STS, 7 de Enero de 2014

La Sentencia de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 22 de octubre de 2009, dictada en el recurso Contencioso-administrativo nº 0004335/2007 interpuesto por RADIO TELEVISIÓN DE FERROL, S.L., contra acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 6 de julio de 2006, por el que se resuelve el concurso público para otorgar, mediante concesión, la gestión indirecta del Servicio Público de Televisión Digital, de cobertura local, según demarcaciones, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia, contiene una parte dispositiva del siguiente tenor literal:

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por RADIO TELEVISIÓN DE FERROL, S.L. contra acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 6 de julio de 2006, por el que se resuelve el concurso público para otorgar, mediante concesión la gestión indirecta del Servicio Público de Televisión Digital, de cobertura local, según demarcaciones, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia, y en consecuencia, anulamos el mencionado acuerdo de 6 de julio de 2006 en el extremo relativo a la adjudicación para la demarcación TL03C FERROL, que fue contraria a Derecho y procediendo la adjudicación en favor de la ahora recurrente para tal demarcación; sin hacer especial condena en costas

.

El Fundamento de Derecho Primero de dicha Sentencia indica el objeto del recurso interpuesto «contra acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia, de 6 de julio de 2006, por el que se resuelve el concurso público para otorgar, mediante concesión, la gestión indirecta del Servicio Público de Televisión Digital, de cobertura local, según demarcaciones, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia...» .

El Fundamento de Derecho Segundo razona sobre la falta de «legitimación para impugnar la adjudicación de un concurso con fundamento en la nulidad de las bases de la convocatoria, a aquellos que tomaron parte en el mismo con la formulación de la correspondiente oferta sin impugnar las condiciones por las que se rija» para afirmar a continuación que «el ámbito propio de la legitimación que cabe reconocer en la recurrente es el que se corresponde con su concreta pretensión relativa ala demarcación TL03C FERROL en lo que dicha parte interesó la adjudicación».

El Fundamento Tercero razona el rechazo de la alegación del recurrente de que la Mesa de Contratación no había cumplido su obligación de formular propuesta de adjudicación.

El Fundamento de Derecho Cuarto analiza las alegaciones de la recurrente en las que impugna la incorporación al expediente del informe de la denominada Comisión Arbitral, informe asumido por la resolución recurrida y que llevó a la adjudicación impugnada y separación de un precedente informe de una "Comisión Multidisciplinar" razonando que «la recurrente no ha planteado en la demanda desviación desde... [una] perspectiva sustantiva que permitiera llegar a la consideración de que la valoración contenida en ...[el] "INFORME B" que viene a ser asumida por el informe de la "Comisión Arbitral" merezca ser sustituida por la valoración realizada en su día por la "Comisión Multidisciplinar" en su día criticado por el Técnico Vocal, sin que en definitiva sea tampoco estrictamente de apreciar la concurrencia de desviación de poder en la decisión finalmente adoptada por la Administración demanda lo que se indica sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá sobre al alegación de vulneración del art. 7 Ley 41/1995, de 22 de diciembre de Televisión local digital» .

El Fundamento de Derecho Quinto rechaza la alegación alusiva a una renuncia de "La Opinión de A Coruña, S.L." a la adjudicación.

Finalmente el Fundamento de Derecho Sexto contiene la auténtica ratio decidendi de la sentencia en los siguientes literales términos:

SEXTO: Plantea la parte demandante que la adjudicación a favor de Radio Coruña S.L. supone la vulneración de la prohibición de pertenencia a cadena prevista en el artículo 7 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre , de televisión local digital, prohibición que precisamente viene recogida mediante expresa remisión en el artículo 7 q) del Pliego de Bases del concurso, determinación del propio Pliego que revela en grado de evidencia la aplicabilidad de la mencionada prohibición. A los efectos de determinar si concurre el supuesto contemplado en el número 1 de dicho artículo 7 Ley 41/1995 vigente en la fecha de la convocatoria y resolución del concurso, cabe destacar que la postura de la Administración demandada ha sido la de negar la misma existencia de dicha prohibición, criterio que según lo antes expuesto ha de ser rechazado ante lo establecido en dicho artículo 7 Ley 41/1995 , y que la adjudicataria Radio Coruña, S.L. no se ha personado en estas actuaciones a pesar del emplazamiento realizado. Al mismo tiempo es de significar que el informe de la "Comisión arbitral", al que antes se hizo referencia en el Fundamento de Derecho CUARTO, viene a reconocer con toda claridad la vinculación de RADIO CORUÑA, S.L. con el grupo PRISA, hasta el punto de que en el cuadro que figura al folio 516 expediente utiliza el nombre de tal grupo empresarial para referirse a las proposiciones de adjudicación en los "informes A" y en los "informes B", englobando específicamente los dependientes o vinculados con el grupo PRISA en el cuadro obrante al folio 515 expediente, afirmándose incluso la "pertenencia" a dicho grupo en el folio 514 expediente. Así, si la propia "Comisión Arbitral" sostiene y afirma indubitadamente tal situación, si la Administración demandada no lo niega sino que se limita a discutir la propia existencia de la prohibición, cabe concluir en la concurrencia de la unidad de decisión según lo previsto en dicho artículo 7 Ley 41/1995 y en que por tanto no es conforme a Derecho la adjudicación a favor de RADIO CORUÑA, S.L en cuanto que supone una inaceptable violación de tal prohibición legal y de la correspondiente prohibición recogida en las bases, pero prohibición que también afecta a La Opinión de A Coruña, S.L., que recibió varias adjudicaciones, además de las efectuadas a favor de Faro de Vigo, S.A.U., y a Editorial La Capital, S.L. que recibió diversas adjudicaciones además de las efectuadas a favor de Multimedia de Comunicaciones del Atlántico, S.L., supuestos que implicarían cadenas de mayor o menor entidad pero con evidente unidad de decisión, lo que conduce a la estimación del presente recurso, con anulación del impugnado acuerdo de 6 de julio de 2006 en el extremo relativo a la adjudicación para la demarcación TLO3C FERROL, que fue contraria a Derecho, procediendo la adjudicación en favor de la ahora recurrente para tal demarcación no constando que dicha parte se vea afectada por la referida prohibición.

