STS, 19 de Diciembre de 2013

Con fecha 11 de octubre de 2012, la Procuradora Doña Nuria Munar Serrano, en nombre y representación de la entidad mercantil Tarragona Power S.L., presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo frente al Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 2011, por el que se ejecuta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2010 pronunciada en el recurso contencioso-administrativo número 123 de 2008 , por la que se anuló el Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 2 de noviembre de 2007, asignando derechos de emisión a las instalaciones de la referida entidad mercantil Tarragona Power S.L., al que se adjuntaba copia del acuerdo administrativo impugnado y documento acreditativo del poder conferido a la Procuradora compareciente, y, mediante diligencia de ordenación de fecha 16 de octubre de 2012, se formó rollo de Sala y se requirió a la recurrente para que, en el plazo de diez días, presentase certificación del acuerdo para interponer el recurso y acreditamiento de pago de la tasa judicial, acreditado lo cual se tuvo por interpuesto el recurso y se ordenó requerir a la Administración demandada para que remitiese, en el plazo de veinte días, el expediente administrativo, ordenándole que practicase los emplazamientos previstos legalmente y acordando de oficio que se anunciase la interposición del recurso en el Boletín Oficial del Estado.

Recibido el expediente administrativo y publicado el anuncio de interposición del recurso en el Boletín Oficial del Estado, mediante diligencia de ordenación de fecha 10 de enero de 2013 se tuvo por comparecidos y parte al Abogado del Estado, en la representación de la Administración General del Estado, y a la Procuradora Doña María Jesús Gutiérrez Aceves, en nombre y representación de EON GENERACION S.L., y a la Procuradora Doña María Rosario Victoria Bolívar, en nombre y representación de ENDESA S.A., mandando entregar el expediente administrativo a la representación procesal de la entidad Tarragona Power S.L. para que, en el plazo de veinte días, dedujese la demanda, lo que llevó a cabo mediante escrito presentado con fecha 11 de febrero de 2013.

La demanda presentada por la representante procesal de Tarragona Power S.L. se basa en que en el acuerdo impugnado del Consejo de Ministros, de fecha 1 de julio de 2011, por el que se ejecuta la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de fecha 29 de diciembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 123 de 2008 , se lleva a cabo una incorrecta, por insuficiente, asignación individualizada de derechos de emisión, declarada en la indicada sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo, al mismo tiempo que expresa que ha promovido un incidente para ejecución de la misma sentencia en el propio proceso en el que se pronunció número 123 de 2008, y finalmente expone que formuló reclamación, con fecha 25 de enero de 2012 , por responsabilidad patrimonial de la Administración debido a que no se le han asignado los derechos de emisión que le fueron reconocidos a la entidad mercantil demandante en la tan repetida sentencia de esta Sala de fecha 29 de diciembre de 2010 , concretando los extremos o conceptos a que se extendía tal reclamación de responsabilidad patrimonial, que fue desestimada por resolución de 8 de enero de 2013 del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, para seguidamente aducir los fundamentos jurídicos que, a su juicio, son aplicables a la pretensión ejercitada partiendo del hecho, ya relatado, de que la sentencia, cuya ejecución se acuerda por el Consejo de Ministros con fecha 1 de julio de 2011, no se limita exclusivamente a ordenar la motivación del acuerdo de asignación individualizada de emisión de gases de efecto invernadero sino que declaró también que la entidad demandante Tarragona Power S.L. había resultado discriminada en la referida asignación, por lo que el acuerdo administrativo impugnado no entraña una ejecución completa de la sentencia al limitarse a subsanar el defecto de motivación sin entrar en el fondo de la cuestión, que no es otro que la correcta asignación sustantiva de derechos de emisión a Tarragona Power S.L., insistiendo en que ésta ha sufrido una discriminación y terminando con la súplica de que: «a) Declare la nulidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 2011; y b) Condene a la Administración del Estado a entregar gratuitamente a Tarragona Power S.L. un millón doscientos nueve mil trescientos setenta y ocho (1.209.378) derechos de emisión adicionales, más las diferencias de valoración generadas entre el tiempo en que se debieron entregar y el momento en que se entreguen y los intereses de demora y procesales correspondientes, todo ello en aplicación del apartado "4.A.b Cogeneración: epígrafe 1.b de la Ley 1/2005" del Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2008-2012.», solicitando por otrosí el recibimiento del proceso a prueba y señalando su cuantía como indeterminada, a cuya demanda adjuntó tres documentos, algunos de los que, como el primero y tercero, cuentan, a su vez, con diferentes documentos.

