices de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción en Alexander , a cada uno a la pena de 5 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA de 22.634.162 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de 1/9 parte de las costas.

    Se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida, conforme a lo previsto en los artículos 127 y 374 CP , en relación con el articulo 367 ter, en su redacción de la Ley 18/2006, de 5 de junio .

    Comiso del dinero, joyas y del vehículo Audi A-3 ( .... FLR ) intervenidos, así como del dinero obtenido tras la venta de los palets de madera en los que había sido ocultada la sustancia estupefaciente, para darle el destino previsto en la Ley 17/03, de 29 de mayo, que regula el Fondo de Bienes Decomisados por tráfico de drogas.

    Embargo del vehículo marca Audi modelo A-4 ( ....-TTV ), propiedad de Teodoro ; de la motocicleta Hyosung GT, 125 Comet ( ....-DRN ), propiedad de Víctor y del vehículo marca BMW 330 ( ....-QFQ ) propiedad de Lucas y del saldo resultante de las cuentas corrientes bloqueadas a los procesados Cosme y Erasmo , para cubrir sus respectivas responsabilidades pecuniarias.

    Firme esta resolución remítase testimonio de la misma, por si fuera procedente surta efectos en la ejecutoría núm. 98/2008 que tramita la Audiencia Provincial de Gerona-Sección Tercera-, por la que se condena a Alexander a pena de 3 años de prisión, pena por la que le fue concedida la suspensión de la ejecución de la pena y notificada el 28 de noviembre de 2008 y obtuvo remisión definitiva el 15 de febrero de 2012,

    Declaramos de abono, en su caso, el tiempo que estuviera privado de libertad por esta causa.

    Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección dentro de los cinco mediante escrito firmado por Abogado y Procurador

    .

  3. - Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

    Motivos aducidos en nombre de Agustín , Eliseo y Lázaro .

    Motivo primero, motivo segundo, motivo tercero y motivo cuarto .- Los tres primeros motivos por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE y el motivo cuarto por la misma via, por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías consagrado en el art. 24.2 CE . Motivo quinto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por inaplicación del art. 29 CP , en relación a la condena de Eliseo . Motivo séptimo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

    Motivos aducidos en nombre de Teodoro .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE . Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. Motivo tercero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo cuarto .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE . Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por inaplicación del art. 29 CP .

    Motivos aducidos en nombre de Alexander .

    Motivo primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24.2 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por inaplicación del art. 66.1 CP y, subsidiariamente, del art. 21.6º del mismo texto legal .

    Motivos aducidos por Erasmo .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por infracción del art. 66 CP en relación con el art. 120.3 CE . Motivo tercero .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.1 CE , al apreciarse una quiebra en la cadena de custodia. Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim , por indebida aplicación del art. 368 CP en lo que se refiere a la pena de multa impuesta.

    Motivos aducidos por Lucas .

    Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 y 2 LECrim , por infracción de los arts. 29 , 63 , 368 y 369. 1º.5º CP y por error en la apreciación de la prueba. Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 851.1º LECrim , por no expresarse clara y terminantemente los hechos probados. Motivo tercero .- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

    Motivos aducidos por Víctor .

    Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en relación con los arts. 9.3 del texto constitucional y 386.1 LECivil .

  4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos apoyando parcialmente el sexto motivo del recurso de Agustín , Eliseo y Lázaro , así como el segundo motivo del recurso de Alexander y solicitando la inadmisión del resto de los motivos de los recursos interpuestos, subsidiariamente, su desestimación ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

  5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día cinco de noviembre de dos mil trece.

  6. - Con fecha diecinueve de noviembre de 2013 se acordó la prórroga del plazo para dictar sentencia por treinta días.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La temática común de muchos de los motivos suscitados aconseja un tratamiento transversal, agrupando los que planteen cuestiones similares para darles una contestación unitaria y evitar reiteraciones, solapamientos, visiones fragmentarias, o planteamientos incompletos.

Por razones de lógica.- y no solo de lógica, en algún punto también de legalidad-, el análisis ha de comenzar por aquellos motivos de cuya estimación se derivaría la nulidad bien del juicio oral, bien de la sentencia; a continuación, aquellos otros que cuestionan la valoración probatoria, tanto su validez y licitud; como su suficiencia. Por fin los que, de forma subsidiaria, plantean temas jurídicos de naturaleza penal sustantiva.

SEGUNDO

En el primero de esos tres bloques enunciados tropezamos con un único motivo: el planteado como ordinal segundo en el recurso de Lucas . Denuncia un supuesto defecto en los hechos probados: no estarían clara y terminante expresados ( art. 851.1 LECrim ).

Con el pretexto de esa hipotética deficiencia formal el recurrente desliza en el desarrollo del motivo consideraciones que exceden de lo que hace presumir la leyenda que lo encabeza y se escora hacia temas de valoración de prueba y presunción de inocencia. Esos argumentos han de quedar postergados para retomarlos al contestar los otros dos motivos donde tienen adecuado encaje; y no en éste por quebrantamiento de forma, desde el que solo podemos analizar si el factum contiene una descripción clara e inequívoca de lo que se atribuye al acusado.

Desde esta perspectiva la sentencia da por probado:

a) Que Lucas estaba integrado en el grupo de auxilio reclutado por otros coacusados para introducir en España una importante partida de cocaína

b) Que esos terceros colaboradores entre los que se contaba prestaban su auxilio para el éxito de la operación conociendo previamente la ilícita actividad.

c) Que en ese preciso contexto Lucas medió para el alquiler de la nave en la que iba a recogerse la sustancia, y acompañó a Cosme para en el alquiler la máquina para descargar los palets con la cocaína.

d) Que Lucas fue detenido en un centro comercial cercano a la nave.

No hay ni oscuridad, ni lagunas, ni términos equívocos o ambiguos. Claridad cristalina: el relato es perfectamente comprensible. Muy distinto es que el recurrente no esté conforme con esas afirmaciones. Pero si no lo está es precisamente porque resultan completamente inteligibles: expresan lo que expresan. La claridad con que se presentan es justamente lo que provoca su desacuerdo. Si estuviese desdibujada su participación en los hechos, o la atribución del perfecto conocimiento de la operación con la que colaboraba, le bastaría acudir directamente al art. 849.LECrim .

El motivo se derrumba ante esta constatación.

TERCERO

En lo que es casi una constante en los procesos en que han desempeñado un papel relevante unas intervenciones telefónicas, un nutrido grupo de motivos se fijan como objetivo deshabilitar tales investigaciones deteniéndose en bastantes de los apartados del amplio listado de requisitos o presupuestos cuya ausencia arrastra la inutilizabilidad de esta medida ingerente y, por ende, de las pruebas derivadas de una investigación que estaría viciada en su origen.

Hay que aglutinar todos esos motivos: los motivos primero a cuarto del recurso conjunto de Agustín , Eliseo y Lázaro ; y los motivos primero a tercero del recurso de Teodoro .

Son variopintas las cuestiones que se suscitan: abren todo un abanico de posibles deficiencias. Algunas afectarían a la validez de las escuchas (suficiencia de los indicios, motivación de las ampliaciones y prórrogas, control judicial...); otras a su incorporación correcta al proceso para que puedan adquirir la cualidad de material probatorio practicado con todas las garantías. Como es sabido ambos planos son diferenciables.

La mayoría de esos temas fueron analizados en el auto de 19 de octubre de 2012 dictado por el Tribunal a quo en el que de manera fundada y tras un estudio detenido y serio se rechazaban los argumentos que fueron hechos valer como cuestiones previas en el acto del juicio oral. Figura la resolución en los folios 901 a 910 del tomo III del rollo de Sala. Procede refrendar esa argumentación, lo que no disculpa de abordar nuevamente las quejas; aunque el discurso de los recurrentes, utilizando un símil geométrico, parece discurrir por un camino más paralelo que perpendicular. Es decir, se dedican más a reiterar argumentos ya rechazados, que a tratar de combatir las fundadas razones que la Sala de instancia expuso en ese auto. Desarrollan un discurso paralelo, sin incidencia directa en los argumentos de la Audiencia. Como si esos no se hubiesen producido, se repite una cantinela semejante a la inicial.

Examinaremos separadamente cada una de las cuestiones.

CUARTO

Se dice en primer lugar que la inicial resolución habilitante carecía de base indiciaria apta para justificar esa injerencia tan grave en un derecho constitucional de primer rango.

Para que sea constitucionalmente legítima esa medida el Juez ha de verificar la presencia de unos indicios constatables por un tercero. No bastan meras afirmaciones apodícticas de sospecha vertidas por la policía. El órgano judicial ha de valorar no sólo la gravedad y naturaleza de los delitos que se pretende investigar; o la idoneidad de la injerencia para la investigación; es imprescindible un juicio ponderativo sobre el nivel cualificativo de los indicios que avalan las sospechas. La suficiencia de los indicios para llegar a afirmar la probabilidad de las conclusiones justificativas de las escuchas es valoración que ni puede hurtarse al Juez de Instrucción ni puede descansar exclusivamente en los agentes policiales. Es necesario que aporten al instructor los elementos objetivos que apoyan su juicio de probabilidad. La constatación de la solidez de esos indicios es parte esencial del proceso discursivo y valorativo que debe realizar el Juez antes de conceder la autorización. El Instructor ha de sopesar el grado de probabilidad que se deriva de los indicios. Sólo cuando éste adquiera cotas que sobrepasen la mera posibilidad, estará justificada la injerencia. No basta una intuición policial; ni una sospecha más o menos vaga; ni deducciones basadas en confidencias. Es necesario algo más como han repetido hasta la saciedad tanto el TC como esta Sala de casación. La STC 49/1999 es un punto de referencia básico. Consideraciones concordantes pueden encontrarse en las SSTC 299/2000, de 11 de diciembre , 136/2000, de 29 de mayo ó 253/2006 de 11 de septiembre . El éxito posterior de la investigación, nunca convalida lo que en sus raíces nacía podrido: hay que estar a un juicio ex ante ( SSTC 165/2005 , de 20 de junio ó 259/2005, de 24 de octubre ). Es necesario no solo que concurra una base indiciaria suficiente objetivable sin también, en particular, una valoración judicial, autónoma y no puramente vicaria, de ese material indiciario. Es el Juez el llamado a ponderar esa suficiencia; no basta la indicación de la actividad delictiva. Hay que explicitar los indicios exteriorizables, en el sentido de verificables por un tercero, que alimentan la sospecha fundada de que una actividad delictiva se está llevando a cabo, por unas personas concretas y que la intervención de sus comunicaciones telefónicas se revela como un medio idóneo y necesario de investigación.

Pero, en el reverso hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos "objetivables" ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales.