Tras dictarse la referida sentencia "RADIO CORUÑA, S.L.", que hasta ese momento no se había personado como parte en el proceso, mediante escrito de 11 de diciembre de 2009 se persono en él en calidad de parte codemandada directamente afectada a los efectos de posible interposición de recurso de casación.

Contra la Sentencia indicada interpusieron sendos recursos de casación "LA OPINIÓN DE LA CORUÑA, S.L.", "RADIO CORUÑA, S.L." y la XUNTA DE GALICIA que fueron admitidos por providencia de 12 de Julio de 2010 de la Sección Primera, remitiéndose a la Sección Tercera.

Por escrito de 28 de octubre de 2010 "RADIO TV FERROL, S.L." formula escrito de oposición a los recursos de casación solicitando que «en su día se dicte sentencia confirmatoria de la recurrida».

Por su parte la Xunta de Galicia por escrito de 29 de octubre de 2010 manifestó que no formulaba oposición a los recursos de RADIO CORUÑA, S.L. y LA OPINIÓN DE CORUÑA, S.L. suplicando que «que una vez que sea admitido este escrito, se tenga por no furmulada oposición al recurso de casación interpuesto, que se dicte, tras los trámites oportunos, sentencia que finalice el procedimiento»

Mediante escrito de 25 de noviembre de 2010 RADIO TELEVISIÓN DE FERROL, SL. aportó a la Sección Tercera copia de hoja del Diario Oficial de Galicia nº 212 por la que se da publicidad al acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 1 de octubre de 2010, por el que se acepta la renuncia y se declara la extinción de las adjudicaciones provisionales de las concesiones del servicio público de televisión digital a La Opinión de la Coruña, S.L. correspondientes a las Demarcaciones de Carallo (TLO1C) y Ferrol (TLO3C).

Asimismo por escrito de 2 de octubre de 2012 RADIO TELEVISIÓN DE FERROL, S.L. presentó ante la Sección Tercera copia del acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia que le fué notificado, por el que se adoptó, entre otros, el desistir expresamente del recurso interpuesto por la Xunta de Galicia, solicitando que se tenga por desistido expresamente de dicho recurso a la Xunta de Galicia y por abandonado el recurso de casación.

Asimismo la Xunta de Galicia presentó escrito de 10 de octubre de 2012 desistiendo del recurso, del que se dio traslado a las partes por diligencia de 19 de octubre de 2012.

Por nuevo escrito de "RADIO TELEVISIÓN DE FERROL, S.L." de 25 de octubre de 2012, de respuesta al traslado antes indicado, insistía en su alegación del precedente escrito de 25 de Noviembre respecto de la renuncia a la adjudicación cuestionada por parte de La Opinión de La Coruña, S.L., al tiempo que alegada que Radio Coruña, S.L, había cesado en la emisión de la televisión local, sobre la que se debate en el proceso «manteniendo tanto el interés como la emisión efectiva únicamente... "Radio Televisión de Ferrol, S.L.", cuestión de la que dejamos constancia a los efectos legal y procesalmente precedentes»

Respecto de dicho escrito se dictó Diligencia de Ordenación de 30 de octubre de 2012, ordenando su unión a los autos y que «Se tiene por apartados del presente recurso a la Procuradora DOÑA SONIA CASQUEIRO ALVAREZ, en representación de RADIO TELEVISION DE FERROL y al LETRADO de la XUNTA DE GALICIA, en calidad de recurridos».

Contra la referida Diligencia de Ordenación RADIO TELEVISIÓN DE FERROL, S.L. interpuso recurso de reposición.

En paralelo "LA OPINIÓN DE LA CORUÑA, S.L." por escrito de 26 de octubre de 2012 solicitó aclaración sobre el desistimiento de la Xunta de Galicia.

Tramitado el referido recurso de reposición y la solicitud de aclaración antes referidos, el 3 de diciembre de 2012 se dictó por la Secretaria de la Sección 3ª el correspondiente Decreto en el que se disponía: «Haber lugar a la Reposición de la Diligencia de Ordenación de fecha 30 de octubre de 2012, dejando sin efecto la misma. Tener por desistido del presente recurso a la XUNTA DE Galicia conforme al articulo 74.2 de la Ley de la Jurisdicción , No tener por desistido a RADIO TELEVISIÓN DEL FERROL y continuando el procediendo con las demás partes»

Por escrito de 12 de diciembre de 2012 "RADIO TELEVISIÓN DE FERROL, S.L." presentó recurso de revisión contra el Decreto antes referido en el que solicitaba se declarase apartada del presente procedimiento a "La Opinión de la Coruña S.L." además de tener por desistida a la Xunta de Galicia.

Tramitado el correspondiente recurso, en cuyo trámite La Opinión de la Coruña, S.L. por escrito de 27 de diciembre de 2012 solicitó se le tuviese por apartado del procedimiento, declarando su terminación en cuanto a ella, el 28 de febrero de 2013 se dictó Auto por el que se acuerda:

Estimar el recurso de revisión interpuesto por la representación procesal de RADIO TELEVISIÓN DE FERROL SL, contra el Decreto de la Secretaria de la Sección Tercera de fecha 3 de diciembre de 2012 y, en consecuencia, se acuerda tener por apartados del recurso de casación, en su calidad de recurrentes, a la Xunta de Galicia y a "La Opinión de la Coruña SL", continuando el procedimiento respecto a "Radio Coruña SL" como recurrente, y a la Xunta de Galicia y "Radio Televisión de Ferrol SL" como partes recurridas. Sin imposición de costas.