Mediante diligencia de ordenación, de fecha 14 de febrero de 2013, se acordó dar traslado al Abogado del Estado para que, en el plazo de veinte días, contestase por escrito a la demanda presentada, lo que llevó a cabo con fecha 15 de marzo de 2013, aduciendo, sustancialmente, que el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado, en contra del parecer de la representación procesal de la entidad mercantil demandante, ha ejecutado correctamente la sentencia pronunciada por esta Sala y Sección del Tribunal Supremo que condenaba a motivar la resolución de asignación individualizada de derechos de emisión de gases de efecto invernadero sin que dicha sentencia se pronunciase sobre la existencia de los derechos que pudieran corresponderle ni acerca de que hubiese sufrido discriminación alguna, de manera que el acuerdo del Consejo de Ministros recurrido explica las fórmulas aplicadas, los ajustes y correcciones determinando las asignaciones que corresponden a la demandante para cada uno de los años del periodo 2008-2012, al mismo tiempo que apunta que el incidente promovido en ejecución de sentencia y el presente proceso versan sobre la misma cuestión, cual es si el acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de julio de 2011 ejecutó adecuadamente o no la sentencia de esta Sala y Sección de fecha 29 de diciembre de 2010 , llegando a la conclusión, después de analizar lo declarado en la mencionada sentencia, de que el acuerdo impugnado, al motivar y expresar las razones por las que la asignación se hace como a las centrales de ciclo combinado de gas natural y no como a la cogeneración, ha ejecutado correctamente lo declarado y dispuesto en la sentencia en cuestión de fecha 29 de diciembre de 2010 , terminando con la súplica de que se desestime la demanda por ser el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado ajustado a derecho con imposición de costas a la demandante, oponiéndose al recibimiento del pleito a prueba.

Mediante diligencia de ordenación de 19 de marzo de 2013 se tuvo por contestada la demanda por el Abogado del Estado y se dió traslado a las representaciones procesales de EON COGENERACION S.L. y de ENDESA S.A. para que, en el plazo de veinte días, formulasen la contestación a la demanda, para lo que se les puso de manifiesto el expediente administrativo en Secretaría, si bien por diligencia de ordenación, al no haber realizado aquéllas uso de su derecho, se declaró caducado el mismo con fecha 10 de mayo de 2013, lo que se notificó a las partes.

Mediante providencia de 22 de mayo de 2013 se admitieron las pruebas documentales propuestas por la representación procesal de la entidad demandante y se tuvieron por apartados los documentos presentados con la demanda, declarándose, con fecha 4 de julio de 2013, terminado y concluso el periodo de proposición y práctica de prueba concedido, al mismo tiempo que se concedió a la representación procesal de la entidad mercantil demandante el plazo de diez días para que presentase escrito de conclusiones sucintas, lo que efectuó con fecha 23 de julio de 2013, reiterando que el objeto del recurso contencioso-administrativo es la impugnación del Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 1 de julio de 2011 en cuanto tuvo por ejecutada la Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 29 de diciembre de 2010 , estimatoria del recurso contencioso-administrativo deducido por Tarragona Power S.L. frente a la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones de su titularidad para el periodo 2008-2012, realizada por el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de noviembre de 2007, en cuya sentencia se declara la falta de motivación de este acuerdo del Consejo de Ministros recurrido y la discriminación en la asignación de derechos realizada, existiendo aspectos de la referida sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo pendientes de ejecución, para refutar seguidamente el contenido de la contestación a la demanda e insistir en la discriminación que Tarragona Power S.L. ha sufrido en relación con las centrales de carbón, discriminación que, una vez pronunciada la referida sentencia firme, no puede continuar repitiendose, pues, de lo contrario, la sentencia resultaría carente de utilidad para la demandante, cuyas pretensiones fueron estimadas, y así finalizó con la súplica de que se dicte sentencia de conformidad con la súplica de la demanda.

