STS 1022/2013, 11 de Diciembre de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella, instruyó sumario nº 2/09 contra Jenaro , Gines , Narciso , Ángel Jesús , Victorio y Adolfo , por un delito de asesinato u homicidio y secuestro y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga que con fecha 15 de enero de 2013, en el rollo nº 1007/2009, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Se declaran probados, al desprenderse de la prueba practicada, expresamente los siguientes hechos:

PRIMERO.- Que entre el final del mes de Diciembre de 2008 y el 21 de enero de 2009, Jenaro , Gines , Narciso , (también conocido como " Gotico ") Ángel Jesús y Victorio , todos ellos mayores de edad, teniendo únicamente antecedentes penales, el primero de ellos, si bien no computables a efectos de esta causa, se pusieron de acuerdo para proceder, entre todos ellos y distribuyéndose funciones a interceptar, retener y encerrar en un lugar buscado al efecto a D. Jose Antonio , empresario conocido por algunos de ellos de 75 años de edad, y del que conocían tenía una evidente y gran capacidad económica, para conseguir una importante cantidad de dinero, por su posterior liberación, ello ante la advertencia a sus familiares de causarle un grave mal, que incluía la posibilidad de acabar con su vida.- Para llevar a efecto la ejecución de lo acordado, Jenaro , que conocía perfectamente a la persona elegida como víctima, ya que era trabajador de la empresa de la cual aquél era titular, y con el que además le unía una relación de cuasi confianza, hasta el punto de tener cedida por el citado el uso de una vivienda, propiedad de aquél, realizaba funciones de información y logística para el hecho, así alquila, por importe de 50 euros diarios, a un conocido suyo llamado Abel , una furgoneta que éste tenía a su disposición y que era propiedad de Constancio , blanca, con desperfectos, (inglesa) y con matrícula .... QZN , para ser utilizada; y también localiza una caseta de Aguas, próxima a la fábrica de cemento que tenía D. Jose Antonio , y desde la cual se controlaba el caudal de agua de la misma, estando en un lugar lo suficientemente apartado, alejado del tránsito de personas y de difícil visibilidad, por ello semi-oculta, para utilizarla como lugar de encierro, siendo el encargado de dar datos de costumbres de la víctima y su familia.- SEGUNDO.- El día 20 de enero de 2009, Jenaro se reúne, con algunos de sus concertados, entre ellos Gines , al cual hace entrega en la localidad de Marbella (Málaga) de las llaves del vehículo citado anteriormente, poniéndolo a su disposición, para su utilización el día siguiente (21 de enero de 2009), día elegido para llevar a cabo la acción acordada. Dado que Jenaro era conocido por D. Jose Antonio , y tenía con él la relación antes expresada , se acuerda que no estaría presente en la ejecución directa de lo convenido y se desplazaría en su actividad laboral, al servicio del citado, a la localidad de Algeciras dejando la furgoneta alquilada y antes reseñada, a los concertados aparcada y preparada para su uso en Puerto Banus-Marbella (Málaga) en las proximidades del Casino.- TERCERO.- Siguiendo lo acordado, y conforme a las vigilancias y estudio del terreno, lugares y zonas que habían efectuado los concertados, en los día inmediatos anteriores, el día 21 de enero del 2009, dan inicio a lo convenido, juntándose sobre las 6.30 horas de la mañana, en una gasolinera de BP, hasta la que Victorio , que acude, con el vehículo de su propiedad, Seat Ibiza, Narciso "alias Gotico " que lleva un a Volkswagen azul y Ángel Jesús en una furgoneta blanca Nissan, que habitualmente utiliza en su actividad laboral, desde allí marchan todos ellos al lugar (rotonda cercana al casino de Marbella, en Puerto-Banus), donde se había dejado estacionada la furgoneta alquilada, matrícula inglesa, acudiendo también a ese lugar sobre las 7,45 horas Gines , con un vehículo propio, al haber sido avisados por Jenaro , de la presencia de D. Jose Antonio en la fábrica.- CUARTO.