Por Diligencia de Ordenación de 29 de Abril de 2013 se señaló para votación y fallo el día diez de septiembre de 2013, llegado el cual, por Providencia de tal fecha se acordó remitir las actuaciones a esta Sección Séptima con arreglo a las normas de reparto, con suspensión del señalamiento.

Recibidas las actuaciones esta Sección Séptima por Diligencia de Ordenación de 20 de Septiembre de 2013 se convalidaron las actuaciones practicadas en la Sección Tercera, designando Ponente al Excmo. Sr. Magistrado Don Nicolas Maurandi Guillen.

Por providencia de 27 de septiembre de 2013, se disignó nuevo Ponente al Excmo. Sr. Don Vicente Conde Martin de Hijas y se señaló para votación y fallo la audiencia del día 13 de noviembre de 2013, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento, salvo el plazo para dictar sentencia debido al elevado número de asuntos asignados al Ponente y a la complejidad de alguno de ellos.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martin de Hijas, Magistrado de la Sala

Radio Coruña, S.L. interpone recurso de casación contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 29 de octubre de 2009, que estimó el recurso contencioso-administrativo nº 0004335/2007 interpuesto contra acuerdo del Consello de la Xunta de Galicia de 6 de Julio de 2006, por el que se resuelve el concurso público para otorgar, mediante concesión, la gestión indirecta del servicio público de Televisión Digital, de cobertura local, según demarcaciones, en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma de Galicia.

El acuerdo administrativo recurrido adjudicaba provisionalmente, entre otras, la concesión de la gestión indirecta de Televisión Digital Local en la Provincia de A Coruña y en la demarcación de Ferrol , TLO3C en orden 1, 2 y 3, respectivamente, a La Opinión de La Coruña, S.L., Editorial La Capital, S.L. y Radio Coruña, S.L.

El recurso de casación se formula en cuatro motivos:

1) El primero se enuncia en los siguientes términos: «Infracción del art. 49.1 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , en relación con el art. 45.1 y con el 48.1 del mismo texto, generando indefensión en mi patrocinado, lo que implica vulneración del art. 24 de la Constitución , generándose, en consecuencia, la nulidad de las actuaciones, de acuerdo con lo establecido en los arts. 238.3º en relación con los apartados 1 y 2 del art. 240, de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La infracción se produce al no haberse notificado a mi representada Radio Coruña, S.L. la resolución por la que se acuerda remitir el expediente y darle la posibilidad de personarse en el procedimiento, en calidad de interesada en el mismo lo que resulta de su calidad de adjudicataria provisional de una de las concesiones de la demarcación de Ferrol otorgadas por el acuerdo recurrido en el mismo (de acuerdo con el ap. 1, b) del art. 31 de la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre » .

2) El motivo segundo se enuncia en los siguientes términos «Infracción del artículo 7 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre, de Televisión Local Digital por conexión con los artículos 87 , 89 y 90 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Publicas (LCAP), así como el punto 7 q) del Pliego de Cláusulas Administrativas rector del concurso, en conexión con el artículo 19 de la Ley 10/1988 de 10 de mayo de Televisión privada.

La infracción se produce porque ni mi representada RADIO CORUÑA (ni tan siquiera las sociedades del Grupo PRISA) en el momento que media entre el cierre de la presentación de solicitudes hasta la resolución del concurso que nos ocupa al que se ha de ceñir sentencia, pueden incardinarse en los supuestos previstos en el artículo 7 de la Ley 41/1995 de televisión local por ondas terrestres» .

3) El motivo tercero se enuncia con: «Violación del artículo 217 de la Ley de enjuiciamiento civil sobre la carga de la prueba» .

4) El cuarto, aunque bajo la indicación reiterada de «Motivo Tercero» se enuncia así: «Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, dada la incongruencia omisiva de la misma, la falta de argumentación de sus decisiones, la irracionalidad e irrazonabilidad de las mismas o la resolución sobre cuestiones que van más allá de lo pedido por la demandante (ultra petita)»

En su momento, según se ha relatado en los Antecedentes, tanto La Opinión de la Coruña S.L., como la Xunta de Galicia interpusieron a su vez sendos recurso de casación, de los que por Auto de 28 de febrero de 2013, se les tuvo por apartados. "Radio TV Ferrol S.L." se opone al recurso de "Radio Coruña, S.L en los términos que más adelante se indicarán.

Por parte de la Xunta de Galicia expresamente alegó que no se oponía al recurso.

Entrando en el análisis del primero de los motivos, cuyo enunciado quedó indicado en el Fundamento anterior, el desarrollo argumental, en esencia, se centra en la alegada existencia de una nulidad absoluta causante de indefensión por falta de emplazamiento al proceso con cita y transcripción selectiva de Sentencias del Tribunal Constitucional ( SSTC 186/1997 , 69/1993 , 122/1998 , 26/1999 , 126/1999 , 127/1999 , 97/20000, 20/2000 , 178/200 y 124/2006), así como de las sentencias de este Tribunal Supremo de 4 de mayo de 1990 y de 16 de enero de 2007 .

En su oposición al recurso "Radio TV Ferrol S.L." no hace alusión alguna al motivo primero del recurso de contrario.

El motivo debe ser desestimado, pues, dando por sentado que la falta de emplazamiento pueda determinar la vulneración de los preceptos y la jurisprudencia constitucional y de este Tribunal que se indican en el desarrollo, en el caso actual el motivo carece de base, toda vez que consta en el expediente comunicación del Subdirector General de Telecomunicación y Audiovisual de la Xunta de Galicia de 10 de Julio de 2007 dirigida a Radio Coruña, S.L. por la que, en cumplimiento de orden del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, se le indica el recurso pendiente ante dicho Tribunal y se le emplaza para que pueda comparecer en él, obrando igualmente el acuse de recibo de la entrega del correspondiente envío postal.

