STS, 4 de Diciembre de 2013

Con fecha 23 de marzo de 2009, el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que debo estimar en parte la demanda presentada por Dña. Teresa , y en virtud de ello condeno a DOUGLAS SPAIN S.A. al abono a la actora de 2438,87 euros.".

Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora prestó servicios para la demandada, del sector de actividad de empresas minoristas de droguerías, herboristerías, ortopedias y perfumerías, desde el 13 de junio 2007. La relación se formalizó al amparo de un contrato temporal de interinidad (folios 15 y 61 en que se reflejó como categoría profesional la de "ayudante de dependiente" en la que, entre otras, se incluyó una cláusula adicional 5 cuyo tenor literal es el siguiente: "El trabajador recibirá un complemento por ventas realizadas que se denominará comisiones y que se incorporará a la retribución global desde la primera venta que haga, por lo que no se trata de un complemento de cantidad de trabajo, sino de una participación en las ventas, este complemento tendrá el carácter salarial y como tal estará sujeto a la posibilidad de compensarlo y absorberlo". El contrato fue convertido en indefinido por acuerdo de 1 marzo 2008 (folios 16 y 63); SEGUNDO.- Durante la prestación de su trabajo la actora realizaba ventas de cosméticos, asesorando en alguna ocasión sobre dichos productos a clientes. El 28 septiembre 2008 la actora trabajó en el inventario de la tienda desde las 9.00 hasta las 21.30 horas (testifical de Dña. Elena . y documental de los folios 38 a 58, tickets de ventas y estadísticas de ventas desde mayo de 2007 hasta septiembre de 2008 y documento del folio 41 respecto de la realización del inventario); TERCERO.- Las partes pusieron fin a su relación laboral con efectos de 3 octubre 2008 mediante acuerdo, en los términos que en él constan y se dan por reproducidos (folios 19 y 130) en cuyo primer ordinal expositivo se recoge literalmente que "Dª Teresa viene prestando sus servicios para Douglas Spain S.A. desempeñando las funciones correspondientes al puesto de trabajo de Dependiente"; CUARTO.- De conformidad con los recibos de salarios aportados a autos, la actora percibía dichos salarios desglosados en los siguientes conceptos: S. Base, Beneficios, C. Salarial, Comisiones, Locomoción. Dichos conceptos se percibieron en todos los meses desde julio 2007 a septiembre 2008. Sus valores son estables a excepción del relativo a Comisiones. De julio 2007 a marzo 2008 los valores son:

S. Base 473,87

Beneficios 33,85

C. Salarial 137,62

Locomoción 40,37

Y desde abril hasta septiembre 2008 los valores son:

S. Base 600

Beneficios 42,86

C. Salarial 8,81

Locomoción 34,04

Además de dichas percepciones fijas y estables, y de la de comisiones que se percibió cada mes con un valor distinto (se dan por reproducidas, a estos efectos, las nóminas obrantes a los folios 20 a 37), la actora percibió ocasionalmente otros conceptos, tales como los de G. Varias en julio 07 por 80 euros; gratificación en agosto 07 por 90 euros; G. Inventario en octubre 2007 por 100 euros; G. Varias en diciembre 07 por 362,50 euros; G. Varias en enero 08 por 200 euros; el mismo concepto en febrero 08 por 100 euros; G. inventario por 275 euros y captación socios club por 2 euros en marzo 08; G. varias por 80 euros en abril 08; captación socios club por 2 euros en mayo 08; G. varias por 53,12 euros en julio 08 y G. voluntaria por 340,30 euros en septiembre 08. En fin, percibió pagas extraordinarias de verano y Navidad 07 y verano 08 por las cuantías que constan en las nóminas a los folios citados; QUINTO.- Reclama la actora las cantidades y por los conceptos que se expresan en el hecho segundo de su demanda, a saber:

AÑO 2008

1. Salario Base 2008:

   MES COBRE DEBÍA COBRAR DIFERENCIA

   Enero 473,87 773,05 299,18

   Febrero 473,87 773,05 299,18

   Marzo 473,87 773,05 299,18

   Abril 600,00 773,05 173,05

   Mayo 600,00 773,05 173,05

   Junio 600,00 773,05 173,05

   Julio 600,00 773,05 173,05

   Agosto 600,00 773,05 173,05

   Septiembre 600,00 773,05 173,05

   TOTAL 1.935,84

2. Plus de transporte 2008:

   MES COBRE DEBÍA COBRAR DIFERENCIA

   Enero 40,37 41,18 0,81

   Febrero 40,37 41,18 0,81

   Marzo 40,37 41,18 0,81

   Abril 34,04 41,18 7,14

   Mayo 34,04 41,18 7,14

   Junio 34,04 41,18 7,14

   Julio 34,04 41,18 7,14

   Agosto 34,04 41,18 7,14

   Septiembre 34,04 41,18 7,14

   TOTAL 45,27

3. Complemento salarial 2008:

   MES COBRE DEBÍA COBRAR DIFERENCIA

   Abril 8,81 137,62 128,81

   Mayo 8,81 137,62 128,81

   Junio 8,81 137,62 128,81

   Julio 8,81 137,62 128,81

   Agosto 8,81 137,62 128,81

   Septiembre 8,81 137,62 128,81

   TOTAL 772,86

4. Paga extraordinaria beneficios 2008:

   MES COBRE DEBÍA COBRAR DIFERENCIA

   Enero 33,85 64,42 30,57

   Febrero 33,85 64,42 30,57

   Marzo 33,85 64,42 30,57

   Abril 42,86 64,42 21,56

   Mayo 42,86 64,42 21,56

   Junio 42,86 64,42 21,56

   Julio 42,86 64,42 21,56

   Agosto 42,86 64,42 21,56

   Septiembre 42,86 64,42 21,56

   TOTAL 221,07

5. Paga extraordinaria julio 2008:

   COBRE DEBIA COBRAR DIFERENCIA

   685,71 773,05 83,34

6. Paga extraordinaria Navidad 2008:

   COBRE DEBIA COBRAR DIFERENCIA

   493,21 586,67 93,46

   Total 2008: 1.935,84 (a) + 45,27 (b) + 772,86 (c) + 221,07 (d) + 83,34 (e) + 93,46 (f) = 3.151,84 €

   ATRASOS AÑO 2007

1. Salario base 2007:

   MES COBRE DEBÍA COBRAR DIFERENCIA

   Julio 473,87 703,27 229,40

   Agosto 473,87 703,27 229,40

   Septiembre 473,87 703,27 229,40

   Octubre 473,87 703,27 229,40

   Noviembre 473,87 703,27 229,40

   Diciembre 473,87 703,27 229,40

   TOTAL 1.376,40

2. Plus de transporte 2007:

   MES COBRE DEBÍA COBRAR DIFERENCIA

   Julio 40,37 51,06 10,69

   Agosto 40,37 51,06 10,69

   Septiembre 40,37 51,06 10,69

   Octubre 40,37 51,06 10,69

   Noviembre 40,37 51,06 10,69

   Diciembre 40,37 51,06 10,69

   TOTAL 64,14

3. Paga de Beneficios 2007:

   MES COBRE DEBÍA COBRAR DIFERENCIA

   Julio 33,85 58,60 24,75

   Agosto 33,85 58,60 24,75

   Septiembre 33,85 58,60 24,75

   Octubre 33,85 58,60 24,75

   Noviembre 33,85 58,60 24,75

   Diciembre 33,85 58,60 24,75

   TOTAL 148,50

4. Paga extraordinaria de diciembre 2007:

   COBRE DEBÍA COBRAR DIFERENCIA

   379,49 389,21 9,72

   Total 2007: 1.376,40 (a) + 64,14 (b) + 148,50 (c) + 9,72 (d) = 1.598,76 €

   Total 2007 + 2008 = 4.750,60 €

   No obstante, en el acto de la vista, desistió la actora de lo reclamado en concepto de paga de Navidad de 2008; SEXTO.- Por su parte, la demandada asume solamente una diferencia adeudada de 96,18 euros correspondientes al plus de locomoción, como concepto no absorbible y compensable, de conformidad con el siguiente desglose:

   Sosteniendo que nada se debe porque la demandante ha percibido salario por encima de convenio para su categoría profesional de ayudante de dependienta y subsidiariamente y para el caso de que se considerase que las funciones son de dependienta, que la diferencia es de 1,11 euros que sería todo lo que adeudaría además del anterior plus, impugnando además las cantidades que la demandante indica como "debería cobrar", sosteniendo que no salen del convenio de aplicación.