Evacuado el traslado para conclusiones por la representación procesal de la demandante, se dio traslado al Abogado del Estado y a las representaciones procesales de las dos entidades mercantiles comparecidas como codemandadas para que, en el plazo común de diez días, presentasen sus conclusiones, lo que solamente efectuó el Abogado del Estado con fecha 10 de septiembre de 2013, quien se limitó a dar por reproducidas las alegaciones de su escrito de contestación a la demanda con reiteración de lo pedido en ésta, por lo que, mediante diligencia de ordenación de fecha 26 de septiembre de 2013, se tuvo por evacuado el trámite de conclusiones por el Abogado del Estado y se declaró caducado el derecho de las entidades mercantiles comparecidas como recurridas para evacuarlo, lo que se notificó a las partes, y, con fecha 22 de octubre de 2013, se declararon conclusas las actuaciones que quedaron pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó para votación y fallo el día 4 de diciembre de 2013, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por al Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate,

Como reconoce la propia representación procesal de la entidad demandante, el objeto de este pleito lo constituye la incorrecta asignación individualizada de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, declarada por sentencia pronunciada por esta Sala y Sección con fecha 29 de diciembre de 2010 en el recurso contencioso-administrativo número 123 de 2008 , y realizada, en cumplimiento de esta sentencia, por el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado de fecha 1 de julio de 2011, que, a su vez, ha llevado a la propia entidad mercantil aquí demandante a plantear un incidente de ejecución de la referida sentencia firme en el que se ha pedido también que se anule el indicado acuerdo del Consejo de Ministros por cuanto supone una ejecución defectuosa e incompleta de la aludida sentencia de esta Sala de fecha 29 de diciembre de 2010 y que se despache ejecución contra la Administración a fin de que haga entrega a la entidad, ahora demandante y allí ejecutante, de 1.209.378 derechos de misión adicionales, que, como hemos recogido en el antecedente tercero de esta sentencia al transcribir la súplica de la demanda, es la misma cantidad que aquí se solicita, incidente en el que ha recaído auto de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de fecha 25 de junio de 2013 , en el que, por las razones en el mismo expuestas, se acuerda requerir a las partes para que, en el plazo común de quince días, aleguen acerca de si los preceptos que fundamentan el acuerdo del Consejo de Ministros han sido anulados, y, en su caso, sobre la forma de ejecutar la sentencia de 29 de diciembre de 2010 y acerca de si procediese incoar incidente de imposibilidad de ejecutarla.

Este modo de operar la entidad mercantil divide la continencia del proceso de ejecución y podría generar resoluciones contradictorias, de manera que en este juicio, en el que se postula la declaración de nulidad del acuerdo del Consejo de Ministros dictado en ejecución de nuestra sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010 pronunciada en el recurso contencioso- administrativo número 123 de 2008 , al mismo tiempo que se pide « la condena de la Administración del Estado a entregar a la entidad mercantil demandante 1.209.378 derechos de misión de gases de efecto invernadero adicionales más las diferencias de valoración generadas entre el tiempo en que se debieron entregar y el momento en que se entreguen además de los intereses de demora y procesales correspondientes, y todo ello en aplicación del apartado "4.ab Cogeneración: epígrafe 1 b de la Ley 1/2005" del Plan Nacional de Asignación de derechos de Emisión 2008-2012 », es necesario fijar los términos y alcance de esa nuestra sentencia, de los que hemos de deducir si el acuerdo impugnado del Consejo de Ministros es ajustado a derecho por dar exacto cumplimiento a lo dispuesto en aquélla o, por el contrario, se aparta de la misma, en cuyo caso sería nulo conforme a lo establecido en el articulo 103.4 de la Ley de esta Jurisdicción .

La decisión que aquí adoptemos habrá de condicionar necesariamente la resolución del incidente abierto en la ejecutoria de aquélla, donde hemos pronunciado el auto del que antes hemos hecho mención.