El desarrollo argumental del motivo segundo, cuyo enunciado quedó transcrito en el Fundamento Primero de esta nuestra Sentencia, se centra en la impugnación del Fundamento de Derecho Sexto de la Sentencia recurrida (que hemos dejado por nuestra parte transcrito en el Antecedente Primero). En esencia dicho desarrollo argumental puede sintetizarse en los siguientes términos:

1. Tras reproducir el contenido del art. 7 de la Ley 41/1995 y afirmar que la Sentencia no determina «con la debida precisión, qué concreto número y párrafo del art. 7 de la referida Ley 41/1995 está comprendida» , se afirma «lo que si resulta innegable es que el sentido de los números del precepto solo puede referirse a los que enuncia la condición de CONCESIONARIOS DEL SERVICIO PÚBLICO» lo que viene corroborado por lo previsto en el artículo 7. 9) del Pliego de Bases que establece la prohibición de emisión en cadena y de formar parte de una cadena de televisión a la que se refiere el artículo 13 del Decreto de la Xunta de Galicia 81/2005 de 14 de abril cuyo artículo transcribe.

2. Se afirma que «en el plazo temporal que media entre la fecha en que se solicita la concesión y la que se otorga, -ESTO ES PERIODO COMPRENDIDO ENTRE EL 1 DE UNIO DE 2005 Y EL 6 DE JULIO DE 2006- [la recurrente] no podía bajo ningún concepto ser incluida en el artículo 7 previsto para las concesionarias del servicio público» por lo que «La Sala a quo ha apreciado un vicio de invalidez inexistente» ; de modo que «la Xunta de Galicia al adjudicar provisionalmente a Radio Coruña, S.L. una concesión en la demarcación de Ferrol no incurrió en vicio alguno» .

3. Se alega que «el problema que eventualmente pudiera suscitarse por la incorporación sobrevenida a una cadena o por los emitentes en cadena (que... no es problema que ataña a ... Radio Coruña, S.L.) ES CUESTIÓN QUE NO AFECTA EN MODO ALGUNO A LA VALIDEZ DEL ACTO DE ADJUDICACIÓN QUE ES DE LO QUE TRATA EL RECURSO PLANTEADO POR LA RECURRENTE EN LA INSTANCIA» ; y que la Sala a quo está «anticipando los efectos del artículo 7 de la Ley 41/1995 al momento de la adjudicación y eso es absolutamente contrario al citado artículo, al Pliego de Bases del concurso en su artículo 7.9) e incluso al propio Decreto 81/2005 de la comunidad autónoma Gallega en su artículo 13». «Será pues [Contenía el motivo] la formación, y/o emisión en cadena y/o consiguiente unidad de decisión un problema que afecta a las obligaciones posteriores de las concesionarias y dará lugar a eventuales consecuencias futuras, pero en modo alguno puede viciar el acto de adjudicación provisional» .

4. Continua la argumentación con referencia a la definición de la unidad de decisión que determina la formación de una cadena, contenida en el art. 7.2 Ley 41/1995 , que transcribe, para reprochar a la sentencia que no determina en qué supuesto del precepto se encuentra Radio Coruña , S.L. , y que no se da el supuesto previsto en el art. 7.2 citado.

5. Se razona sobre la inexistencia de relación de la recurrente con el GRUPO PRISA y se afirma que las limitaciones se refieren a CONCESIONARIA Y DE COINCIDENCIA EN ÁMBITOS DE COBERTURA, afirmando que: «las concesiones para la gestión indirecta del servicio publico de televisión digital de cobertura local, según demarcaciones en el ámbito territorial de la comunidad autónoma de Galicia que se incluían en el concurso...eran independientes ente sí y de hecho, conforme al Pliego de Bases, debía presentarse una oferta por cada demarcación que se solicita »; por lo que, «al no haber coincidencia en el territorio no son aplicables las limitaciones recogidas en el art. 19 de la Ley 10/1988 de 3 de mayo de Televisión Privada , modificada por la Ley 62/2003 de 30 de diciembre, al que por extensión se refiere la Sentencia cuando cita en su fundamento jurídico Sexto el art. 7.9) del Pliego de Bases que se remite a su vez al art. 13.1 del Decreto Autonómico 81/2005 el cual nos lleva directamente al citado artículo 19» .

6. Tras insistir en que sin la previa condición de concesionaria no es posible aplicar las limitaciones del art. 19 de la Ley 10/1988 , se alega que «si se hace una exégesis de este precepto, en lo que se refiere a sus números 1 y 2 en la redacción vigente en el momento de la convocatoria del concurso (por considerar que ambos números son los que pudieran resultar de alguna trascendencia en el supuesto que nos ocupa) puede observarse que los referidos límites son únicamente dos, el referido a porcentaje de población y la imposibilidad de recurrir concesiones de servicio público de televisión local con otras de ámbito estatal o autonómico que coincidan en el mismo punto» ; de modo que «estaría vedado tener participaciones significativas en una concesión de ámbito estatal y además tener participaciones relevantes en una televisión privada de ámbito autonómico gallego y en otra local como la de Ferrol (art. 19.1, párrafo 4). En cambio, sí sería lícito el ostentar participación relevante en una emisión de ámbito autonómico valenciano y en otra de ámbito local gallego, pues jamás habría coincidencia en el mismo punto de los tres niveles, estatal, autonómico y local» .

Se aduce en la misma línea discursiva que, partiendo de la referencia legal a concesionarios «de forma alguna puede considerarse que las anteriores prohibiciones sean extensibles a las actividades de difusión televisiva que en situación de alegalidad o irregular se llevaron a cabo en España (caso de LOCALIA) hasta el otorgamiento de las concesiones de televisión local dimanantes de las sucesivas convocatorias originada por la aprobación del Plan Nacional de Televisión Digital aprobada por el Real Decreto 12/2004, publicado el 8 de abril» , por lo que «las limitaciones del artículo 19 en el momento al que se contrae el recurso en que se dicta la sentencia... pudieron ser aplicables al Grupo Prisa o sociedades de dicho grupo» , reiterando que dicho grupo no controla ni domina a Radio Coruña, S.L., «Sociedad independiente y no perteneciente ni vinculada a tal grupo de comunicación» .