- Una vez todos ellos (salvo Jenaro , como se ha expuesto) en el lugar, los mismos utilizando las dos furgonetas, la alquilada matrícula inglesa, que desde ese momento conduce Victorio , y la que es propiedad de Ángel Jesús , conducida por éste, se dirigen hacia el lugar previamente acordado, la carretera de Istán, a un alto desde donde se visualiza perfectamente el camino de acceso a la cementera (Empresa "Hormigones San Pedro S.L." propiedad de D. Jose Antonio ), ocupando una vez allí, todos ellos, el vehículo que llevaba Ángel Jesús , marca Nissan, modelo Primaster matrícula ....-SSC , que estaba dotada de cristales, por lo que favorecía la visión del lugar.- Así observan, la llega del vehículo del hijo de D. Jose Antonio , un todoterro, marca Volkswagen, y siguiendo la información que tenían facilitada, esperan la marcha del lugar del mismo, siendo conocedores de que después de ello D. Jose Antonio , saldría a dar su paseo diario, por las inmediaciones de la fábrica.- En ese momento, Victorio Narciso y Gines , acceden de nuevo a la furgoneta ingles expresada, conduciendo el primero de ellos, y se dirigen hacia el lugar de paseo de D. Jose Antonio , cruzándose con un camión salía de la cementera, al cual ceden el paso.- QUINTO.- Una vez próximos al paseante (D. Jose Antonio ) Narciso ( Gotico ) y Gines se apean de la furgoneta donde permanece Victorio , utilizando todos y cada uno de ellos prendas de vestir (gorras, guantes, bragas de abrigo) que dificultan su perfecta e inmediata identificación (al menos a distancia), y con el pretexto de pedir una información de una dirección o lugar. Gines se aproxima a D. Jose Antonio momento en el cual Narciso ( Gotico ) le aborda por la espalda sujetándolo, golpeándolo y lo introduce en la furgoneta dándole varios golpes, atándolo, ya que para este fin portaban cuerdas y cintas adhesivas que tenían preparadas al efecto si bien estas últimas (además de las previamente preparadas) Narciso las aumentó, con otras idénticas que cogió de la furgoneta (Nissan) de Ángel Jesús y que éste tenía allí para otras actividades de su trabajo.- SEXTO.- Acto seguido una vez tenían retenido y en el interior del vehículo a D. Jose Antonio se dirigen al lugar escogido para el encierro (caseta del agua) llevando desde el vehículo al lugar retenido, Narciso " Gotico " y Gines , cada uno cogiendolo por un brazo y tapándole la cabeza quedando los dos con él en la caseta del agua y marchándose Victorio con la furgoneta alquilada, matricula inglesa del lugar, con el fin de deshacerse de ella, abandonándola, conforme a lo previamente acordado: siendo Ángel Jesús , el encargado, con su furgoneta (Nissan) de recoger posteriormente a Gines y a Narciso ( Gotico ) del lugar.- SÉPTIMO.- Una vez en el interior de la caseta, los citados Gines y Narciso ( Gotico ) proceden a atar inmovilizar y amordazar a D. Jose Antonio , sujetándolo con la cuerda y cintas adhesivas, a una de las columnas metálicas que allí existían, que sujetan las válvulas reguladoras del caudal de agua, atándole de pies y manos, así como pegando el tronco a la columna, sentado, estableciendo un sistema de atadura, mediante el cual (a modo de contrapeso o parecido) cualquier movimiento del atado ejercía una presión sobre la cuerda que tras pasar, pies (tobillos) y manos (muñecas) rodeaba el cuello y se sujetaba a la válvula citada de manera que apretaría la garganta, afectando a la respiración del atado que debía permanecer erguido, teniendo piernas y brazos semiflexionados con poco margen de movimiento, al apretar en ese caso la cuerda el cuello, teniendo la cuerda un pequeño margen de holgura pero insuficiente para una total relajación corporal del atado, el cual tenía 75 años, había sido previamente golpeado, con un fuerte golpe en la espalda y al que se amordazó la boca, dificultándole más aún la respiración, siendo el nudo efectuado dijo. Dejándolo en esas circunstancias en el lugar no volviendo a preocuparse mas por el, visitarlo, verlo, observarlo, controlarlo o asistirlo en forma alguna. Sustrayéndole su teléfono móvil, a fin de ser utilizado a los fines propuestos de pedir o exigir una cantidad de dinero a cambio de su liberación a la familia. Siendo finalmente recogidos del lugar, conforme a lo acordado, Gines y Narciso " Gotico ", por Ángel Jesús , en el vehículo de su propiedad (furgoneta Nissan). Siendo todo ello sobre las 10:00 horas del día 21 de enero de 2099 OCTAVO.