Debemos, en primer lugar, examinar las pretensiones que la ahora demandante dedujo en el proceso finalizado por la sentencia que el acuerdo del Consejo de Ministros asegura cumplir.

En aquélla demanda, que dio lugar al proceso seguido en esta Sala y Sección del Tribunal Supremo bajo el número 123 de 2008 , se solicitó, como primera y principal pretensión, que: « Anule y deje sin efecto el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión correspondiente al periodo 2008-2012, por vulnerar el artículo 54.1a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ».

Con carácter subsidiario a la anterior pretensión se solicita que: « se declare contrario a derecho y anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007 respecto de la aplicación de los apartados 4, letra A, y 5, letra B del PNA 2008- 2012, por las razones expuestas en los Fundamentos de Derecho Tercero y Quinto del presente recurso ».

Alternativamente a la anterior pretensión , se reclamó: « declare contrarios a derecho y anule el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007 en lo relativo a la aplicación de los apartados 4, letra A , y 5, Letra B del PNA 2008-2012, por vulneración del artículo 88.3 del Tratado CE , tal como se expone en el Fundamento Cuarto del presente recurso ».

Pues bien, en nuestra sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo número 123 de 2008 ) dimos entera satisfacción a la pretensión deducida con carácter principal por la entonces y ahora demandante, es decir a aquélla en la que se solicitó la anulación del Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión de gases de efecto invernadero correspondientes al periodo 2008-2012, por vulnerar el artículo 54.1 a) de la Ley 30/1992 .

Así quedó claramente expresado en aquella nuestra sentencia al declarar en el tercero de sus fundamentos jurídicos los siguiente: «Del examen de la demanda podemos deducir tres diferentes argumentaciones en apoyo de la pretensión anulatoria del mencionado Acuerdo del Consejo de Ministros.

»En primer lugar se plantea la vulneración del artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA ), poniendo de manifiesto la recurrente la inexistencia de una respuesta expresa y concreta a las alegaciones realizadas por la misma entidad en fecha de 1 de agosto de 2007, en su escrito denominado "Observaciones a la propuesta de asignación individualizada de derechos de emisión del Plan Nacional de Asignación 2008-2012". Se expone que se desconocen las operaciones con las que se ha concluido en la cantidad asignada a la recurrente, recordando que las citadas alegaciones hacían referencia a que la metodología utilizada suponía una discriminación que beneficiaba a las centrales térmicas de carbón frente a las de ciclo combinado, y que ---incidiéndose en el vicio de falta de motivación--- ni siquiera han sido tomadas en consideración. Igualmente se destaca por la recurrente la ausencia de referencia a los parámetros utilizados para el cálculo de las asignaciones individuales en el sector eléctrico, así como a la falta de explicación de las operaciones que han dado lugar a la resolución; la recurrente reproduce lo que se contiene en el apartado "Metodología general" del escrito de notificación, en el que, según se expresa, para nada se refiere a las operaciones realizadas y en nada se alude a los derechos asignados en relación con las instalaciones de las que es titular la recurrente.

»La alegación ha de ser acogida de conformidad con la línea jurisprudencial establecida por la Sala en esta materia, a partir de las SSTS de 1 de octubre de 2008 en las que la Sala afrontó, entre otra muchas, la cuestión relativa a la falta de motivación en la asignación por parte del Consejo de Ministros:

"Hemos de acoger la demanda formulada por la entidad recurrente, y hemos de hacerlo debido a la ausencia de motivación suficiente en las Resoluciones administrativas objeto de las pretensiones deducidas en el presente recurso.

Si bien se observa, en la notificación recibida por la entidad recurrente del Acuerdo del Consejo de Ministros de 21 de enero de 2005, podemos encontrar dos expresiones que cuentan con una cierta relación con la motivación cuya ausencia se destaca por la entidad recurrente; en el párrafo segundo se expone que el Consejo de Ministros, ha procedido a la concreta asignación gratuita de derechos de emisión correspondientes a la entidad recurrente "en base a lo establecido en la legislación citada en el párrafo anterior, la documentación aportada por el solicitante relativa a la instalación y que obra en poder de la Administración --- incluyendo las pertinentes alegaciones---", añadiéndose en el párrafo tercero siguiente que "en particular, en relación con su alegación le informamos que se ha recalculado su asignación individual siguiendo los criterios y metodologías establecidos en el Real Decreto 1866/2004, de 6 de septiembre, por el que se aprueba el Plan Nacional de Asignación de derechos emisión 2005/2007".