La locución "autorización judicial" no es seguramente la más correcta para expresar lo que quiere, el art. 18.3 CE . Es más expresiva la fórmula que utiliza esa norma: una resolución judicial , lo que denota de manera más genuina que no se trata sencillamente de un plácet, o de un presupuesto formal, como un visado que se estampa en una aduana. Es algo material, con contenido: es la Autoridad judicial la que ha de decidir autónomamente, con sus propios criterios y valoraciones, la procedencia y necesidad de adoptar esa medida. No es un simple controlador de la viabilidad de una petición policial que deba limitarse a constatar desde una posición distante y desimplicada si están cubiertos o no los requisitos y, según sea su apreciación, "autoriza" o deniega la solicitud. Sin perjuicio de las reformas que vayan a condicionar el futuro de nuestro proceso penal y de que el modelo actual pueda entenderse más o menos agotado o necesitado de transformación, el marco legal vigente diseña un Juez de Instrucción a cargo y al frente de la investigación de los delitos. Ha de conjugar -hay algunas gotas de contradicción, o riesgo de esquizofrenia pero el equilibrio es posible- su natural papel protagonista en la protección de derechos fundamentales y las facultades de investigación que la sociedad pone en sus manos para esclarecer la comisión de delitos e identificar a los eventuales responsables. Otro órgano judicial, desde una posición más pasiva para blindar su imparcialidad, se encargará del enjuiciamiento. El Juez de Instrucción hoy en nuestro sistema no es solo un Juez de Garantías. Él es quien adopta la decisión de intervenir unas comunicaciones por considerarlo necesario. No se limita a "convalidar" la petición policial; o a hacer de filtro para repeler abusos, abandonando en la policía la investigación, y limitándose a recibir periódica cuenta "por exigencias del guión". Es él quien realiza la injerencia, el responsable de la investigación, quien ha de dirigirla, sin perjuicio de que para ello cuente con el no ya valioso, sino imprescindible, auxilio de la policía judicial. No ha de asumir el papel de ésta, pero no es un simple "observador", un "árbitro" que "deja" hacer y solo interrumpe cuando detecta una infracción o irregularidad. El Juez no puede abdicar de esa tarea que le encomienda la Constitución. Ni tampoco de la legalmente atribuida de investigar los delitos. La resolución que ordena la injerencia en el derecho fundamental es judicial. Eso exige que la valoración sobre el nivel de los indicios haya de efectuarla el juez; que las deducciones o inferencias, que tienen que ir precedidas de una cierta reflexión y valoración al no ser autoevidentes, corresponden al juez de instrucción que no puede ni delegarlas ni asumir acríticamente las realizadas por otros. No desconfiar por sistema de la policía judicial -ninguna razón existe para ello- no significa abandonar en ella una tarea que es primordialmente judicial.

En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas y aquí se deslizan en la argumentación de los recurrentes algunas afirmaciones que discurren por esa senda. Si se informa que una persona tiene antecedentes policiales por un determinado delito, no es necesario que lo corrobore el juez con un certificado antes de la intervención; si se afirma que han realizado vigilancias y han observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos reclamando la declaración a su presencia de los agentes encargados de los seguimientos; si el oficio policial indica que han observado que varias personas se acercaban a otra breves momentos e intercambiaban algo, no es necesario antes de decidir sobre la autorización solicitada ni tomar declaración bajo juramento a los testigos, ni a los que contactaban, ni a los agentes. Esto es obvio, aunque al leer algunas alegaciones de los recurrentes parece no serlo tanto. No era necesario comprobar la identidad de los testigos que dijeron presenciar la sustracción en la furgoneta, ni recibirles declaración antes de la medida, ni consignar que efectivamente existían las denuncias de Roque y Saturnino ; o la de Pedro Antonio . Es absurdo exigir en esta fase al instructor que haga acopio documental para avalar unas afirmaciones, que, además, por ser tan fácilmente contrastables es ridículo y hasta esperpéntico (sería tanto como atribuirles la comisión de un delito de falsedad) pensar que van a ser invenciones policiales. Saldrían a la luz enseguida y fácilmente. El escenario en esta fase es muy diferente al del momento del juicio oral en que sí se impone una "duda metódica" sobre los elementos de cargo, usando la expresión cartesiana acuñada en un marco reflexivo (metafísica) muy diferente pero que es altamente expresivo.

Del mismo modo tampoco es necesario en esta fase preliminar hacer acopio de todos los imaginables elementos de prueba. Basta con contar con una base indiciaria. Carece de razón alguno de los recursos cuando se queja de que no se efectuó una investigación patrimonial antes de acordar la intervención. La medida exige que se cuente con indicios suficientes, con "buenas razones"; no que se practiquen todos los posibles medios de averiguación que podían corroborar o no esa base indiciaria. De hecho aunque una eventual previa investigación patrimonial fuese fallida (no siempre son evidentes los signos externos de dedicación a actividades lucrativas como es el tráfico de drogas) seguiría existiendo base indiciaria suficiente. Postergar las escuchas a la realización de todas las imaginables informaciones que podrían colateralmente coadyuvar al esclarecimiento de los hechos o robustecer los indicios carece de lógica. No es necesaria una a modo de "mini-instrucción" previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto.

Cosa bien diferente es que en lo que son "deducciones", o "sospechas" que nacen de ciertos datos de experiencia, de "intuiciones", más o menos fundadas, es indispensable que sea el Juez quien recorra por sí mismo el itinerario discursivo que lleva de los datos objetivos y contrastables a la deducción valorativa. No es que la policía judicial no pueda sugerir valoraciones e incluso formular opiniones. Eso es también parte de su función: manejar hipótesis, contrastar datos, deducir... Pero esas valoraciones no pueden sustituir la evaluación que ha de realizar autónomamente el Juez que no puede reducir su función a la aceptación acrítica de la hipótesis policial. Debe reconstruirla, reformularla desde sus propios criterios para lo que es indispensable que se le faciliten esos elementos factuales más objetivos y neutros de los que se quiere extraer la conclusión o deducción (valoración más subjetiva lo que no significa que no sea compartible y argumentable). No tiene por qué discrepar de la deducción policial. En muchas ocasiones habrá coincidencia. Pero sí debe contrastar esa deducción partiendo de los datos o elementos externos sobre los que se efectuó. Otros sistemas pueden exigir del Juez únicamente la constatación de que la petición policial no es arbitraria, es "razonable". El nuestro tal y como lo ha perfilado el Tribunal Constitucional exige un plus en la intervención judicial.

Todo esto es perfectamente predicable del Auto inicial fechado el 20 de mayo de 2009 que obra a los folios 49 a 55 del tomo I de la pieza separada de documental testimoniada. No se limita el Instructor a una perezosa remisión al oficio policial. Recoge y expone esos elementos facilitados por la policía; incluye una motivación fáctica autónoma; contrasta con los requisitos exigidos para legitimar una medida de esta naturaleza que igualmente se preocupa de referir sintéticamente y acaba por entender justificada la medida respecto de dos personas. Se refiere, en efecto, como insiste algún recurrente, que se analizan unas diligencias incoadas en otro Juzgado indicándose que se dispone de testimonios de tales actuaciones: eran tramitadas por otro Juzgado de la misma localidad. Se ha constatado que estos testimonios no aparecen unidos. Probablemente sea consecuencia de un desorden en la gestión de la voluminosa documentación de la que han quedado otras secuelas en la causa. En cualquier caso el dato es intrascendente. A efectos probatorios, posteriores esas diligencias no aportan nada. Lo relevante de las mismas (que es lo que se denunciaba y quién lo denunciaba, más que la certeza o realidad de lo que se denunciaba) figuraba ya en virtud de la descripción que de esas denuncias hace el oficio policial. Como se ha explicado antes, en cuanto a esos datos objetivables y "neutros", perfectamente contrastables y comprobables, las referencias policiales pueden ser suficientes. En este caso y respecto de esos particulares lo eran.

¿Qué datos objetivos son esos que avalaban las escuchas?:

i) aparecen en una furgoneta 640 Kg. de haschís;

ii) unos testigos que no fueron identificados -lo que es irrelevante: no era necesario tomar declaración a esos testigos- apuntan que varios individuos armados estaban descargando la droga del vehículo;

iii) la furgoneta aparecía denunciada como sustraída y tenía alteradas sus placas de matrícula (otras afirmaciones objetivables que no han de ser acreditadas en este momento: basta una referencia policial que es fiable);

iv) el usuario de esa furgoneta, Roque , fue detenido;

v) el citado denunció junto con Saturnino que había sido agredido recibiendo amenazas de muerte; atribuía la sustracción de drogas a unas personas que se identifican como Pedro Antonio , Victoriano y Nazario (se incoan diligencias en otros juzgado de la localidad cuyo examen era prescindible: basta con las referencias en el oficio policial);

vi) a su vez, Pedro Antonio ha denunciado a aquéllos ante la guardia civil por amenazas;

vii) en la puerta trasera de la furgoneta -lugar que es necesario manipular para la descarga- se identifican unas huellas de Pedro Antonio .

No parece nada disparatado considerar probable la relación de Pedro Antonio con la droga: la denuncia de Roque y Saturnino adquiere enorme verosimilitud desde el momento en que un dato clave está respaldado por una prueba tan contundente y externa como poco manipulable: las impresiones dactilares aparecidas. Además, que a su vez Pedro Antonio denuncie a aquéllos demuestra la existencia de unas relaciones "complicadas" y "tormentosas", compatibles y congruentes con el mundo del narcotráfico. La fiabilidad que adquiere de esa forma la denuncia de Roque se extiende a la imputación a Victoriano . Si señala a dos personas como autoras, la acreditación fehaciente de que una de ellas en efecto ha manipulado la furgoneta, convierte en creíble por derivación también la imputación a la otra persona. Había pues fundamento sobrado para la doble intervención acordada. Su fundamento se desprende de la lectura de la cuidada resolución judicial.

Esa evidencia no queda empañada ni por la no realización de otras pruebas complementarias posibles (nunca decisivas: ¿para qué servía conocer la identidad del propietario de la furgoneta?: consta, por otra parte, en el folio 185 de la pieza separada); ni por la no verificación judicial de los datos objetivos facilitados por la policía (referencia a testigos que, no podían identificar a los intervinientes pues iban con el rostro cubierto, según hace notar agudamente el Ministerio Fiscal); ni porque no estén unidas las diligencias derivadas de las denuncias cuyo contenido esencial y relevante consignaba el oficio policial. No guarda ninguna relación con eso la materia abordada por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 26 de mayo de 2009.