En su oposición al recurso Televisión Ferrol, S.L. no guarda un estricto paralelismo con los motivos de contrario, sino que globaliza la impugnación de los motivos segundo, tercero y cuarto. En lo que resulta discernible en cuanto relacionado con el motivo Segundo, respecto a la aplicación por la Sentencia recurrida del artículo 7 de la Ley 411/1995 , se afirma en la oposición que ahora nos ocupa que «la calificación realizada respecto a este codemandado [Radio Coruña, S.L.] por la Sentencia, no se contradice, sino que es plenamente consistente con la línea doctrinal seguida por la Sala Tercera del Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación del precepto controvertido» ; y que «los argumentos de la recurrente pretenden reducir a un control "a posteriori" la incompatibilidad o prohibición apreciada por el Tribunal de instancia, cuando lo cierto es que esta prohibición opera en la fase de licitación igualmente» .

Sale al paso de la afirmada independencia de Radio Coruña, S.L. respecto al Grupo Prisa, diciendo que «al respecto, debemos manifestar que el artículo 7.2 de la Ley 41/1995 establece que las televisiones forman parte de una cadena en aquellos casos en los que a efectos de la Ley se entiende que existe una unidad de decisión» y que «Es cierto que uno de los supuestos en los que se entiende, a efectos de esta norma, que existe esa unidad es cuando se posean la mayoría de los derechos de voto, circunstancia ésta en intrínseca dependencia con la titularidad de acciones; sin embargo, lo que omite la recurrente y a lo que no hace alusión alguna es al hecho de que también puede existir unidad de dependencia en aquellos supuestos en los que se ejerza administración de dos o más sociedades gestoras del servicio o tengan derecho a nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de sus respectivos consejos de administración, circunstancias estas a las que no se refiere la recurrente» .

El resto del escrito de oposición tiene relación con los restantes motivos, no con el motivo segundo que ahora nos ocupa.

Expuestas las tesis contrapuestas en torno al segundo motivo, se impone su estimación.

Consideramos compartible la tesis de la recurrente de que el art. 7 de la Ley 41/1995 no es aplicable en la resolución que acuerde la concesión de la gestión indirecta del servicio de televisión, sino que es un precepto que, en su caso, debe operar tras la correspondiente concesión y en función de cómo se ejercite la actividad de emisión; y así lo hemos considerado en sentencias de esta Sección de 18 de Julio de 2012 (Recurso de casación nº 5128/2012, F.D. Decimoquinto ), y de 8 de noviembre de 2012 (Recurso de casación nº 1359/2010 F. D. Decimoquinto), siendo asimismo apreciable la conexión alegada de dicho precepto con el art. 19 de la Ley 10/1998 , que, como hemos razonado en la precitada sentencia de 8 de noviembre de 2012 , F.D. Duodécimo no «establece límites de capacidad para la participación en los concursos públicos para el otorgamiento, mediante concesión administrativa, de la gestión indirecta del servicio público de televisión digital de cobertura local, sino limitaciones a la participación accionarial por parte de personas físicas o jurídicas en sociedades concesionarias de la gestión indirecta del servicio público de televisión en sus distintos ámbitos» .

La inaplicabilidad del art. 7 de la Ley 41/1995 , en cuanto regulador de requisitos o prohibiciones para la concesión de la gestión indirecta del servicio de televisión digital, basta por sí solo para estimar, como sostiene el motivo que analizamos, que la Sentencia recurrida ha apreciado un vicio de invalidez inexistente, y que la Xunta de Galicia, al adjudicar provisionalmente a Radio Coruña, S.L. una concesión en la demarcación de Ferrol no incurrió en vicio alguno. Tal consideración radical hace innecesario ya entrar a analizar la alegación contenida en el motivo atinente a la no pertenencia al Grupo Prisa, pues tal cuestión tendría su marco de planteamiento con posterioridad a la concesión.

En todo caso consideramos que en el planteamiento al respecto de la recurrente se introduce una cuestión nueva inaccesible a la casación, según constante jurisprudencia de innecesaria cita individualizada, mediante la que la recurrente pretende introducir en la casación una línea de argumentación que, en su caso, debería haber planteado en la instancia, en la que no compareció, pudiendo haberlo hecho, sin que pueda ahora suplir su ausencia, tratando de convertir la casación en una nueva instancia.

El éxito del motivo conduce a la anulación de la sentencia recurrida, y a que, con arreglo a lo dispuesto en el art. 95.2.d) de la LJCA debamos entrar a resolver en los términos en que está planteado el debate.

La estimación del recurso por el motivo analizado hace innecesario ya que entremos a analizar y resolver los dos siguientes motivos.

Entrando a resolver el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Radio Televisión Ferrol, S.L. en los términos en que está planteado el debate, debemos hacer unas precisiones previas.

En la instancia comparecieron como codemandadas "La Opinión de La Coruña, S.L." y "Editorial La Capital, S.L.", que eran dos de las tres adjudicatarias de las concesiones junto con "Radio Coruña, S.L.". Dichas dos concesionarias en sus respectivas contestaciones a la demanda se adhirieron a la contestación de la Xunta de Galicia, por lo que las líneas del debate a decidir quedan limitadas a las suscitadas por la recurrente "Radio Televisión Ferrol, S.L." y la Xunta de Galicia recurrida, debiendo además recordar aquí, según se deja constancia en Antecedentes de esta Sentencia, que "La Opinión de la Coruña, S.L." renunció a la concesión adjudicada, lo que determina su pérdida de interés para ser parte en el proceso.