Por su parte, en el Acuerdo del Consejo de Ministros de 9 de junio de 2006, en el que se resuelve el concreto recurso de reposición de la recurrente, debemos destacar unas genéricas referencia a unas argumentaciones relativas al derecho de igualdad y a la posición de difícil sostenimiento de las empresas, y una escueta referencia final en el sentido de que "la asignación final se ha aplicado estrictamente el apartado 4.A.b del Plan Nacional de Asignación aprobado por R.D. 1866/04 modificado por el R.D. 60/05, en el que se detalla la metodología para la asignación de derechos a las instalaciones de los sectores industriales afectados".

(...) La exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (antes, artículo 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ), teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 Constitución Española (CE ) y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 CE , sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa). Por su parte, la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada por el Consejo Europeo de Niza de 8/10 de diciembre de 2000 incluye dentro de su artículo 41, dedicado al "Derecho a una buena Administración", entre otros particulares, "la obligación que incumbe a la Administración de motivar sus decisiones". Tal precepto se contempla en la actualidad como el futuro artículo II - 101 del Tratado por el se establece una Constitución para Europa.

Bien significativa resulta la Sentencia de 7 de noviembre de 2007 dictada por el Tribunal de Primera Instancia de la Unión Europea (en relación con la asignación de derechos de emisión el Alemania): "Con carácter previo, procede recordar que el cumplimiento de la obligación de motivación en virtud del artículo 253 CE , tal como la pone de relieve el artículo 9, apartado 3, última frase, de la Directiva 2003/87 , relativo a las decisiones de rechazo de un PNA o parte del mismo adoptadas por la Comisión, reviste una importancia aún más fundamental dado que, en el caso de autos, con arreglo al artículo 9, apartado 3, de dicha Directiva, el ejercicio de la facultad de control de la Comisión implica realizar evaluaciones económicas y ecológicas complejas y que el control de la legalidad y el fundamento de estas evaluaciones que efectúa el juez comunitario está restringido (véase, en este sentido, la sentencia del Tribunal de Justicia de 21 de noviembre de 1991, Technische Universität München, C- 269/90 , Rec. p. I-5469, apartado 14)" (& 168).

Debemos, pues, anular los Acuerdos expresados, sin necesidad de analizar los demás argumentos utilizados, y sin que proceda un pronunciamiento acerca de la concreta pretensión que se ejercita, por los motivos expresados, ya que no podemos afirmar que a la capacidad productiva verificada por la Junta de Andalucía ---y por tanto vinculante--- le correspondan, efectivamente, los derechos de emisión que en concreto se reclaman".

» Sobre las misma cuestión de falta de motivación deben citarse otras SSTS de 1 de octubre de 2008 (tres de la misma fecha citada ), así como las de 2 , 18 , 19 y 27 de noviembre de 2008 , y, 8 , 14 , 16 y 20 de julio de 2010 .

»Pues bien, tal doctrina resulta de aplicación al supuesto de autos ante (1) la ausencia en la Resolución (y en su notificación) de la explicación del proceso por el que se llega a la asignación concreta realizada ---y a su aumento tras las Alegaciones de la recurrente---, y, (2) ante la ausencia de respuesta a las concretas observaciones de la misma recurrente a la propuesta de asignación individualizada.

»Si repasamos el contenido de estas la recurrente, en síntesis, expone:

1. Haber acreditado su condición de cogenerador, y partiendo de tal condición plantea la cuestión esencial de fondo que debiera haber tenido respuesta expresa.