QUINTO

No es aceptable tal y como subraya el Ministerio Fiscal una indiscriminada y genérica queja indicando que la totalidad de los autos de prórroga, y ampliaciones no se atenían a parámetros de proporcionalidad, o estaban inmotivados o carecían de fundamento... Esa global impugnación no nos obliga a examinar una a una todas esas resoluciones que en esta causa son abundantes, intentando adivinar por qué le parecen al recurrente viciadas de nulidad o radiografiarlas para vislumbrar alguna deficiencia de esas casi infinitas -discúlpese la hipérbole- faltas que algún recurrente cree encontrar aunque se limite a enunciar "ejemplificativamente" solo algunas. Quien recurre en casación tiene la carga de fundar sus alegaciones y detallarlas. No basta - sirva el ejemplo con algunas gotas de exageración- decir que unas escuchas no se ajustan a la ley para que el Tribunal deba activar un examen generalizado. El deber de motivar las resoluciones judiciales tiene como presupuesto un correlativo deber -o, mejor, carga- de la parte de argumentar. Solo si el recurrente argumenta en concreto, surge el deber de contestarle motivadamente. Frente a una alegación genérica solo cabe una contestación genérica: no se observa defecto alguno. Antes bien, cada auto aparece motivado, fundado y apoyado en detallados oficios policiales que dan cuenta del curso de las intervenciones y sus resultados. En ninguna de las resoluciones judiciales, ni en sus prórrogas se descubre ni falta de proporcionalidad ni ausencia de motivación, ni arbitrariedad en la decisión.

Señalar a "título meramente ilustrativo" algunos de los defectos, no puede ser la coartada para insinuar que hay muchas otras deficiencias. Sin duda, si se hubiesen advertido, se pondrían de manifiesto. Ese enunciado no sirve para que sea el Tribunal quien se entretenga en buscar otros hipotéticos defectos (que, además, no se descubren) que la parte no ha tenido a bien incluir en su enumeración "puramente ejemplificativa". No admite el recurso de casación una enumeración "meramente ilustrativa". Ha de ser exhaustiva y cerrada. Los motivos y quejas de casación se conciben como un numerus clausus. No como la aportación de unas "pistas" para que el Tribunal pueda y deba revisar íntegramente toda la sentencia, o toda una actividad procesal previa.

Esas resoluciones de ampliaciones y prórrogas de unas intervenciones de teléfonos, en otro orden de cosas, no pueden ser examinadas aisladamente. Se insertan en una secuencia de la que no puede prescindirse para valorar su fundamento. Debe resaltarse, por más que sea algo lógico y casi obvio, que la prolongación de las escuchas o extensión a otras líneas han de ser analizadas en un contexto: permanecen vivos los indicios iniciales que determinaron la intervención, que no han sido desvirtuados y que han sido confirmados o al menos no desmentidos por las escuchas. De ahí se puede derivar la necesidad de su prórroga o la conveniencia de extender la escucha a otros teléfonos sin repetir cansinamente la inicial base indiciaria en cada ocasión, en cada resolución, lo que por otra parte, sin embargo, sí que se cuidó de hacer en este caso el Instructor que viene a reproducir en cada auto toda la secuencia inicial de la investigación, aunque a veces abreviadamente.

SEXTO

Sí hay que detenerse en las quejas particularizadas que se reseñan en los recursos, como hace con encomiable paciencia y precisión el Ministerio Fiscal apoyando cada una de sus afirmaciones en los datos que aparecen en la causa en la que se ha sumergido para rebatir de forma contundente cada uno de los alegatos de los recurrentes no son pocos y que también están laboriosamente enjaretados.

a) La intervención del teléfono de Agustín acordada por el Auto de 2 de marzo de 2010 (folio 135 a 144 del Tomo IV de la pieza de documental testimoniada) ha de evaluarse teniendo en cuenta no solo el oficio policial que precede a esa resolución, sino todos los demás antecedentes. En fechas anteriores habían aflorado sus relaciones con Cosme que a su vez había aparecido en la investigación con el papel de proveedor de cocaína (folios 1 a 12 y 59 y siguientes del Tomo III de la pieza separada de documental testimoniada). Éste recoge en un momento dado a aquél en la estación de Santa Justa en Sevilla cuando iba a acompañado por su mujer Regina que llevaba 9.000 euros en metálico (¡!) (folios 119 a 136 del tomo indicado y 192 y 193). La vinculación de ese viaje y esos contactos con la actividad investigada se evidencian si se combinan con otros antecedentes (folios 223 y ss y 293 y ss). Teodoro -cuyas conexiones con Cosme están también refrendadas por las escuchas, el contenido de las conversaciones, y el alquiler de una nave- recogerá en el aeropuerto de Madrid-Barajas a Agustín procedente de Sudamérica, que se hospeda luego en Sevilla junto con otra persona también implicada: Lázaro . La intervención del teléfono tanto de Agustín , como de Lázaro no se sustenta en el vacío, sino en los frutos muy sugestivos de una laboriosa investigación policial que se apoya no solo en las intervenciones telefónicas sino también en vigilancias. Que el lazo que vinculaba a esas personas fuese la operación concertada era la explicación más plausible a la vista de la secuencia que la policía detalla y que sirve al Instructor para autorizar las medidas. Es legítima la estrategia defensiva de focalizar la atención en el oficio inmediatamente antecedente tomado aisladamente, pero no se puede prescindir de toda la secuencia investigativa.

b) La intervención de un teléfono se hace atendiendo a los indicios existentes frente a su usuario habitual. Que ese terminal sea esporádicamente utilizado por otra persona no deslegitima la intervención. Eso que era una obviedad cuando estaba poco extendida la telefonía móvil (los teléfonos fijos en una vivienda normalmente eran utilizados por todos los miembros del grupo familiar) continua siendo una premisa válida en la actualidad. Quien usa un teléfono para sus comunicaciones delictivas, no puede inmunizarse frente a una eventual intervención por el sencillo mecanismo de dejar que el terminal sea utilizado de vez en cuando por otra persona. Eso ni inhabilita la autorización judicial, ni obliga a extender la intervención a ese usuario esporádico, lo que no podría hacerse, además, si no existiesen indicios frente a él. Una intervención telefónica, en efecto, es una medida muy invasiva. Permite adentrarse en la privacidad no solo de la persona afectada, sino también de sus interlocutores. Muchas de las escuchas se revelarán innecesarias para los fines perseguidos. Es bastante inaudito que el teléfono se use solo para actividades delictivas. Es imposible que la intervención sea selectiva: solo "pueden" escucharse las conversaciones relevantes. Podrá y deberá ser selectiva a posteriori la reproducción. Si la medida exige tantos requisitos y cautelas es precisamente porque supone desvelar muchos diálogos que para nada servirán a la finalidad de esclarecer hechos delictivos y porque invadirán también parcelas de privacidad de terceros sobre los que no existe la más mínima sospecha. Pues bien, entre esos inevitables "efectos colaterales" de una intervención telefónica se cuenta también con la posibilidad, no insólita, de que el terminal sea utilizado más o menos esporádicamente por otra persona a la que no afectaba a priori la medida. Por eso con independencia de que frente al menor Nazario existiesen o no indicios, el uso por su parte del teléfono de Pedro Antonio legítimamente intervenido ni invalida las escuchas ni las contamina. Como refiere el Fiscal el teléfono al que se alude ( NUM010 ) intervenido por auto de 20 de mayo de 2009 era usado principalmente por Pedro Antonio . Será en el oficio de 27 de mayo de 2009 (folios 62 a 74 del tomo I de la pieza separada de documental testimoniada) cuando la policía informe de que tal terminal es usado también en ocasiones por Nazario . Incluso en una misma comunicación lo manejan ambos (folios 85, 97, 106, 108, 110, 148 o 152 en referencias efectuadas por el Ministro Fiscal y contrastadas con la causa: art. 899 LECrim ). Esa situación se reproducirá después en relación a otro terminal telefónico (folios 223, 225 y 242). El menor utiliza otro terminal en algunas ocasiones (folio 103). En esas condiciones, aún marginando las interesantes consideraciones procesales que realiza el Ministerio Fiscal, no puede considerarse viciada la intervención ( STS 1362/2009, de 23 de diciembre ). El usuario principal seguía siendo la persona frente a la que se estableció la medida. Cosa muy distinta sería si se hubiese comprobado que el teléfono era usado exclusivamente por el menor: en ese caso o bien habría que extender a él la intervención por existir indicios de su participación (para lo que no hay que excluir necesariamente la competencia del Juez de Instrucción en ciertas condiciones; aunque eso ahora es intrascendente); o bien hubiese procedido el cese de esa intervención por no ser teléfono usado por la persona frente a la que se acordó la medida. Lo que es absurdo es sostener que cuando un mismo teléfono es usado por dos personas diferentes deben existir dos autos judiciales distintos y en este caso dictados por dos Jueces, para que la intervención sea legítima. No cabe una medida selectiva de cumplimiento imposible: es decir, que el Instructor hubiese dispuesto que solo se escuchasen aquellas comunicaciones realizadas o en que interviniese Pedro Antonio (¡!). En la réplica que se hace a la impugnación del Fiscal se menciona por los recurrentes como al folio 365 del Tomo I de la pieza separada aparece el teléfono NUM011 como "intervenido" al menor. Pero en ese mismo folio se demuestra que ese teléfono no solo era titularidad de Pedro Antonio sino que también él lo usaba. Se trata de una forma no precisa de expresare de la policía.

c) Se vuelcan algunas quejas referidas a que no se acordó el cese de las intervenciones sobre algunos teléfono pese a constar que no eran usados. Entre la comunicación de la policía avisando que no estaban operativos y el cese transcurrieron unas dos semanas (folios 62 y ss. del Tomo I de la pieza separada). La policía ya advertía al dar cuenta de ello que no se solicitaba el cese inmediato por la posibilidad de que fuesen reactivados (folio 65). Diferir el cese unos días es actuación proporcionada y adecuada. Es más: era lo más prudente. Si permanecían inactivos, ninguna incidencia en el ámbito del secreto de las comunicaciones podía seguirse. Intervenir un teléfono que no usa nadie puede ser una diligencia tan absolutamente inútil como ridícula. Tanto como instalar unos micrófonos en mitad de un desierto despoblado. Pero nunca será lesiva de ningún derecho fundamental. Si, por el contrario, volvían a ser usados esos terminales estaba ya previamente justificada la proporcionalidad de la medida ingerente. Ese periodo de seguridad no excesivo hasta que llegó el cese no supone irregularidad alguna máxime cuando el riesgo de afectación injustificada del derecho al secreto de las comunicaciones no sobrepasa el nivel "cero". Si no se usa porque nada se desvela: no hay secreto que preservar. Y si se usa, porque la escucha estaría justificada. Deducir de ahí falta de control no es de recibo.