Alegada por la Xunta de Galicia la falta de legitimación de la recurrente para su pretensión anulatoria del concurso con carácter general, planteada como pretensión subsidiaria (fundamento de derecho primero) y para la impugnación de la existencia del concurso y sus efectos (fundamento de derecho segundo), deben resolverse tales alegaciones con carácter previo

En cuanto a la primera, referida a la petición subsidiaria de la demanda, debe prosperar, pues, fuera de su participación en la concreta demarcación del Ferrol no se advierte la existencia de interés legítimo que la legitime para impugnar el concurso en su totalidad, por lo que su legitimación la deberemos entender limitada a la impugnación de las adjudicaciones de las concesiones referidas a la demarcación del Ferrol.

En cuanto a la otra falta de legitimación debe desestimarse, pues sea cual sea la argumentación de la recurrente a la que se alude por la Xunta al plantear la excepción, es indudable que no puede negarse legitimación para impugnar la resolución de un concurso a quien ha licitado en él.

En cuanto al fondo del recurso los tres primeros fundamentos de demanda (referidos, el primero a «La posición jurídica de la Mercantil Televisión de Ferrol, S.L. en la prestación del Servicio público Televisión de la ciudad de Ferrol» , el segundo, a «La regularización del Sector audiovisual y la transitoriedad del sistema» , y el tercero, a la «Extinción de la habilitación de mi representada» , entendemos que recogen consideraciones de índole general que no guardan relación alguna con la regularidad de las adjudicaciones impugnadas y que en modo alguno aportan base alguna que pueda soportar la adjudicación de una concesión a la recurrente.

El Fundamento de derecho concreto de demanda alega «Nulidad del Procedimiento» porque la adjudicación provisional recurrida se fundamenta en el acuerdo de 29 de Junio de 2006, por el que la Mesa de Contratación de traslado al Concello de la Xunta de Galicia del informe emitido por Don Fabio y Don Florencio , el denominado informe del denominado en las actuaciones del Expediente Comité Arbitral, sin haber cumplido la Mesa su obligación de formular propuesta de adjudicación, lo que para la parte supone la vulneración del artículo 88.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , e implica la nulidad de pleno derecho conforme a lo dispuesto en el art. 62.1.e) de la Ley 30/1992 , en relación con el art. 62.a y 88.1 del R.D. Legislativo 2/2000, o en su caso la anulabilidad del art. 63 Ley 30/1992 .

El examen del expediente administrativo acredita que la Mesa de Contratación sí hizo propuesta, en el sentido de que se declarase desierto el concurso. Según consta en el acta de la misma nº 8, de 12 de diciembre de 2005, la Mesa, teniendo en cuenta los informes obrantes en el expediente, formuló propuesta de declarar desierto el concurso público, con lo que con tal propuesta quedó cumplida la exigencia del art. 88.1 del Real Decreto Legislativo 2/2000, Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , vigente a la sazón y rector del procedimiento cuestionado, cuya violación alega la recurrente. Consideramos así sin base la alegada violación, que sustenta los motivos de nulidad que indica el fundamento, y que debemos rechazar.

El Acta nº NUM007 , de 29 de Junio de 2006, a la que se alude en el fundamento que analizamos, no hace en efecto propuesta de adjudicación, pero afirma que, teniéndose por formulada ya propuesta de resolución de la Mesa recogida en el acta nº NUM006 , a cuya acta y propuesta en ella recogida acabamos de referirnos, se limita a dar traslado al Consello de la Xunta de Galicia del informe de valoraciones técnicas emitido por Don Fabio y Don Florencio , que fueron nombrados, por la propia Mesa de Contratación, según consta en el acta nº NUM005 de 20 de abril de 2006.

Hay que observar que el art. 88.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 faculta a la Administración para adjudicación del contrato al margen de la propuesta de la Mesa, en los términos que dicho precepto establece; por lo que no se advierte el vicio que la parte denuncia, debiendo rechazarse así la alegación de nulidad del procedimiento.

El Fundamento de Derecho Quinto de demanda alega «nulidad de la resolución por fundamentarse en informes no previstos en el procedimiento y vulneración de las normas de procedimiento en la propuesta de adjudicación» . La respuesta al fundamento anterior vale también para el rechazo del que ahora analizamos, pues el informe a que se alude en ese fundamento, como ya se ha dicho fué emitido por técnicos nombrados por la propia Mesa, aunque fuese a requerimiento de la Consellería de Cultura, como consta en la correspondiente acta, y entendemos que no se indica en el fundamento analizado una norma precisa que se oponga al nombramiento de los técnicos aludidos.

No apreciamos por otra parte incongruencia alguna del informe de la denominada "Comisión arbitral", que se alega en el fundamento.

El fundamento de derecho Sexto alega la «Nulidad de la resolución por inaplicación de los criterios objetivos de valoración del concurso» .

No podemos compartir la argumentación contenida en dicho fundamento, que más bien refleja un juicio subjetivo de la recurrente, ineficaz para desvirtuar la resolución recurrida.

Hay que destacar que la referencia al art. 25 del pliego de bases no resulta estrictamente adecuada al caso, pues dicho precepto se refiere a los criterios de valoración de la Mesa de Contratación, y en este caso el órgano de contratación en la resolución impugnada no se ha atenido en la propuesta de la Mesa que era, no se olvide, la de declaración de desierto del concurso, sino que en realidad se ha movido en el marco del art. 88.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 .

Por otra parte la recurrente se centra exclusivamente en la crítica del informe de la denominada Comisión Arbitral, que contrapone al de la Comisión Multidisciplinar, siendo así que el primero no hace sino matizar las valoraciones resultantes de informes contradictorios en el extremo de valoraciones técnicas, soportándose implícitamente en otros aspectos en el mismo informe de la Comisión Multidisciplinar al que alude el fundamento que analizamos, y formulando en hojas diferenciadas los distintas valoraciones, sobre cuya base el órgano de contratación ha dictado la resolución que se impugna.

Nos encontramos en definitiva ante elementos de marcado carácter técnico, en que opera una presunción iuris tantum de certeza de la resolución administrativa, que en este caso no se ha desvirtuado por la recurrente.