2. En concreto, la cuestión planteada era la diferencia de trato existente entre los apartados 4.A.a y 4.A.b; mientras que el primero (4.A.a) es un epígrafe específico para las centrales de ciclo combinado (y, dentro de ellas, las que también funcionan como cogeneradoras dado que dan servicio de vapor a instalaciones industriales), en el segundo (4.A.b) se establece el tratamiento para las cogeneraciones. Pues bien, exponía la recurrente que la asignación para las centrales del primer apartado de un factor de emisión mayorado sobre la mejor tecnología posible para ciclo combinado (en concreto 0,375 toneladas CO2/MWh), carece de justificación técnica, jurídica o económica que soporte la distinción entre ambos tipos de centrales por cuanto el ahorro de energía primaria ---y de derechos de emisión--- es incluso superior en las centrales de ciclo combinado con cogeneración de alta eficiencia que en la cogeneración de hasta 50 MW normalmente enmarcada en el epígrafe 4.A.b.

3. Por ello la recurrente solicitaba en concreto que, debiendo considerarse a las instalaciones de la recurrente como una cogeneración, tendría derecho a percibir los derechos asignados a las mismas bajo el epígrafe 4.A.b, y no 4.A.a, utilizado en la propuesta de asignación. Y;

4. Con un carácter mas genérico ---que es la auténtica cuestión de fondo que se expondrá en las otras alegaciones de la demanda--- se señalaba por la recurrente que "un Ciclo Combinado con Cogeneración queda claramente penalizado por el cálculo, ya que, al necesitar suministrar permanentemente vapor a su cliente industrial, tiene un mayor número anual de horas de producción que un Ciclo Combinado en Régimen Ordinario".

»Pues bien todo ello, como sabemos ha carecido de la respuesta adecuada por parte de la Administración, debiendo acogerse la demanda con anulación de la Resolución y asignación impugnada.».

En este fundamento jurídico se contiene la razón de la decisión de nuestra sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimamos el presente recurso contencioso administrativo número 123/2008 interpuesto por la entidad la entidad TARRAGONA POWER, S. L. contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de fecha 2 de noviembre de 2007, por el que se aprueba la asignación individual de derechos de emisión a las instalaciones de la titularidad de la entidad recurrente, incluidas en los apartados a) y c) del epígrafe 1 el anexo I de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula el régimen del comercio de derechos de emisión de gases efecto invernadero, y, en consecuencia:

1. - Declaramos dicho Acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 2 de noviembre de 2007, contrario a Derecho y, en consecuencia, lo anulamos, en el concreto particular al que el recurso se refiere.

2. - No hacemos condena en las costas del presente recurso contencioso administrativo.».

Es cierto que en esa nuestra sentencia, de fecha 29 de diciembre de 2010 , se contiene un cuarto fundamento jurídico, en el que se recoge, a mayor abundamiento, lo declarado por esta Sala y Sección del Tribunal en su sentencia de 7 de diciembre de 2010 , en la que, a su vez, se hace una mención a la previa sentencia de la propia Sala y Sección de fecha 4 de marzo de 2010 (recurso contencioso-administrativo número 21 de 2007 ), pero tal cuestión, relativa al tratamiento diferencial en relación con las centrales de carbón, no constituye la razón de decidir, y así se desprende del último párrafo del fundamento jurídico tercero, al indicar que lo expuesto anteriormente, es decir la cuestión relativa al carácter de cogenerador de la entidad demandante y la diferencia de trato existente entre los apartados 4.A a y 4.A b, no recibió respuesta de la Administración, por lo que (se dice en la repetida sentencia) debe acogerse la demanda con anulación de la Resolución y asignación impugnada.

Es más, la propia entidad ahora y entonces demandante nos vuelve a pedir en la demanda formulada en este pleito número 518 de 2012 que la condena a la Administración del Estado a la entrega gratuita de determinados derechos de emisión adicionales, más las diferencias de valoración y los intereses de demora y procesales, se realice en aplicación del apartado 4.A.b Cogeneración: epígrafe 1 b de la Ley 1/2005, del Plan Nacional de Asignación de Derechos de Emisión 2008-2012.

Es decir, la entidad mercantil demandante sostiene que no se le debió aplicar el criterio del apartado 4.A.a), específico para las centrales de ciclo combinado, sino el epígrafe del apartado 4.A.b), propio de la cogeneración.