d) Para intervenir un terminal que empieza a ser usado por uno de los investigados que cuente ya con otros teléfonos intervenidos, no hace falta ninguna motivación reforzada o especial. Si está ya justificada la intervención, basta con constatar que ha empezado a usar otro terminal, para que sea obvia la procedencia de extender la medida a ese nuevo terminal. Tratar de justificar eso con otros argumentos sería pagar un tributo indebido al maestro "Pero Grullo". Los folios 62 a 73 más los folios 78, 79, y 88 a 92 evidencian que los indicios frente a Victoriano subsistían. Un razonamiento similar cabe proyectar en relación a los Autos de fecha 12 de junio y 26 de junio de 2010 (folios 250 y 356). Hay indicios sobrados. En cuanto a lo que es extender la intervención a nuevos terminales vale lo dicho.

e) Que se constate un error en un guarismo en el Auto de 10 de julio (folio 464 del Tomo I) es intrascendente. Se quería intervenir el teléfono NUM012 . Sin embargo se hace figurar en el auto el NUM013 . Que se haya colado una errata más que disculpable ante tanto dígito -sustitución de un " NUM002 " por un " NUM014 "- no es relevante en la medida en que es solo eso: una errata, un lapsus mecanográfico que no ha tenido repercusión alguna más allá de la incorrección del texto escrito, que está salvada por el contexto. No hay ninguna repercusión del error "extra-cartularia" (si es que es correcta esa expresión). Se quería intervenir el teléfono NUM012 usado por Victoriano . Ese es el teléfono que se intervino efectivamente como demuestran el oficio policial precedente y los oficios dirigidos a la operadora (folios 409 y 438 a 441 y 451 a 453, 475, 478 y 496 a 500). Tan irrelevante es esa errata como lo sería la que hubiese podido filtrarse en esta misma sentencia al trasponer esos guarismos (STC 299/2000 ).

f) El Auto de fecha 25 de noviembre de 2009 u otros (folio 107) debidamente contextualizado -no son ajenos a él los autos precedentes y el informe policial que sirve de preludio a esa resolución tanto de prórroga como de nuevas intervenciones- está debidamente fundado: folios 59 a 106 del Tomo III de la tan referida pieza separada de documentación testimoniada. Eso es predicable de todos y cada uno de los autos que individualizan los recursos.

g) Con una terminología hiperbólicamente aparatosa ("oficios fantasma") hablan los recurrentes de la ampliación de las intervenciones a otros teléfonos que usan los imputados, sin que se aporte la transcripción de las conversaciones de las que se deduce ese uso. Era innecesario aportar esas transcripciones. Basta con que la policía comunique, lo que luego podrá ser verificado (no es necesaria la validación ex ante) el dato relevante: han constatado que uno de los investigados usa otro teléfono y lo han sabido a raíz de una intervención legítima. No puede pedirse más. El control judicial no significa convertir al Instructor en fedatario dedicado a comprobar que los oficios policiales no incluyen falsedades e invenciones. Resultaría inoperativo y dilapidador dedicar los esfuerzos del Instructor que está al frente de la investigación a comprobar que las transcripciones policiales coinciden con las grabaciones o que los datos que se presentan como objetivos no han sido fabulados. No es esa tarea del Instructor en estos momentos procesales. Basta señalar esto para descalificar esa queja que, sin embargo, de acuerdo con el laborioso y elogiable tono meticuloso que caracteriza todo su dictamen, el Ministerio Fiscal se entretiene en desbaratar individualizadamente analizando una a una esas intervenciones, después de haberse zambullido en las voluminosas actuaciones. Pone de relieve como cada una de esas nuevas intervenciones (aparte de resultar algunas intrascendentes pues no han aportado datos utilizables) estaban fundadas, incluso rectificando en ocasiones algunas erradas menciones de los escritos de recurso. El auto de 17 de julio, (folio 502), es una prórroga y no un nuevo terminal telefónico: el NUM015 estaba intervenido desde el auto de 19 de junio de 2009 -folios 297 y ss- que dio respuesta a la petición policial en la que se justificaba que ese teléfono era también usado por tal persona: (folios 326, 345 a 348, 332, 334, 340 y 341). Por otra parte, la intervención del nuevo teléfono usado por Cosme mediante auto de 4 de marzo de 2010 (folio 180 del Tomo IV de la Pieza separada) viene respaldada por la comprobación de que había comunicado a algunos de sus interlocutores el nuevo número. Recordemos otra vez que la justificación de la ampliación a un nuevo terminal usado por el mismo investigado es elemental: es suficiente comprobar que efectivamente hace uso de ese nuevo número en sus comunicaciones. Si la medida está justificada, la justificación por lógica se extenderá a todos los terminales usados o que pueda empezar a utilizar esa persona. Solo muy excepcionalmente podría aparecer un caso singularísimos en que por estar acreditado y refrendado que uno de los terminales es solo empleado para conversaciones totalmente ajenas a la actividad investigada sería otra la conclusión. Pero eso será muy insólito. La lógica conduce naturalmente a la otra solución como la más natural y habitual sin necesidad de un especial argumento.

h) La intervención del teléfono usado por Teodoro y acordada en Auto de 17 de febrero de 2010 no presenta ninguna irregularidad. No importa que no se conociese la identidad del usuario de ese teléfono según ha declarado reiteradamente la jurisprudencia. Lo que importa es constatar que su titular estaba implicado en la actividad delictiva que se investiga. El oficio (folios 506 y siguientes) que precede al citado auto (folio 567 del Tomo III de la pieza separada) detalla una conversación que, como dice el recurrente, si la analizamos aisladamente no indica nada especial. Pero en el contexto en que se sitúa y en especial atendidas las anteriores conversaciones de Cosme , representa un indicio suficiente para justificar una escucha que, por otra parte, tampoco será absolutamente decisiva respecto de la secuencia en la investigación. El recurrente pasa por alto que en anteriores oficios se habían transcrito ya conversaciones sostenidas con Cosme desde ese teléfono que se refieren igualmente pero no se transcriben por estar ya aportadas. Como se ha dicho ya, nada exige que sobre esos indicios ya suficientes, se superpongan otros que habrían de obtenerse previa averiguación de la identidad hasta ese momento desconocida del usuario de ese teléfono. Es obvia la improcedencia de investigar sobre su situación patrimonial.

SÉPTIMO

La cronología de las prórrogas es otra de las cuestiones que ponen en su punto de mira algunos recurrentes. Habrían llegado en algún caso algunos días después del vencimiento de la intervención.

No sobra, como hace el Ministerio Público, traer a colación la STS 69/2013, de 31 de enero que sintetiza la doctrina jurisprudencial sobre esa materia. Junto a ella se pueden invocar también las SSTC 763/2003, de 30 de mayo , 26/2006, de 20 de enero , 205/2005 y 68/2010 de 18 de octubre , así como las SSTS 55/2013, de 22 de enero , 78/2013, de 5 de febrero y las SSTS 1161/2011, de 31 de octubre . De ese cuerpo jurisprudencial se deriva:

a) Que el dies a quo del plazo por regla general radica en el momento en que se acuerda la intervención. No obstante en los casos en que transcurre muy poco tiempo (uno o dos días v.gr.) no es irracional ni implica mala fe en la policía computar ese momento desde la efectiva intervención, a la vista de las dudas que sobre este punto han existido y existen.

b) Que la prórroga acordada extemporáneamente solo determinará la invalidez de la escucha realizada en el periodo intermedio no cubierto, pero no de las restantes.

Proyectadas estas premisas el caso que examinamos y ayudados de nuevo por el cuidadoso y esforzado estudio del Fiscal resulta:

a) Que las prórrogas aparecen dictadas cuando no había transcurrido el plazo desde la efectividad de las escuchas diferida en un tiempo muy breve desde el auto autorizante: i) folio 193 del Tomo II: la intervención se hizo efectiva el 27 de julio y la prórroga se acuerda el 24 de agosto; ii) folio 379: auto de 29 de septiembre de 2009. El auto de 28 de agosto que autorizó dicha intervención no sirvió para escucha alguna realizada antes del 30 de agosto. No hay ninguna llamada anterior a esa fecha.: folios 360 y ss. Por otra parte no hay ninguna llamada realizada el día 28 de septiembre que sería el único día no cubierto si partimos de la tesis de los recurrentes; iii) el Auto de fecha 11 de septiembre no se ejecutó hasta el 14 de septiembre -folio 319-; el auto de prórroga llegó el 14 de octubre de 2009; iv) el Auto de 18 de septiembre de 2009 se hizo efectivo el 21 de septiembre (folio 362 del Tomo I) por lo que la prórroga se habría hecho tempestivamente si partiésemos de la fecha a la ejecución (20 de octubre siguiente); v) igual cabe decir de las prórrogas acordadas el 24 de octubre de 2009: las prórrogas previas habían llegado el 28 de septiembre de 2009: vi) apreciaciones similares se deducen del examen de las actuaciones en relación a otras prórrogas señaladas por los recurrentes.

b) Pero sobre todo y esto es lo más importante y decisivo, ningún dato se ha extraído relevante o determinante esas escasas jornadas en que se detecta algún breve desfase, si partimos de la tesis del Tribunal Constitucional (el plazo se computa desde la fecha del auto). Los recurrentes eluden señalar qué conversaciones concretas que hayan tenido efectiva trascendencia en la investigación o como prueba han quedado afectadas por esos hipotéticos escasos días que en su visión -no compartible- habrían quedado sin cobertura judicial. No las hay. Es más, expresamente refieren que con estas alegaciones querían reflejar falta de control y no invalidez. Como se deduce de la propia jurisprudencia constitucional el tema está poco claro en la legislación. Atender al criterio seguido en este caso no revela falta de control, sino partir de una tesis defendible, en abstracto, aunque no compartida por el TC (por todas STC 68/2010 de 18 de octubre ) como se recuerda con acierto en la contestación a la impugnación del Ministerio Fiscal que efectúa alguno de los recurrentes.

OCTAVO

En lo atinente a la falta de control judicial, se desarrolla un argumento recurrente: el Instructor antes de cada prórroga no había recibido una transcripción íntegra de las escuchas anteriores. Hay que recordar una doctrina reiterada insistentemente por esta Sala y armónica con la del Tribunal Constitucional. Mientras no cese la intervención, las deficiencias en el control o en la incorporación de las escuchas pueden incidir, en efecto, en el derecho al secreto de las comunicaciones (por todas, STC 220/2006, de 3 de julio ), máxime cuando se acuerda una prórroga o una nueva intervención basándose en las anteriores escuchas huérfanas de supervisión judicial.

Pero no puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor antes de proceder a la prórroga de una intervención oiga directamente o cuente con la transcripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas. Lo exigible es que haya podido valorar, a través, en su caso, del informe policial, los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin. Está siempre abierta la facultad del instructor de exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones (vid. SSTC 82/2002, de 22 de abril o 205/2005, de 13 de julio y STS 658/2012, de 13 de julio ).