Contra la anterior sentencia, las representaciones letradas de ambas partes formularon recurso de suplicación, respectivamente y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictó sentencia en fecha 17 de diciembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos los recursos respectivamente interpuestos por Teresa y Douglas Spain S.A. contra la sentencia de fecha 23/3/2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo en autos nº 945/2008, sobre derecho y cantidad, confirmamos la resolución de instancia con imposición de costas a la empresa recurrente que incluirán los honorarios del Letrado de la parte actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros.".

Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, el Letrado de la empresa DOUGLAS SPAIN, S.A., interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 25 de septiembre de 2008 (Rcud. 2255/2007 ).

Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de estimar PROCEDENTE el recurso.

Se señaló para la votación y fallo el día 27 de noviembre de 2013, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

El Juzgado de lo Social nº 3 de Lugo dictó sentencia el 23 de marzo de 2009 , autos 945/08, estimando en parte la demanda formulada por Dª Teresa contra Douglas Spain SA, declarando el derecho de la parte actora a percibir la cantidad de 2438,87 euros, en concepto de diferencias salariales por el periodo de 1 de julio de 2007 a 30 de septiembre de 2008, por el ejercicio de funciones de superior categoría y por el plus de locomoción, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración y a abonar a la actora la citada suma. Tal y como resulta de dicha sentencia la actora viene prestando servicios para la demandada desde el 13 de junio de 2007, con la categoría profesional de "ayudante de dependiente". Desde el inicio de la relación laboral, la actora viene desarrollando funciones de venta de cosméticos, asesorando en alguna ocasión sobre dichos productos a clientes. El 28 de septiembre de 2008 la actora trabajó en el inventario de la tienda desde las 9 hasta las 21'30 horas. En el contrato de la actora consta una cláusula quinta en la que se consigna que "el trabajador recibirá un complemento por ventas realizadas que se denominará comisiones y que se incorporará a la retribución global desde la primera venta que haga, por lo que no se trata de un complemento de cantidad de trabajo, sino de una participación en ventas, este complemento tendrá el carácter salarial y como tal estará sujeto a la posibilidad de compensarlo y absorberlo". El contrato fue convertido en indefinido por acuerdo de 1 de marzo 2008.

Recurrida en suplicación por ambas partes, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó sentencia el 27 de diciembre de 2012, recurso 3871/09 , desestimando los recursos formulados, confirmando la resolución de instancia con imposición de costas a la empresa recurrente que incluirán los honorarios del letrado de la parte actora impugnante del recurso en cuantía de 300 euros. Consta en la sentencia que la actora ostenta la categoría de vendedora y reclama las diferencias de cantidad correspondientes entre las funciones de vendedora-dependiente y las de auxiliar dependiente desde el inicio de la relación laboral, señalando que percibe un complemento por ventas, denominado "comisiones", que tiene el carácter de complemento o incentivo por la cantidad y el resultado del trabajo, por lo que no es un concepto retributivo homogéneo con el salario base, plus de locomoción y complementos personales, incluidos el "ad personan" contemplados en el artículo 40 del convenio colectivo, por lo que no procede la compensación y absorción.

Contra dicha sentencia se interpuso por la mercantil demandada Douglas Spain SA., recurso de casación para la unificación de doctrina, aportando como sentencia contradictoria la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 29 de septiembre de 2008, recurso 2255/07 seleccionada expresamente entre las inicialmente designadas.

La parte recurrida ha impugnado el recurso habiendo informado el Ministerio Fiscal que estima que el mismo es procedente.

Procede el examen de la sentencia de contraste para determinar si concurre el requisito de la contradicción, tal y como lo enuncia el artículo 219 de la LRJS , que supone que ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, las sentencias comparadas han llegado a pronunciamientos distintos.