El hecho de que la Administración, en el acuerdo impugnado del Consejo de Ministros, no hubiese explicado o motivado la aplicabilidad de uno u otro epígrafe en atención de las características de las instalaciones de la demandante fue la razón por la que se anuló el referido acuerdo.

Pues bien, en el acuerdo del Consejo de Ministros, de fecha 1 de julio de 2011, ahora recurrido, se hacen explícitas esas razones, por lo que dicho acuerdo viene a dar puntual cumplimiento a nuestra sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo número 123 de 2008 ).

En el referido acuerdo se abunda en los argumentos para justificar la asignación de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero con arreglo al epígrafe 4.A.a del Plan Nacional de Asignación 2, aprobado por Real Decreto 1370/2006, de 24 de noviembre, modificado por Real Decreto 1402/2007, de 29 de octubre, y así, antes de proceder al concreto cálculo para la asignación de derechos de emisión de la central térmica mixta y por las calderas de vapor, se expresa que: « La instalación TARRAGONA POWER S.L., ubicada en el término municipal de Tarragona, consta de una central térmica mixta de ciclo combinado y de calderas de vapor.

Las calderas de vapor entraron en funcionamiento en el año 2001 y la central térmica mixta de ciclo combinado lo hizo en el año 2004.

A los efectos de la clasificación de la instalación, según los epígrafes del anexo. I de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por la que se regula e régimen del comercio de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, y de la aplicación de la metodología correspondiente del Plan nacional de asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero, 2008-2012 (PNA2), la central térmica está incluida en el grupo de instalaciones mixtas asociadas a centrales térmicas de ciclo combinado, que generan energía eléctrica en régimen ordinario y funcionan también como cogeneraciones, dado que dan servicio de vapor a una instalación industrial.

Dichas instalaciones están incluidas en el epígrafe 1.a de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, por lo que la metodología a emplear es la que figura en el epígrafe 4.A.a del PNA2, "Generación eléctrica de servicio público epígrafe 1.a de la Ley 1/2005" en su apartado "Centrales térmicas de ciclo combinado (CTCC)", y no la correspondiente al epígrafe 4.A.b. "Cogeneración: epígrafe 1.b de la Ley 1I/2005".

Esto es así porque, al contrario de lo que sucede en el caso de las cogeneraciones cuyo objeto principal es la producción de vapor para procesos industriales, en las centrales térmicas mixtas de ciclo combinado la mayoría de su producción es energía eléctrica, teniendo la producción de vapor una repercusión marginal.

Otra manifestación de la diferencia entro ambos tipos de tecnología es que las instalaciones de generación de energía eléctrica de servicio público del epígrafe 1.a de la Ley 1/2005, de 9 de marzo, se encuentran inscritas en el Registro de Instalaciones de Producción en Régimen Ordinario (Sección 1ª) del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

Las instalaciones mixtas asociadas a centrales térmicas de ciclo combinado, que son tres instalaciones en España, disponen, consecuentemente, de autorización de la Dirección General de Política Energética y Minas como centrales de ciclo combinado, estando incluidas en el Registro Administrativo de Instalaciones de Producción de Energía Eléctrica de Régimen Ordinario.

Por el contrario, el sector de la cogeneración es un sector que por sus especiales características de ahorro de energía primaria en la producción conjunta de vapor y electricidad, con las consiguientes reducciones en las emisiones, es considerado de forma diferente, estando sometido a un Régimen Especial, con unas primas a la producción o unas tarifas reguladas que hagan viables dichas instalaciones. Las instalaciones de cogeneración se encuentran inscritas en el Registro de Instalaciones de Producción en Régimen Especial del Ministerio de lndustria, Turismo y Comercio.

La central térmica mixta propiedad de TARRAGONA POWER, S.L. está inscrita de forma definitiva en el Registro de Instalaciones de Producción en régimen ordinario, mediante Resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 29 de junio da 2004, y ello es prueba de que dicha instalación, a los efectos de la Ley 1/2005 , debe estar incluida en el epígrafe 1.a del anexo a la misma. Si se considerara como una cogeneración, la instalación debería estar incluida en el Registro de instalaciones de Producción en Régimen Especial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, lo que no es el caso.