No puede, así pues, hablarse de falta de control en este caso salvo que interpretemos esa exigencia de la manera puramente formalista en que hacen los recursos en contradicción con la doctrina jurisprudencial que acaba de ser plasmada. Control judicial no equivale a inmediata audición de todas las grabaciones por el titular del juzgado. Sirve de aval a esta consideración un pasaje de la STC 26/2010, de 27 de abril : "Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención. Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones, sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril, FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre, FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio, FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio, FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6), que sin lugar a dudas es lo que acontece en el presente supuesto, en el que, como ya se ha afirmado, el oficio policial en el que se solicita la prórroga, además de contener la información referida a los resultados de la investigación, se acompaña de las transcripciones de las conversaciones mantenidas en los teléfonos intervenidos. Por ello, puede afirmarse que por el órgano judicial se ha efectuado el pertinente seguimiento de la medida" (vid. también STS 339/2013, de 20 de marzo ).

NOVENO

En otro orden de cosas y saliendo al paso de una queja planteada por Teodoro , debemos consignar que la policía fue dando cuenta de toda la secuencia de la investigación al órgano judicial. Cuando aparecen nuevas líneas de investigación no se ocultan al Juzgador que va ampliando o prorrogando las escuchas telefónicas al hilo de las presuntas infracciones, todas vinculadas al tráfico de drogas, que se van detectando. Clausurar una causa para abrir otra distinta derivada de la misma secuencia de escuchas solo porque los indicios han ido llevando hacia operaciones o personas distintas de las inicialmente investigadas no hubiese aportado nada relevante. No hay vulneración del principio de especialidad en la medida en que se va dando cuenta al Juzgador de cada paso. No aporta nada, antes bien complicaría el procedimiento sin incrementar garantía alguna, que la aparición de cada nuevo implicado o de una rama presuntamente distinta de la inicial, pero vinculada con aquella, determinase la apertura de unas nuevas diligencias judiciales. Solo cuando fuese patente la desconexión deberá operarse así. No sucede eso aquí y no asiste la razón al recurrente en esa queja.

DÉCIMO

Se alega en otros motivos también apoyados en el art. 852 LECrim una supuesta infracción constitucional que traería causa de la forma en que las grabaciones y escuchas fueron introducidas en el plenario y de una denunciada falta de garantías sobre la autenticidad de las grabaciones aportadas por la policía.

No existe el más mínimo dato que aliente dudas sobre la corrección de la actuación policial. La manipulación de las cintas constituiría una actividad delictiva. No basta una afirmación gratuita para sembrar sospechas. Si se quiere sostener alguna actuación irregular, la parte podía proponer las pruebas adecuadas para fundar tal alegato.

El reflejo documental de las escuchas (transcripciones) era prueba propuesta por el Ministerio Fiscal (folios 281 a 285 del rollo de Sala). Como también lo era la audición de las grabaciones (otrosí II de su escrito de conclusiones). Para la valorabilidad de las escuchas no es imprescindible su audición en el plenario. Menos, si ha sido renunciada por las partes. El art. 726 LECrim obliga al examen de las grabaciones propuestas como prueba y admitidas. Esa prescripción no rompe la esencialidad del principio de práctica de la prueba en el juicio oral. Tal postulado no implica que el Tribunal tenga que leer los documentos, o examinar las actuaciones a presencia de todas las partes y antes de concluir el juicio. La falta de lectura o audición en el acto del juicio oral carece de trascendencia. Fueron propuestas como prueba documental. Es claro -y lo es especialmente a partir de la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de diciembre de 1988 (Caso Barberá y otros) que la fórmula, rituaria y clásica en nuestro foro -"por reproducida"-, no convierte en prueba documental todas las actuaciones sumariales; ni transmuta en prueba documental lo que no son más que pruebas personales documentadas. La feliz recuperación de la importancia del acto del plenario como escenario idóneo para desplegar la actividad probatoria no puede llevar a instalarse en tesis radicales que, amén de insultar el sentido común, no suponen objetivamente ningún refuerzo de garantías procesales. La fórmula de "dar por reproducida" la prueba documental durante muchos años constituyó la coartada para obviar la esencialidad de la práctica de la prueba en el acto del juicio oral, con la consiguiente merma de los principios de publicidad, inmediación y contradicción. Ahora bien, la justa proscripción de esa corruptela contraria a los pilares básicos de la arquitectura del proceso penal que levantó el legislador del siglo XIX, no supone descalificar de manera absoluta ese mecanismo abreviado de práctica de la prueba documental. Que la prueba haya de practicarse en el acto del juicio oral, no significa que todos, absolutamente todos los documentos aportados o unidos a las actuaciones hayan de ser leídos en ese momento, so pena de quedar invalidados como posible medio de convicción. Eso es absurdo y llevaría a la inmanejabilidad de determinados procesos penales en que la prueba es básicamente documental y además de un volumen ingente.

Lo esencial es que queden a salvo esos principios de inmediación, contradicción y publicidad. Ninguno de ellos padece si el Tribunal examina al amparo del art. 726 LECrim la hoja de antecedentes penales -por descender a ejemplos- propuesta como prueba documental por el Fiscal, y que obra en las actuaciones de las que se dio vista -o en su caso copia- a la defensa, aunque en el acto del juicio oral no se haya procedido a una premiosa lectura de ese certificado introducido en el juicio por el sencillo expediente de "dar por reproducido" lo que todos conocen. Si se trata en efecto de prueba documental y ha sido expresamente propuesta por una de las partes con conocimiento de las demás, al darse por reproducida sin que se reclame la lectura o audición y sin protesta de ninguna de las partes nadie podrá quejarse de que el Tribunal en cumplimiento de la obligación -que no facultad- que le impone el art. 726 LECrim examine directamente ese documento, o esa prueba "monumental". Que este tipo de grabaciones son prueba documental es algo que desde antiguo viene afirmando el Tribunal Constitucional (sentencia de 27 de junio de 1988 ), que es relativamente pacífico en la doctrina (aparte de posturas singulares que prefieren hablar de prueba monumental) y que aparece también de manera recurrente en la jurisprudencia de esa Sala. Puede proyectarse sobre ellas tanto lo dispuesto en el tan citado art. 726 como la posibilidad de omitir su reproducción material y completa en el juicio oral, teniéndola por practicada cuando ninguna de las partes interesa específicamente esa audición o lectura de algo que, sin duda, ya conocen: la prueba documental ya aportada se caracteriza por su "invariabilidad": está ahí; nada distinto determinará en ella su lectura (o audición) y ahí seguirá inmutada en condiciones de plena idoneidad para ser examinada directamente por el Tribunal ( STS 339/2013, de 20 de marzo ).

En el juicio oral del Ministerio Fiscal después de dar por reproducida la documental, interesó la audición de una serie de conversaciones grabadas. Las defensas adujeron que no impugnaban su contenido por lo que no se hacía necesaria su audición.

La reproducción en el acto de juicio oral de la integridad de las grabaciones no es obligada en ese escenario. Esta consideración goza del refrendo del Tribunal Constitucional: SSTC 76/2000, de 27 de marzo ó 26/2010 de 27 de abril : " El motivo de amparo fundado en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ) se argumenta en torno a dos cuestiones. En primer lugar, bajo el presupuesto del motivo anterior, se alega en la demanda que, dada la nulidad de la interceptación de las comunicaciones telefónicas, el resultado probatorio obtenido de las mismas no puede utilizarse para fundar la condena; a ello añade que, de cualquier modo, tampoco podrían tales conversaciones erigirse en prueba de cargo pues, al no haber sido leídas en el acto del juicio, no fueron debidamente elevadas al juicio oral...

... Partiendo de la citada doctrina, debemos desestimar la queja planteada por la recurrente en su demanda de amparo, pues las resoluciones recurridas han contado con prueba de cargo practicada con las debidas garantías y suficiente para enervar la presunción de inocencia. Por lo que respecta a la alegación referida a la indebida incorporación al juicio del resultado de las intervenciones telefónicas -que en puridad plantea la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )-, hemos afirmado que la audición de las cintas no es requisito imprescindible para su validez como prueba, sino que el contenido de las conversaciones puede ser incorporado al proceso bien a través de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las conversaciones intervenidas, bien a través de su transcripción mecanográfica -como documentación de un acto sumarial previo- ( SSTC 166/1999, de 27 de septiembre, FJ 4 ; 122/2000, de 16 de mayo, FJ 4 ; 138/2001, de 18 de junio , FJ 8). Y también hemos concluido que para dicha incorporación por vía documental no es requisito imprescindible la lectura de las transcripciones en el acto del juicio, siendo admisible que se dé por reproducida, siempre que dicha prueba se haya conformado con las debidas garantías y se haya podido someter a contradicción y que tal proceder, en suma, no conlleve una merma del derecho de defensa. Así nos hemos pronunciado ante supuestos similares al presente, tales como los resueltos en el ATC 196/1992, de 1 de julio ; o en la STC 128/1988, de 27 de junio . En la primera de las resoluciones citadas afirmamos que "la no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) ... por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral" (FJ 1). Y ya en la citada STC 128/1988 , FJ 3, llegamos a idéntica conclusión bajo el argumento de que "no habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido." Sentado lo anterior, de la lectura de las Sentencias impugnadas, y del acta del juicio oral, puede constatarse, de una parte, que -como destaca el Tribunal Supremo en el fundamento jurídico primero de la Sentencia de casación- las cintas originales y las trascripciones, debidamente cotejadas por el Secretario judicial (según afirma la Sentencia de la Audiencia Provincial, remitiéndose al folio 285 de las actuaciones), se encontraban a disposición de las partes, habiendo podido contrastar el cotejo, solicitar la audición o cuantas diligencias hubiera tenido por conveniente. De otra parte, que la defensa de la recurrente no sólo renunció a la audición de las cintas, sino que -como pone de relieve el Ministerio Fiscal- expresamente se opuso a la misma. Por ello, habiendo tenido oportunidad de someter a contradicción el contenido de tales transcripciones, y no oponiendo reproche alguno a la correspondencia de las mismas con las cintas originales, podemos concluir que no ha existido indefensión ni se ha producido vulneración alguna del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ).

Por último hay que puntualizar que obrando las grabaciones en la causa a disposición de las partes y la trascripción de las relevantes no es imprescindible el cotejo por el Secretario. Así lo razonaba la STS 690/2010 de 31 de marzo que también cita el Ministerio Público:

"Consecuentemente no deben confundirse los requisitos necesarios para que el Instructor prorrogue o amplíe una intervención telefónica con los exigibles para su utilización posterior como prueba en el juicio.

Estos últimos son requisitos que se refieren al protocolo de la incorporación del resultado probatorio al proceso, que es lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada. Tales requisitos son:

1) La aportación de las cintas.

2) La transcripción mecanográfica de las mismas, bien integra o bien de los aspectos relevantes para la investigación, cuando la prueba se realice sobre la base de las transcripciones y no directamente mediante la audición de las cintas.