La sentencia de contraste, la dictada por esta Sala de lo Social el 29 de septiembre de 2008, recurso 2255/07 , desestimó el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Doña Raimunda frente a la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, de fecha 4 de julio de 2006, dictada en el recurso de suplicación número 946/05 , formulado por la ahora recurrente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete, de fecha 28 de marzo de 2005 , dictada en virtud de demanda formulada por Dª Raimunda frente a la mercantil Quiral SA., en reclamación de cantidad. Consta en dicha sentencia que la actora ha venido prestando servicios para la demandada, con categoría de encargada, figurando en el primer contrato de aprendizaje por el que se inició la relación laboral lo siguiente: "El trabajador percibirá un incentivo por ventas realizadas que se denominará comisiones y que se incorporará a la retribución global desde la primera venta que haga, por lo que no se trata de un complemento de cantidad de trabajo sino de una participación en ventas. Este complemento tendrá el carácter de salarial y como tal está sujeto a la posibilidad de compensarlo y absorberlo". La sentencia razona que, aun admitiendo que no se trate de conceptos homogéneos, pues, en principio no parecen serlo, por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, las comisiones por ventas, sin embargo al existir un acuerdo expreso en tal sentido entre las partes, procede la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del artículo 3 , 5 del ET , porque la prohibición legal solo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario y en este caso el derecho que reclama la actora no está reconocido en el convenio colectivo ni en ninguna disposición legal de derecho necesario.

Entre las sentencias comparadas concurre el requisito de la contradicción pues en ambos supuestos se trata de trabajadores que perciben un determinado complemento, "el complemento por ventas realizadas que se denominará comisiones", que aparece recogido en su contrato de trabajo, no constando en el convenio colectivo aplicable ni en norma alguna de derecho necesario, consignándose en la citada cláusula contractual que dicho complemento es absorbible y compensable. Las sentencias comparadas han llegado a resultados contradictorios, en tanto la recurrida entiende que no procede la compensación y absorción, la de contraste razona que se aplica la absorción y compensación.

Cumplidos los requisitos de los artículos 219 y 224 de la LRJS , procede entrar a conocer del fondo del asunto.

El recurrente alega infracción de lo dispuesto en el artículo 26.5 del RD Ley 1/94 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 3 c ) y 4f) del mismo cuerpo legal .

Como recuerda la reciente sentencia de esta Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2013 (rcud. 714/2013 ): "[Cuestión similar a la ahora debatida ha sido resuelta por esta Sala en la sentencia de 29 de septiembre de 2008, recurso 2255/07 , invocada de contraste en el recurso, que contiene el siguiente razonamiento: "2. La doctrina correcta al respecto se contiene en la sentencia impugnada. La jurisprudencia de esta Sala ha señalado con reiteración que la institución de la compensación y absorción que recoge el art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores " tiene por objeto evitar la superposición de mejoras salariales que tengan su origen en diferentes fuentes reguladoras, de forma que el incremento de un concepto salarial contenido en una fuente normativa o convencional quede neutralizado por cualquier otro incremento con origen en fuente distinta ( sentencias de 10 de noviembre de 1998 , 9 de julio de 2001 , 18 de septiembre de 2001 y 2 de diciembre de 2002 ) ", lo que " implica que, en principio, la compensación tenga que producirse necesariamente en el marco de retribuciones que presenten la necesaria homogeneidad ( sentencias de 15 de octubre de 1992 y 10 de junio de 1994 ), al menos en el orden de la función retributiva " ( STS 6-7-2004, R. 4562/03 , FJ 3º). Todo ello se haya dicho, precisamente, en un litigio en el que era parte la misma empresa y el problema planteado era también, como ahora, "si resulta procedente la compensación entre un concepto salarial por unidad de tiempo y otro concepto -las comisiones- que retribuyen el resultado del trabajo desde la perspectiva de la intervención del trabajador en una operación entre la empresa y un cliente " (FJ 2º STS 6-7-2004 ).

3. Y aunque en una primera aproximación al problema debatido parece tratarse también aquí de conceptos heterogéneos, pues, como igualmente dijimos en nuestra precitada sentencia, " los incrementos compensados se refieren a partidas salariales por unidad de tiempo -el salario base, la antigüedad y las pagas extraordinarias, entre ellas, la paga de beneficios- y, por otra parte, el concepto que actúa como absorbente -la comisión por ventas- es ciertamente una remuneración compleja, pero tiene en cuenta tanto un mayor esfuerzo o habilidad del trabajador como el resultado de ese esfuerzo que se traduce en la realización de una operación comercial por parte de la empresa " (FJ 3ª "in fine" STS 6-7-2004 ), lo verdaderamente relevante ahora, a los efectos de revolver el presente recurso, no es sino que, a diferencia de lo que sucedía en el tan repetido precedente, la fuente de la mejora o complemento que la empresa trata de compensar y absorber ya no es la libre y unilateral concesión empresarial sino la voluntad concurrente de ambas partes, empresa y trabajador, plasmada de forma expresa y clara en el contrato de trabajo y sometida, precisamente, a "la posibilidad de compensarlo y absorberlo".