Así mismo, es preciso señalar que si el tratamiento dado en el PNA2 al sector de la cogeneración es igual que el aplicado al resto de los sectores industriales, es decir, se otorgan derechos por el total de las emisiones previstas por la producción conjunta de vapor y electricidad.

Por el contrario, el PNA2 da a las instalaciones mixtas asociadas a centrales térmicas de ciclo combinado el mismo tratamiento que el aplicable a éstas, pero incrementando el factor de emisión, al considerar el valor de 0,375 t CO2/MWh, en vez de 0,365 t CO2/MWh de las centrales de ciclo combinado, para tener en cuenta el exceso de emisiones derivadas de la generación de vapor para el proceso industrial.

Son situaciones que nada tienen que ver entre sí; y, por tanto, su normativa de asignación ha sido objeto de tratamiento diferenciado en el PNA2.

Por otro lado, hay que apuntar que para las calderas de vapor se ha empleado la metodología que figura en el epígrafe 4.A.c del PNA2 "Otra combustión: epígrafe 1.c de la ley 1/2005". ».

En contra del parecer de la representación procesal de la entidad recurrente, nuestra sentencia, cuya ejecución lleva a cabo el acuerdo del Consejo de Ministros impugnado de fecha 1 de julio de 2011, no declaró que se hubiese producido una discriminación al asignar los derechos de emisión de gases de efecto invernadero a la entidad mercantil demandante ni tampoco que el cálculo se debiese hacer conforme a uno u otro epígrafe sino que dispuso que la Administración del Estado demandada explicase o motivase su decisión de elegir el epígrafe correspondiente.

El que dicha sentencia transcriba lo declarado en otra anterior respecto al trato de favor recibido por las centrales de carbón en perjuicio de las centrales de gas no implica que a la demandante en aquel pleito hubiese que asignarle mayores derechos de emisión de gases de efecto invernadero, entre otras razones porque, una vez estimada la pretensión principal, no cabe entrar a examinar la formulada con carácter subsidiario, en la que precisamente se planteaba ese trato discriminatorio e injustificado respecto a las centrales de ciclo combinado y otro tanto cabe decir respecto de la pretensión ejercitada con carácter alternativo a la subsidiaria.

En definitiva, la tesis de la que parte la entidad recurrente para sostener la ilegalidad del acuerdo del Consejo de Ministros impugnado no es exacta, ya que la sentencia, de cuyo ejecución se trata, no examinó ni se pronunció acerca de si la asignación de derechos de emisión de gases de efecto invernadero era insuficiente y discriminatoria, sino que, con estimación de la pretensión principal, declaró que no estaba motivada, por lo que anuló el acuerdo del Consejo de Ministros en el que se efectuaba dicha asignación y por consiguiente, al haberse explicado, de forma clara y suficiente, la razón por la que se escoge, para llevar a cabo la indicada asignación, el epígrafe 4.A.a) en lugar del epígrafe 4.A.b), que es el que pretende la entidad demandante, debemos concluir que el referido acuerdo del Consejo de Ministros no sólo no es contrario al pronunciamiento de nuestra sentencia sino que viene a dar exacto cumplimiento a lo en la misma dispuesto, y, por tanto, procede la íntegra desestimación de la demanda.

Si bien a partir de la última reforma de la Ley Jurisdiccional se deben imponer las costas siguiendo el criterio del vencimiento objetivo, según establece el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , cabe que el Tribunal aprecie causas determinantes para excepcionar dicho criterio, las que en este caso concurren al contener nuestra sentencia de fecha 29 de diciembre de 2010 (recurso contencioso-administrativo 123 de 2008 ), en su fundamento jurídico cuarto, algunos razonamientos que han podido generar confusión en la recurrente, y así lo reconoce el propio Abogado del Estado al contestar la demanda cuando admite que la respuesta a las consideraciones contenidas en dicho fundamento jurídico no es sencilla.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 25 a 72 de la Ley de esta Jurisdicción .