3) El cotejo bajo la fe del Secretario judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue -como es usual- a los funcionarios policiales.

4) La disponibilidad de este material para las partes.

5) Y finalmente la audición o lectura de las mismas en el juicio oral, que da cumplimiento a los principios de oralidad y contradicción, previa petición de las partes, pues si estas no lo solicitan, dando por bueno su contenido, la buena fe procesal impediría invocar tal falta de audición o lectura en esta sede casacional.Pero los requisitos necesarios para la utilización de las intervenciones como prueba en el juicio, no coinciden con los necesarios para prorrogar la medida, en cuyo caso basta que conste que el Juez dispuso de los elementos mínimamente suficientes para valorar o constatar personalmente la efectividad de la intervención hasta la fecha ( STS. 1060/2003 de 21.7 ).

En el caso presente, el grupo policial encargado de la investigación proporcionó al Juez la información que consta en los oficios antes señalados, con un resumen completo del resultado de las investigaciones, acompañando también las cintas originales, y las transcripciones relevantes por lo que el Instructor dispuso de la información suficiente para valorar la concurrencia de los requisitos para adoptar cada prorroga o nueva intervención.

Por último en lo referente a las transcripciones de las cintas, solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que sólo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes mas relevantes, ahora bien si se utilizan las transcripciones su autenticidad solo valdrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario judicial ( SSTS. 538/2001 de 21.3 , 650/2000 de 14.9 ). De lo expuesto se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole.

En efecto es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6 , 893/2001 de 14.5 , 1352/2002 de 18.7 , 515/2006 de 4.4 que expresamente dice: "La transcripción de las conversaciones y la verificación de su contenido con el original o cotejo no dejan de ser funciones instrumentales, ordenadas a un mejor "confort" y economía procesal. Sólo si se prescinde de la audición de las cintas originales en la vista oral y se sustituye por el contenido escrito de las transcripciones, debe preconstituirse la prueba con absoluta regularidad procesal, con intervención del Secretario y de las partes, aunque la contradicción siempre puede salvarse en el plenario, siendo una cuestión atinente a las normas que rigen la práctica de la prueba. Otra vía de introducción de la prueba en el plenario es la testifical prestada en el mismo por los funcionarios que hayan percibido directamente el objeto de la prueba (las conversaciones). Como dice la STS 1.112/2.002 , "su introducción regular en el plenario lo será primordialmente mediante la audición directa del contenido de las cintas por el Tribunal, fuente original de la prueba. Ahora bien, también es admisible mediante la lectura en el juicio de las transcripciones, diligencia sumarial documentada, previamente cotejadas por el Secretario con sus originales, e incluso por testimonio directo de los agentes encargados de las escuchas".

Todos los motivos relacionados con las escuchas son por lo expuesto rechazables en su integridad.

UNDÉCIMO

El motivo segundo del recurso de Teodoro está íntimamente vinculado a los hasta ahora examinados aunque presenta un enfoque diferente. Partiendo de la nulidad de las intervenciones telefónicas, que da por supuesta sin añadir nuevos argumentos, concluye, tras un largo excurso sobre los límites y fisuras de la teoría de la conexión de antijuricidad, que la nulidad de las escuchas ha de extender por el efecto reflejo consagrado en el art. 11.1 LOPJ la ineficacia a los resultados del registro practicado mediante el que se ocupó la cocaína que ha dado lugar a su condena.

Resultan claras dos cosas:

a) Nada hay que objetar en lo esencial a la tesis del motivo: si las escuchas eran nulas, la ineficacia ha de alcanzar a la prueba obtenida como consecuencia de los registro vinculado a la investigación desarrollada por las intervenciones telefónicas. Habría no solo causalidad natural, sino también conexión de antijuricidad.

b) Esa premisa inicial carece de aplicación al presente supuesto: las intervenciones telefónicas se han ajustado a las previsiones legales y constitucionales como se ha razonado en los fundamentos jurídicos anteriores. Eso priva de todo sustento a este motivo.

El motivo no puede ser acogido.

DUODÉCIMO

En lo atinente a las garantías que han de rodear la actividad probatoria suscita Erasmo (motivo tercero de su recurso) la cuestión de la regularidad de la cadena de custodia. Ese tema ha sido objeto de análisis en muchas ocasiones. Estamos ante un problema no tanto de validez, como de fiabilidad. Así lo recordaba la STS 1072/2012, de 11 de diciembre . La regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido. Se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido contaminación alguna. El decaído proyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011 contenía una sintética regulación de esa materia (arts. 357 a 360 ), hoy ausente, al menos en esa visión integrada, en nuestra legislación procesal, sin perjuicio de algunas inequívocas referencias (vid. art. 334, entre otros). Con el valor puramente doctrinal que cabe atribuir a ese texto, se establecía por vía de principio la obligación de cuantos se relacionan con las fuentes de prueba de garantizar su inalterabilidad, o dejar constancia de las eventuales modificaciones que hayan podido producirse como consecuencia de su depósito, recogida, inspección, análisis o depósito. Disposiciones de rango reglamentario estarían llamadas a regular un procedimiento de gestión de muestras, cuyos hitos básicos, que habían de documentarse, se reflejaban legalmente: dejar constancia de las circunstancias del hallazgo, personas y lugares que hayan tenido a su cargo la muestra, tiempo y motivo de los sucesivos traspasos, así como detalle de las técnicas que hayan podido aplicarse y el estado inicial y final de las muestras (art. 359).

Sin necesidad de tan específicas disposiciones a nivel legal es exigible también en la actualidad asegurar y documentar la regularidad de la cadena para garantizar la autenticidad e inalterabilidad de la fuente de prueba. Cuando se comprueban deficiencias en la secuencia que despiertan dudas razonables, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada. No se pueden confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad (no mención de alguno de los datos que es obligado consignar; ausencia de documentación exacta de alguno de los pasos...) es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. Ese es el alcance que se atribuía a la regularidad de la cadena de custodia en la normativa proyectada aludida: "El cumplimiento de los procedimientos de gestión y custodia determinará la autenticidad de la fuente de prueba llevada al juicio oral... El quebrantamiento de la cadena de custodia será valorado por el tribunal a los efectos de determinar la fiabilidad de la fuente de prueba" (art. 360). No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad.

Con la minuciosidad que caracteriza todo su informe el Fiscal se ha sumergido en las actuaciones para entresacar los datos relevantes que desbaratan la queja de este recurrente:

"El Tribunal rechaza la pretensión de la defensa en el quinto de los fundamentos de derecho de la resolución impugnada considerando que no existe duda alguna respecto de la identidad de la sustancia intervenida y de la analizada, basándose en la declaración de los agentes de la guardia civil, en el propio depósito de la sustancia y en el acta de toma de muestras en presencia del Secretario Judicial, explicando que los funcionarios utilizan la expresión depósito precario y provisional porque no es lugar del área de sanidad establecido al efecto, lo que no quiere decir, a "sensu contrario" que se trate de un depósito en condiciones que impidan la debida conservación del alijo como parece sugerir el recurrente.

El examen de las actuaciones que autoriza el artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal confirma elf acierto del órgano de enjuiciamiento:

a) En los folios 76 a 82 del Tomo I de la causa consta la diligencia de pesaje y valoración de la droga intervenida, acompañada del correspondiente reportaje fotográfico de la sustancia, diligencia que formaba parte del atestado NUM016 .

El alijo constaba de 492 paquetes, de los cuales 282 contentan envoltorios transparentes, 144 envoltorios transparentes de menor tamaño y 66 envoltorios de color amarillo, pesando en bruto 174.500 Kg.

b) El Juzgado Instructor mediante Auto de fecha 10 de Marzo de 2010 ordenó la toma de muestras de la droga incautada (folios 357 y 358 del Tomo I).

c) En los folios 698 a 700 del Tomo II figura el Acta de toma de muestras por el Secretario Judicial en las dependencias de la Comandancia de la Guardia Civil el 16 de Abril de 2010 con asistencia del Jefe del Servicio de Inspección farmacéutica y el Jefe de Sección del mismo servicio y se hace constar que el alijo está compuesto de 492 paquetes con un peso en bruto de 174 575 Kg.

Se procede a confeccionar tres lotes:

Paquetes grandes y pequeños transparentes de sustancia dura (20 muestras).

Paquetes de color beige (10 muestras).

Paquetes grandes y pequeños transparentes de consistencia blanda (10

Se extraen muestras de cada lote siguiendo los protocolos de Naciones Unidas, muestras suficientes para el análisis, conteniendo según el perito el mismo tipo de sustancias todos los paquetes, que son precintados con el nfi 0000083.

d) En los folios 758 a 762, constan los justificantes de entrega de las muestras seleccionadas en el Área de Sanidad el 19 de Abril, con el mismo número de precinto. Coinciden todos los datos con las anteriores diligencias: número de causa, atestado de (intervinientes.

e) En el folio 845 consta el análisis de las sustancias el 4 de Mayo, coincidiendo todos los datos y el número de muestras.

f) Por último, en el folio 876 consta el acta de destrucción de la droga, explicando los agentes que presenciaron la destrucción que la no coincidencia del número de sacos destruidos con los intervenidos puede obedecer a que se quemaron también otras partidas de estupefacientes, explicación convincente que acoge el Tribunal.

El análisis cronológico de las actuaciones pone de relieve que la cadena de custodia ha permanecido incólume,, de manera que la sustancia que se intervino y se pesó es la misma que se ha analizado, debiendo reconocerse en este caso la escrupulosa actuación del juez instructor ordenando la presencia del secretario judicial en la toma de muestras, actuación infrecuente en actuaciones similares, garantizándose con la fe pública judicial el contenido del alijo que coincidid con los datos obrantes en el atestado"..

Si a ello añadimos las observaciones volcadas por la Audiencia en el fundamento de derecho quinto de la sentencia ratificando que no existe la más mínima duda de la identidad de la sustancia y que la expresión "depósito precario y provisional", alude a la interinidad del lugar, pero no a que se trate de una ubicación en la que sea fácil la contaminación o la sustitución o confusión de unas sustancias con otras, tendremos una única conclusión factible: e l motivo ha de ser desestimado.

DÉCIMO TERCERO

En los fundamentos anteriores ha quedado ya roturado el terreno para abordar lo que es el núcleo de las quejas por vulneración de la presunción de inocencia sobe la que giran varios de los motivos pendientes de resolver.

En efecto, desde la presunción de inocencia se puede verificar en casación:

a) la existencia de prueba incriminatoria,

b) su suficiencia para llegar a un pronunciamiento condenatorio, en el sentido de que de ella puede deducirse de forma racional y concluyente (con exclusión de hipótesis alternativas igualmente probables) la participación del acusado en los hechos delictivos.

c) su validez en la doble perspectiva de que haya sido practicada con todas las garantías y de que se haya obtenido sin violación de derechos fundamentales y

d) su motivación, lo que sirve para testar su suficiencia (es decir la racionalidad del proceso deductivo seguido por el Juzgador y la refutabilidad de otras explicaciones aducidas hipótesis que fuesen igualmente plausibles).