El fundamento de derecho séptimo de demanda alega la «existencia de desviación de poder» , refiriéndose al respecto a lo dispuesto en el art. 106.1 CE en relación con el art. 103 CE , desviación definida, dice, en el art. 70 LJCA , lo que determina un vicio de nulidad de actuaciones conforme al art. 62.1.e) Ley 30/1992 , por infracción de las reglas esenciales del procedimiento, así como por vulneración del art. 9.3 CE , en relación con la interdicción de la arbitrariedad, al haberse variado sin justificación y a mitad de procedimiento los informes técnicos en primer lugar. A ello se añade la invocación del art. 1261 CC en relación con el art. 1275 del mismo, por ser nulos los contratos sin causa o con causa ilícita, siendo ilícita la causa cuando se opone a las leyes o a la moral.

El desarrollo del fundamento en síntesis, se centra en la crítica del informe de la denominada Comisión Arbitral, que se dice emitido al margen de la Mesa, y con posterioridad a otros informes ya obrantes en el expediente.

El fundamento debe rechazarse. En realidad supone una vuelta a reproducir contenidos de los fundamentos precedentes a los que ya hemos dado respuesta contraria a la tesis de la recurrente, y que se reiteran en el fundamento bajo una nueva perspectiva jurídica.

Debe advertirse que la desviación de poder, según la definición del art. 70.2 in fine de la LJCA , consiste en «el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijado en el ordenamiento jurídico» ; y en el fundamento ni tan siquiera se indica cuál pudiera ser el fin desviado que se pretendiera alcanzar por la resolución recurrida, finalidad desviada que en todo caso debiera ser probada, lo que en absoluto ha tenido lugar en el proceso.

Por lo demás no existe en la argumentación del fundamento elemento alguno que exprese una conexión lógica con los supuestos de los artículos constitucionales aludidos.

El fundamento de derecho Octavo aduce la «nulidad de la adjudicación a favor de Radio Coruña, S.L. y La Opinión de A Coruña S.L.»

La argumentación del motivo se centra en cuanto a Radio Coruña en la vulneración del art. 7 de la Ley 41/1995 por su vinculación con el Grupo Prisa.

Basta con que nos refiramos aquí a lo razonado al enjuiciar el recurso de casación en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Sentencia, para rechazar tal alegación. Ello aparte de que tal alegada vinculación no consideramos que haya quedado adecuadamente probada en el proceso, por lo que no podemos dar por sentando tal elemento, independientemente de su inoperancia como elemento a considerar en fase de adjudicación de la concesión.

En cuanto a la adjudicación a favor de La Opinión de A Coruña su posterior renuncia a la adjudicación determina la ineficacia sobrevenida de su crítica.

El fundamento de derecho noveno se formula «Respecto de la irregularidades existentes en el procedimiento de licitación llevado a cabo por la Xunta de Galicia» .

El fundamento se divide en tres apartados.

En el 1 se alega la «Vulneración de la transparencia en el procedimiento y del derecho de los ciudadanos al acceso a los expedientes en los que tengan condición de interesados» .

Se alega al respecto que en dos ocasiones solicitó y le fué denegado el acceso al expediente y a la documentación obrante en el mismo sin haber recibido respuesta a su solicitud, lo que califica como un motivo de nulidad de actuaciones del art. 62.1.a), en relación con el art. 35.1) de la Ley 30/1992 , en relación con el art. 24 CE y 105 CE o en su caso de anulabilidad del art. 63 Ley 30/1992 , en relación con el art. 9.2 CE y 4.2 del Estatuto de Galicia, art. 4.2.b ) y h) de la Ley 4/2006 de 30 de junio , de transparencia y buenas practicas de la Administración Pública Gallega y del art. 11 del Real Decreto Ley 2/200, todo ello en relación con los principios de transparencia, información veraz y acceso a la información que vincula a la Administración Pública en general y a los poderes adjudicadores de los contratos públicos en particular. Reconoce, no obstante que en vía de recurso tuvo acceso al expediente de concesión.

La alegación en su complejidad de vulneraciones legales, sin las inexcusables precisiones atinentes a la de cada uno de los preceptos aludidos, no puede ser aceptada.

En primer lugar es de todo punto insostenible que la alegada negativa al acceso al expediente pueda dar lugar a la nulidad de pleno derecho del art. 62.a) Ley 30/1992 , referido a lesión de derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, siendo así que no se indica que derecho o libertad merecedor de esa calificación pueda haberse vulnerado. Consideramos así que la invocación del art. 62.1.1) de la Ley 30/1992 no pasa de una invocación retórica, carente de consistencia jurídica.

Rechazada tal extrema nulidad, de haberse producido la negativa que se alega, su significado jurídico no podría merecer otra calificación que la de un supuesto de anulabilidad, referido al acto mismo de la negativa alegada, que no podría en ningún caso, visto lo dispuesto en el art. 64.1 Ley 30/1992 , viciar la validez de los actos ulteriores del procedimiento.

Por lo demás no se ha acreditado que la infracción que se alega haya causado indefensión de la recurrente, que reconoce haber tenido acceso al expediente en el recurso, y que ha tenido oportunidad de desarrollar una amplia defensa en él, sin que ni tan siquiera haya alegado, visto el expediente, qué eventual elemento de defensa hubiera podido utilizar si hubiera tenido el acceso que alega se le negó, y que por negársele se haya visto impedido de utilizar.

En el nº 2 se alega la «emisión arbitraria y extemporánea de nuevos informes técnicos» , alegación en la que reitera planteamientos anteriores, que hemos rechazado.

La alegación no pasa de ser un puro juicio subjetivo, inidóneo para desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos establecida en el artículo 57.1 Ley 30/1992 .

La cita al respecto del art. 62.1.e ) y art. 9.3 CE , la consideramos una mera invocación retórica carente de consistencia jurídica.