4. Así pues, aún admitiendo que en este caso no se trate de conceptos homogéneos, pues, en principio, no parecen serlo, por un lado, las retribuciones abonadas por unidad de tiempo y, por otro, las comisiones por ventas, sin embargo, pese a ello, el acuerdo expreso en tal sentido entre las partes permite aquí la compensación y absorción, sin que dicho acuerdo vulnere el principio de indisponibilidad del art. 3.5 del Estatuto de los Trabajadores porque la prohibición legal ("los trabajadores no podrán disponer válidamente...") sólo puede entenderse en los términos que expresamente contempla el precepto estatutario y, en este caso -se insiste- el derecho que la actora reclama (la "comisión por ventas") no está en absoluto reconocido en el Convenio Colectivo aplicable (ni como indisponible ni como disponible), tampoco está contemplado en ninguna disposición legal de derecho necesario y únicamente es el resultado de la concertada voluntad individual de los contratantes (no de la ley ni de pacto colectivo alguno), por lo que habrá de estarse a sus propios términos y condiciones.

5. La compensación y absorción del art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y, sobre todo, la limitación respecto a la homogeneidad de los conceptos compensables y absorbibles establecida por la jurisprudencia, no solo ha de tener un tratamiento individualizado en función de las concretas mejoras o conceptos en cuestión (téngase en cuenta, según reconoce la STS de 26-3-2004, R. 135/03 , que ese requisito se ha relativizado o suavizado en algunas ocasiones, como ocurrió en la STS de 18-7-1996, R. 2724/95 , en la que se admitió como ajustada a derecho la absorción del concepto de antigüedad de los períodos de aprendizaje, en prácticas y formación para aquellos trabajadores que luego pasaron sin interrupción a la condición de fijos), sino que, en principio, la exigencia de homogeneidad, al menos cuando se trata, como es el caso, de remuneraciones complejas, debe atenerse a los términos, modo y extensión en los que han sido pactadas, máxime si, como vimos, ello no supone disponer de ningún derecho necesario ni de los reconocidos como indisponibles por convenio colectivo." ]".

Aplicando la anterior doctrina al supuesto debatido, por razones de seguridad jurídica e igualdad de criterio, procede la estimación en parte del recurso formulado. En efecto, tal y como se ha consignado en el fundamento derecho primero de esta resolución, en la cláusula quinta del contrato de trabajo suscrito por la actora consta que el trabajador recibirá un complemento por ventas realizadas que se denomina comisiones..., ese complemento tendrá carácter salarial y como tal estará sujeto a la posibilidad de compensarlo y absorberlo". Dichas comisiones no están contempladas en el convenio colectivo, ni en norma alguna de derecho necesario.

En el escrito de impugnación el recurrente alega que, en el supuesto de que se estimara el recurso, únicamente cabe compensar la cantidad correspondiente al concepto "comisiones". Ello es así, pero no en la cantidad que señala, sino en la de 96,18 euros correspondiente al plus de locomoción que no es objeto del presente recurso, y respecto al cual la sentencia de instancia -confirmada por la Sala de suplicación- ha señalado que no es compensable, y además en ello se aquieta la recurrente que a mayor abundamiento y en tal cuantía reconoce adeudar en el acto de juicio.

Procede por todo ello, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la estimación en parte del recurso, revocando en parte la sentencia recurrida, y resolviendo el debate en suplicación se estima en parte el recurso de tal naturaleza formulado por la mercantil recurrente, revocando en parte la sentencia de instancia y desestimando en parte la demanda declarando compensable y absorbible el concepto "comisiones", del que se absuelve a la mercantil recurrente, quedando en consecuencia limitada la condena a la cantidad reclamada en concepto de plus de locomoción, en cuantía de 96,18 euros según el desglose que se ha reflejado en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, y de la que la propia recurrente ha asumido su adeudo. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.