Pues bien, ya se han disipado todas las dudas suscitadas sobre la validez o licitud de toda la prueba. Igualmente se ha dado repuesta a aquellas objeciones que afectaban a la práctica de la prueba con todas las garantías: forma de acceso de las escuchas al material probatorio en el acto de juicio oral, y regularidad de la cadena de custodia. Ahora hay que examinar lo medular de la presunción de inocencia: la prueba de cargo lícita y practicada con todas las garantías, ¿es idónea, suficiente, bastante para soportar la convicción que la Sala ha reflejado en los pronunciamientos de culpabilidad?

Primeramente hay que enunciar dos premisas que pueden calificarse de transversales, en el sentido de que afectan a todos los recurrentes. Son hechos cuya base probatoria es indiscutible y sobre la cual habrá luego que "anclar" la relación de cada uno de los condenados recurrentes con esa actividad ilícita:

i) Se ha efectuado una importación de una relevante cantidad de cocaína escondida en unos palets de madera desde Paraguay. La cocaína ha sido intervenida en una nave.

ii) Cosme ha reconocido su protagonismo en esa operación: él era uno de los promotores, si no el principal.

Desde esas dos aseveraciones adquieren una significación especial las relaciones y contactos de los otros recurrentes con Cosme ; su vinculación o cercanía con la nave; su presencia en determinados momentos... Los indicios, a veces prueba directa, que apuntan a su implicación deben ser valorados con ese telón de fondo. Otra perspectiva supondría una ilógica e irracional fragmentación del cuadro probatorio, tan útil a las defensas, como perturbadora para una racional valoración fáctica.

Analicemos ya la cuestión individualizadamente, aunque no sobra como advertencia previa, reseñar que esta Sala asume íntegramente tanto la motivación fáctica, detenida, enfática en ocasiones, y rigurosa que hace la Sala de instancia; como el respaldo bien argumentado que recibe en el dictamen de impugnación elevado por el Ministerio Público. Bastaría transcribir aquí algunos fragmentos de una y otro para comprobar la inviabilidad de todos y cada uno de lo motivos articulados al amparo de la presunción de inocencia. Sea suficiente esta remisión global, sin perjuicio de algunos comentarios específicos:

a) Alexander (primero de los motivos de su recurso) alega desconocimiento minimizando el cúmulo de elementos indiciarios blandidos por la Audiencia que militan en su contra: alquila la vivienda destinada a esconder la droga -declaración de Aurora -; es detenido junto a Teodoro y Erasmo con quienes había pasado poco antes por la nave donde fue ocupada la droga según se detectó en las vigilancias; su vehículo estaba preparado para viajar ocultando algo que bien pudiera ser droga... Su versión alternativa intentando explicar todo resulta inverosímil: desplazarse desde su ciudad para alquilar una vivienda a requerimiento de otro con un coche que tenía el salpicadero alterado para esconder algo (¡!). No sin razón la sentencia dice que su conducta está muy próxima a la coautoría.

b) Erasmo arguye, entre otras cosas, que el hecho de que su identidad no apareciese hasta el final demuestra la debilidad de la prueba blandida contra él. No es así: eso no significa nada. Ha quedado acreditado que estaba encargado de trasladar la droga en una furgoneta. Es visto junto con Teodoro y Alexander al lado de la nave poco antes de la intervención de la guardia civil. No puede tener otra significación su presencia allí con aquellas personas en aquél momento y provisto de esa furgoneta que la asumida por el Tribunal.

c) La argumentación del recurso de Lucas aunque lo haga de manera duplicada (motivo primero por la vía del art. 849.1º y 2º; y motivo tercero: presunción de inocencia y tutela judicial efectiva) se reconduce íntegramente a una cuestión de presunción de inocencia. El art. 849.2º se presenta como mera excusa para, esgrimiendo actuaciones documentadas, discutir sobre la suficiencia de la prueba. Los elementos recogidos en los fundamentos de derecho tercero y cuarto referidos a este recurrente que no parece necesario reiterar resultan contundentes: acompaña habitualmente a Cosme , es observado en las vigilancias; se incorpora a una de las reuniones preparatorias; los agentes comprueban cómo llega a la nave junto con Eliseo que la abre; participa en el alquiler de la nave, propiedad de su cuñado; es detenido junto a Cosme ... No puede alegarse que la conclusión de la Sala esté huérfana de probanzas.

d) Víctor (cuyo recurso se asienta exclusivamente en esta temática), arguye que no existe prueba de que conociese el objeto de la operación, más allá de su mera presencia en la nave. La estancia en aquél lugar en aquél momento ya es de por sí muy sugestiva: en una operación de ese calibre no se asume el riesgo de implicar a terceras personas que no estén al tanto. Pero además no se trata solo de ese dato objetivo y claro. Muchos otros elementos apuntalan lo que resulta lo más congruente con esa presencia. Son recogidos en el fundamento de derecho cuarto. Llevan al Tribunal a afirmar que Víctor era el encargado por Cosme para supervisar la operación. Se citan varias conversaciones muy sugestivas, que solo cobran congruencia desde la hipótesis inculpatoria; se señala la ocupación en el domicilio de Víctor del justificante de pago de la entrada del contenedor con la droga en Algeciras; se ocupa cocaína en su domicilio y una documentación relativa a la importación del contenedor, así como 9300 euros.... Si algo hay que concluir de esa concatenada serie de elementos es, como hace el Fiscal, que la prueba apuntaba a un escalón más alto que la mera complicidad, que finalmente la Sala, interpretando esos elementos, como es obligado, en la forma más favorable al recurrente, acaba por plasmar en la sentencia con inocultable indulgencia.

e) En cuanto a Agustín , Lázaro y Eliseo , sus declaraciones sumariales no fueron traspasadas al acto del juicio oral. Pero eso es intrascendente. Aunque, conviniésemos que ningún elemento incriminatorio (o más bien contra indicios) podría extraerse de ellas, las vigilancias, sus inexplicadas reuniones con Cosme en momentos clave; el contenido de algunos diálogos telefónicos, la presencia en la nave donde se ocupa la droga cuya puerta abre Eliseo , la manipulación de Agustín con la máquina sobre los palets con la droga, el desplazamiento desde su país de origen a Sevilla sin una motivación clara, fuera de la que le asigna la sentencia, las relaciones con Teodoro que los recoge en Madrid y los desplaza a Sevilla; las conversaciones de Lázaro con Cosme y con Teodoro ; detención de Lázaro junto al camionero que había transportado la droga... generan una malla de datos tan elocuente que no hay espacio para otra conclusión. Si partimos de la hipótesis que la sentencia da como real -implicación de todos en la operación de importación de cocaína para su distribución- todas las piezas del puzzle (viajes, contactos, desplazamientos, relaciones entre unos y otros, conversaciones telefónicas...) encajan a la perfección formando un cuadro recognoscible y coherente. Cualquier otra hipótesis alternativa (como la increíble historia aducida en la fase de instrucción) deja sin explicación si no todos esos elementos, sí su inmensa mayoría. Las piezas no encajan entre sí y muchas nos sobran.

f) Teodoro está relacionado con Cosme . Lo admite. Conoce igualmente a Lázaro . Alquila la vivienda supervisada por los anteriores. Recoge en el aeropuerto a Agustín y Eliseo y, por cuenta propia, los desplaza a Sevilla (según se deduce de las conversaciones telefónicas), está por los alrededores de la nave poco antes de la detención junto con Alexander y Erasmo .

Aducir ante ese panorama que no hay prueba es casi un insulto al sentido común, que en todo caso no solo está autorizado sino que es completamente legítimo pues conecta con las exigencias del derecho de defensa; aunque, a su vez, justifica los recursos dialécticos a la ironía que adoban el discurso del Fiscal ("estratosférica" retribución de 20.000 euros por cuatro días de trabajo de operario), o a las preguntas retóricas mediante las que la Sala quiere enfatizar la inverosimilitud de las explicaciones aducidas. Y es que el meritorio esfuerzo que se hace en los recursos para tratar de justificar todos esos datos interrelacionados es estéril: no puede explicarse ese cúmulo de coincidencias si no es por la implicación de todos y cada uno en la operación de narcotráfico desbaratada.

Todos los motivos han de sucumbir ante la existencia de prueba de cargo valorable y suficiente.

DÉCIMO CUARTO

Eliseo (motivo sexto) y Teodoro (motivo quinto) sostienen que sus aportes no merecerían un rango de participación superior al de la mera complicidad. El art. 849.1º LECrim sirve de soporte a la petición semejante de ambos.

Eliseo a tal fin ofrece una visión sesgada e interesada de los hechos probados: su actuación se habría limitado a acompañar a su tío Agustín en su viaje España, presenciando la descarga de los palets de madera.

Pero no es solo eso lo que se declara probado en relación a este recurrente. La sentencia lo sitúa entre el grupo organizador de la operación, y proveedor de la sustancia en Hispanoamérica. Se desplaza a España desde Paraguay para supervisar y controlar la operación y es detenido en la nave donde se estaba descargando la cocaína.

En cuanto a Teodoro , ha de hacerse igual consideración. En los hechos probados aparece en el grupo de los promotores de la operación, que además iba a asumir las labores de guarda, custodia y traslado de la droga. Había recabado la colaboración de Alexander y Erasmo para alquilar un inmueble con tal fin y para trasladar parte de la droga.

No es planteable hablar de complicidad para referirnos a quienes aparecen como claros coautores; menos en un delito que reserva espacios muy reducidos a esa forma secundaria de participación ( SSTS 1073/2012, de 29 de noviembre o 184/2013, de 7 de febrero , entre muchas).

La conducta de los recurrentes desborda los singularísimos supuestos en que puede considerarse viable la complicidad en un tipo tan abierto como es el art. 368.

Los motivos carecen de aptitud para prosperar.

DÉCIMO QUINTO

Varios recurrentes - Erasmo (motivo segundo), y Eliseo , Agustín y Lázaro (motivo séptimo), Lucas (inciso final de su motivo primero) se quejan de la forma en que el Tribunal de instancia ha individualizado las penas. Abordan la cuestión con una doble perspectiva: constitucional (necesidad de motivación, criterios de igualdad) y legal (art. 66, sin que hubiese sido desacertada una referencia al art. 72 que ha implementado a nivel legal la exigencia constitucional de motivación).

Entienden que no es ponderado imponerles una pena superior a la asignada a Cosme que sería el principal responsable.