En el nº 3 de alega «Incongruencia de la adjudicación provisional» , bajo cuyo marco se apela a la existencia del medio y a su viabilidad económica-financiera.

Es claro que el hecho de la previa existencia del medio, no puede operar, según las bases del concurso, como criterio de preferencia en la selección en el concurso, abierto a la concurrencia de otros licitadores. El hecho de que a la oferta de otro licitador se le atribuya una valoración superior a la de la recurrente, no evidencia, en estrictos términos de lógica jurídica, ningún elemento de incongruencia. No se da así base alguna para la alegada vulneración del art. 89 en relación con el art. 54.2 de la Ley 30/1992 que aduce la recurrente.

En el número 4 se aduce «Vulneración de los criterios contenidos en el Pliego de Bases Administrativas del concurso» ; pero en su desarrollo no se precisa cuál fuera, en su caso, el criterio vulnerado en la adjudicación, no bastando con la mera afirmación de que la recurrente cumplía tales criterios, y de la autoatribución de que su oferta era mejor que la de la licitadora antepuesta a ella, sino que lo necesario, para que la alegación pudiera prosperar, era que se precisase y se probase que la adjudicataria preferida a ella no cumplía con los criterios a que tan vagamente alude la alegación.

El fundamento décimo de demanda alega la «Vulneración de la doctrina de los actos propios, de la confianza legítima y de la buena fe por parte de la Xunta de Galicia» . El desarrollo argumental de tal fundamento no pasa de ser una afirmación apodíctica de tal vulneración, con apelaciones genéricas a sentencias con las que se proclaman los principios a que apela el fundamento que como tales, abstractamente consideradas, no son cuestionables; pero falta por completo la precisión de cuál sea el acto o actos que han podido generar la alegada confianza legítima y que la Administración haya desconocido injustificadamente por parte de la Administración y con vulneración de la buena fe.

El hecho de que se cuestione, como ha sido el caso, primero por la Mesa de Contratación en su momento, y finalmente por el órgano de adjudicación las valoraciones de las ofertas de los licitadores, expuestas en unos informes técnicos, nombrando nuevos técnicos para que aclaren las valoraciones no aceptadas previamente, no puede considerarse que provoque las violaciones que la recurrente alega.

Debe advertirse en todo caso que la Mesa de Contratación, según se razonó antes (acta nº NUM006 referida), lo que propuso fué la declaración de desierto del concurso, no existiendo así base para que la recurrente, con el sustento de unas valoraciones técnicas puestas en cuestión por la propia Mesa, pueda afirmar la existencia de un acto jurídicamente idóneo para generar una situación de confianza legítima, imputable a la Administración.

Y el hecho de que sobre la base de unos informes finales de técnicos nombrados por la propia Mesa, según también antes se dejó razonado, se limitó a elevar dichos informes al órgano de contratación, aunque insistiendo (Vid. Acta nº NUM007 en anterior momento citada) en su anterior propuesta de dejar desierto el concurso, y que por el órgano de contratación, basándose en dichos nuevos informes, que a su vez tenían en cuenta los precedentes, aun indicando los puntos de disenso, acepte sus valoraciones y en función de ellos resuelva las adjudicaciones, tiene su cobertura normativa, como más atrás se indicó, en el art. 88.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , y en modo alguno puede afirmarse que con ello se produzcan las vulneraciones que se alegan en el fundamento analizado, y por tanto deban rechazarse.

El fundamento decimoprimero alega «Prohibición generalizada de la prohibición [sic] de constitución de cadena prevista en el art. 7 de la Ley 41/1995, de 22 de diciembre de Televisión Local »

El desarrollo argumental del fundamento no puede ser compartido, bastando con que de nuevo nos refiramos a lo expuesto al estimar el recurso de casación en el Fundamento de Derecho Quinto de esta sentencia.

El fundamento de derecho decimosegundo de la demanda alega el «Incumplimiento del pluralismo informativo» , invocando la vulneración del art. 20.1 a ) y d) CE .

La alegación carece de consistencia, por el hecho de que el concurso al que la recurrente licitó sea elegida otra licitadora adjudicataria de la concesión no puede determinar de por sí la vulneración que se alega. Baste indicar que tal alegación podría ser igualmente planteada si la recurrente hubiera sido la elegida.

Sobre la base de un límite de adjudicaciones posibles por exigencias de carácter técnico, el hecho de que unos licitadores sean seleccionados y no otros en razón de su mejor calificación, en modo alguno puede provocar, en principio, la vulneración de pluralismo afirmativo.

La alegación de la recurrente de nuevo la consideramos una mera afirmación apodíctica, inaceptable como tal, de que, para respetar dicho pluralismo, ella debió haber sido la seleccionada.

El fundamento de derecho decimotercero de demanda se formula «respecto del procedimiento en la vía de recurso» , aduciendo que «a fecha de hoy... no ha recibido comunicación respecto a la admisión de las pruebas propuestas en nuestro escrito de recurso, por lo que la falta de práctica de la prueba propuesta o el rechazo inmotivado de la misma constituye una indefensión prescrita por el art. 24 CE , en relación de los artículos 81 y 12 de la Ley 30/1992 , los cuales han sido objeto de vulneración en el presente procedimiento» .

Dicha alegada vulneración, a la que no se alude ya en el escrito de conclusiones, ha quedado superada por la prueba practicada en el proceso, por lo que no merece ser aceptada.

El rechazo de todos los fundamentos de impugnación de la resolución recurrida conduce a la desestimación del recurso.

En cuanto a costas no procede su imposición a ninguna de las partes, ni en cuanto a las del recurso de casación, conforme a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA , al haberse estimado el recurso, ni en cuanto a las de la instancia, conforme a lo dispuesto en el art. 139.1 del propio texto legal, en su redacción vigente en el momento de la interposición del recurso, anterior a la vigencia de la modificación introducida por la Ley 37/2011 , al no apreciarse la constancia de mala fe o temeridad en ninguna de las partes.