La queja puede ser contestada desde dos perspectivas.

a) En cuanto se introduce un elemento comparativo. Al igual que en la parábola de los obreros llamados a trabajar a última hora, no se protesta en el fondo tanto por la cuantificación realizada frente a ellos, como por la hecha para Cosme . "¿Por qué se ha impuesto una pena inferior a Cosme si su grado de responsabilidad es al menos de igual intensidad, si no superior, que el nuestro?" sería la queja implícita en la argumentación. Da la sensación de que si tal coacusado hubiese sido castigado con igual pena no habría queja. La respuesta a ese interrogante desde el punto de vista estrictamente procesal es muy sencilla: "porque la ley interpretada por esta Sala Segunda y el Tribunal Constitucional impide imponer a un acusado una pena superior a la pena legal pedida por el Fiscal ". Pero se puede ir más lejos con razones de fondo: hay circunstancias presentes en Cosme y ausentes en estos acusados que son valorables por el cauce del art. 66 CP : la confesión y aceptación de los hechos supone un rasgo de nobleza y de asunción de la propia responsabilidad, que constituye el primer paso de las deseables rehabilitación y reinserción. No es que se esté sancionando a estos recurrentes por no confesar los hechos ( STS 85/2013, de 4 de febrero ). Se está rebajando la pena a Cosme precisamente por esa circunstancia personal ( art. 66 CP ) que concurre en él y no en los otros. Estamos en un tema de individualización, palabra cuya raíz - individuo- es bien expresiva de eso: pasar de lo general, de la pluralidad, del colectivo, a cada "individuo". Hay que atender no solo al hecho, sino también a la persona. Y hay factores diferenciales personales.

b) Desde el punto de vista de la pena concreta asignada se justifica de forma sobrada en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia, donde la Sala, además, explica su forma de operar en otros supuestos semejantes. La no despreciable elevación sobre los mínimos posibles (ocho años para los autores; cinco años para los cómplices) se basa en el importante volumen de cocaína manejado y en la pluralidad de personas movilizadas para la operación de forma concertada. Aunque no llegase a colmar los requisitos para entender que estábamos ante una organización supone un plus de gravedad. Además es una operación de importación lo que ha sido factor legal de agravación hasta fechas recientes. Son factores razonables. No hay arbitrariedad alguna en esa razonada concreción penológica. que no es caprichosa. Obedece a una previa reflexión exteriorizada. En el terreno de la concreción última del quantum penológico es exigible la exteriorización de las razones tomadas en consideración, pero no una expresión imposible de unas reglas que justifiquen de forma apodíctica y con exactitud la extensión elegida (vid. STC 28/2007, de 12 de febrero y STS 578/2012, de 26 de junio ). Imponer una pena muy por encima del mínimo es fórmula idónea para atender a esas circunstancias que se resaltan por la Audiencia.

En el caso de los cómplices, además, puede tomarse en consideración que nos enfrentamos a lo que inacadémicamente podríamos llamar "cuasi autoría". Es una complicidad extremadamente próxima a los niveles inferiores de coautoría. La Sala ha sido indudablemente generosa al catalogar como auxilio secundario determinadas aportaciones.

Ambos motivos son improsperables

DÉCIMO SEXTO

Como lo es, también, el segundo motivo del recurso de Alexander .

Amparado en el art. 849.1º considera indebidamente inaplicados los arts. 66.1 y 21.6 CP .

La argumentación toma pie de un claro error material de la sentencia. El ahora recurrente reclamó en la instancia la apreciación de una atenuante basada en su drogadicción. Nada se dice al respecto en los hechos probados. En el fundamento de derecho sexto sí se aborda esa temática de forma extensa: con lujo de argumentos y elogiable minuciosidad se rechaza la petición de manera inequívoca: " No puede aplicarse circunstancia atenuante alguna porque no se acredita anulación ni déficit de raciocinio al tiempo de ejecutar su conducta" acaba concluyendo ese fundamento de derecho.

La concreción penológica se hace prescindiendo de toda circunstancia atenuante (fundamento de derecho séptimo).

Lo que sucede es que en la parte dispositiva se ha deslizado una errata al hacerse constar equivocadamente que se aprecia la atenuante de drogadicción en el recurrente.

Es patente -no puede albergarse la más mínima duda- que estamos ante un error material susceptible de ser corregido en cualquier momento ( art. 267 LOPJ ) lo que corresponderá hacer, en su caso, a la Sala de instancia.

Consciente de ello, el recurrente de manera subsidiaria solicita la apreciación de esa atenuación reclamada y denegada. Se alega que es consumidor de cocaína desde hace veinte años.

Aún pudiendo suplirse la omisión de toda mención en los hechos probados por la alusión que se hace a esa adicción en el fundamento de derecho sexto, no puede acogerse la petición. No basta la mera condición de adicto a una sustancia estupefaciente para hacerse acreedor de una atenuante. El tipo de participación reflexiva que desenvuelve y el nivel de la operación diluyen toda posibilidad de construir sobre ese mero dato -adicción antigua, sin señales de déficit de raciocinio relevante- una atenuante. Ese tipo de adicción quizás en algún supuesto podría dar vida a una atenuación en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual alentado exclusivamente por el fuerte impulso de satisfacer la propia dependencia. Pero carece de toda aptitud para desempeñar ese papel en una operación como la descrita en los hechos probados.

DÉCIMO SÉPTIMO

El cuarto motivo del recurrente Erasmo protesta por la cuantificación de la pena de multa pues la defensa habría impugnado el informe sobre la valoración de la droga obrante a los folios 76 y 891.

Es una impugnación puramente formal. Los autores de la valoración como señala el Fiscal, haciéndose eco de lo que también expone el párrafo final del fundamento quinto de la sentencia, comparecieron al acto del juicio oral sin que la defensa hiciese pregunta alguna sobre esa cuestión, demostrando cierto desinterés por la misma. Por lo demás no hay nada que permita dudar de las tablas oficiales notorias que publicitan esas valoraciones (vid STS 1072/2012, de 11 de diciembre ).

No puede prosperar el motivo.

DÉCIMO OCTAVO

Al hilo del motivo anterior y de otros anteriores de otros recurrentes amparados en el art. 849.1º ó en el art 852 LECrim , formula el Ministerio Público un apoyo que en realidad es un recurso adhesivo en favor de los recurrentes por razones distintas a las alegadas. Está introduciendo, un motivo nuevo de casación por iniciativa propia aprovechando los recursos ajenos. Tiene plena legitimación para ello sin que sea obstáculo la posición que mantuvo en la instancia (la doctrina de los propios actos no afecta al Ministerio Fiscal dado su papel institucional y su vinculación al principio de legalidad; vid. art. 94 del Reglamento Orgánico del Ministerio Fiscal ).

El doble motivo del implícito recurso adhesivo se edifica sobre el art. 849.1º:

a) denunciando una aplicación indebida de los arts. 63 y 70 CP en relación a la pena de multa. La degradación obligada para los condenados como cómplices e impuesta por el art. 63 CP ha de extenderse también a la pena de multa; y

b) la cuantificación indebida de la pena de multa para los autores, pues supera el máximo legal (art. 368 y 369).

Tiene razón en ambos extremos.

En cuanto a la multa impuesta a los cómplices hay que reseñar que pese a la ausencia de una especifica regla legal, el Pleno no jurisdiccional de esta sala Segunda en su acuerdo de 22 de julio de 2008 sentó como criterio la degradabilidad de las multas proporcionales aplicando por analogía las reglas de las otras penas. De conformidad con ello procede casar la sentencia de instancia en ese particular tal y como interesa el Fiscal dictar segunda sentencia ajustando el importe de la multa a esa obligada degradación.

En cuanto a la multa fijada para los autores, si el valor de la droga estaba cuantificado en 5.652.578,5 euros (como señalan los hechos probados aunque luego en el fundamento del derecho quinto se desliza otra cifra con ligeras variaciones derivadas presumiblemente de la divergencia entre el peso bruto y el neto) el cuádruplo que es el máximo legal se rebasa en la multa impuesta, aunque sea por pocos euros. Ha de ser también corregido ese error puesto de manifiesto por el Ministerio Fiscal.

Se estiman ambos motivos adhesivos.

DÉCIMO NOVENO

Habiéndose estimado el recurso adhesivo del Fiscal en beneficio de todos los recurrentes procede declarar las costas de oficio.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación adhesivo del MINISTERIO FISCAL contra Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, por estimación de los dos motivos de tal recurso y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por Agustín , Eliseo , Lázaro , Teodoro , Alexander , Erasmo , Lucas y Víctor , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas que condenó a los recurrentes como autores responsables de un delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado Mixto nº Uno de San Lucar La Mayor (Cádiz), fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, y que fue seguida por un delito contra la salud pública contra los recurrentes, teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen y bajo la Presidencia del Primero y la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO. - Se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- El valor de la droga ocupada según los hechos probados asciende a 5.692.978,5 euros ó a 5.628.978,9193 euros si atendemos a lo que se dice en el fundamento de derecho quinto que se ajusta a la valoración del segundo informe. Ante esa contradicción interna hay que acudir a la cifra más favorable que es la segunda. Se ha catalogado como cómplices a Alexander , Erasmo , Lucas y Víctor . El art. 63 prescribe en esos casos el descenso en un grado. Procede rebajar también la pena de multa. La degradación de la pena pecuniaria se ha de llevar a cabo aplicando por analogía las reglas del art. 70 CP , estimándose que no hay razones para elevarse sobre el mínimo legal: 2.814.490 euros.

La responsabilidad personal subsidiaria ha de ser excluida. Pese a que no se ha impugnado tal extremo la necesidad de una nueva cuantificación de la multa obliga a plantearse su procedencia: no cabe por virtud de lo dispuesto en el art. 53.4 CP según la interpretación de esta Sala. Para fijar el límite de cinco años hay que adicionar también los días resultando de esa eventual responsabilidad personal subsidiaria. Si no se hiciera así tendrá mejor condición absurdamente el condenado a 5 años y 1 día que el condenado a 5 años.

En cuanto a los autores tampoco se detectan razones para incrementar el mínimo legal ya de por sí de magnitud elevada, máxime cuando la sustancia ha sido incautada: 5.628.980 euros.

La eficacia extensiva del recurso previsto en el art. 903 LECrim lleva a proyectar la modificación al condenado no recurrente.

FALLO

Se sustituye la pena de multa fijada en la sentencia de instancia para Alexander , Erasmo , Lucas y Víctor por la de 2.814.490 € (dos millones ochocientos catorce mil cuatrocientos noventa euros) suprimiéndose la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Y para Cosme , Agustín , Eliseo , Lázaro , Teodoro se fija la multa de 5.628.980 € (cinco millones seiscientos ventiocho mil novecientos ochenta euros).

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la Sentencia de instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquin Gimenez Garcia Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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