- Sobre las 10:07 horas, se efectúa por Gines , que en la distribución previa de funciones entre los concertados, tenía atribuida la misma, una llamada telefónica ulizando el teléfono sustraído al retenido (nº NUM000 ) dirigida al hijo del mismo (también llamado Esteban al teléfono de uso de él (nº NUM001 ), comunicándole que tenían retenido a su padre y exigiendo la entrega de 2 millones de Euros, en metálico para su liberación, advirtiéndole que en caso contrario, se podría dar lugar a su muerte.- Nuevamente a las 10:59 horas (una hora después de haber dejado en el lugar, y en la forma indicada a D. Esteban ) se efectúa una segunda llamada, por la misma persona ( Gines ) y al mismo destinatario (hijo del retenido), exponiéndole esto último al llamante, que solo disponía en ese momento de 20.000 Euros.- Sobre las 12:06 horas (una hora después de la llamada anterior y dos horas desde el encierro) se produce una tercera llamada, entre los mismos interlocutores, exponiendo Gines , al ser informado de no haberse conseguido el dinero la expresión "lo estás fastidiando", llamando de nuevo (4ª vez) sobre las 12:39 horas, donde al conocer que solo se disponían de 40.000 Euros, expresó "El tiempo se acaba, esto se acaba".- NOVENO.- Los concertados, tenían perfectamente establecido en su plan preparado al efecto, un lugar de entrega y recogida del dinero, con marcas señaladas en la zona, y distribuida su recepción y desplazamiento, que ante la situación que se venía produciendo era inefectiva por lo cual deciden reunirse si bien la presencia de Jenaro , apartado de la ejecución, conforme a lo ut supra expresado, juntándose sobre las 14:00 horas (4 después de dejar encerrado a d. Jose Antonio ) en Fuengirola en el bar "El Cañón" sito en el paseo marítimo, exponiendo en esa reunión Gines a los otros, que en las conversaciones telefónicas había rebajado la petición de rescate teniendo sospechas de que la familia había contactado, con la policía, y dando cuenta de la petición del hijo del retenido, de hablar con su padre, expresando que el hecho había fracasado.- Así sobre las 15:20 horas, efectúan una nueva llamada, desde el nº NUM002 (5ª llamada) en la cual Gines exigía 600.000 Euros, y el hijo del retenido le expresa tener sólo 80.000 euros a disposición.- En virtud de ello, unos diez minutos después se produce otra llamada, desde este último número (6ª y última), en la cual Gines expone que el retenido se encuentra, en una caseta de Agua en la zona de las Canteras de Marbella, junto a una Represa, cortando bruscamente la conversación para evitar su localización, negándose a dar mayores explicaciones sobre el lugar de encierro.- DÉCIMO.- Como consecuencia de lo manifestado, en esta última llamada se estableció un dispositivo, por la policía nacional, para la localización del lugar, el cual en todo el día 21 de enero de 2009, no dio resultado positivo, empezando la búsqueda, por la conocida como zona de las Canteras, presa de Istam y represas, cesando al anochecer, por las propias dificultades de la zona, reiniciándose a la mañana siguiente, con el apoyo de la patrulla verde, de la Policía local de Marbella, dando lugar a que finalmente sobre las 13:40 horas del día 22 de enero de 2009, en una zona cercana, conocida como "Hacienda de Toros", junto a la carretera MA 427, se hallara en una caseta de aguas, distante a poco mas de unos 700 metros de la cementera (de la empresa del retenido, "Hormigones San Pedro SL") el cuerpo sin vida de Jose Antonio .- UNDÉCIMO.- Jose Antonio , falleció por asfixia mecánica por comprensión cervical, provocado por la fuerte presión ejercida en su cuerpo a consecuencia de la atadura y mordaza que sufrió, teniendo hematomas y erosiones producidos en vida, y un traumatismo importante en espalda, con sangrado en fosas nasales, con oclusión de los orificios de la boca y nasales que coadyuvaron al resultado de asfixia, habiéndose producido una ahorcadura incompleta, por apoyo del cuerpo en el suelo. La data exacta de la muerte, no ha sido posible establecerla, pero desprendiéndose de los fenómenos cadavéricos, que fue en torno a unas 24 horas antes del hallazgo del cuerpo, y por tanto sobre las 13:30 horas del día 29 de enero de 2009.- DUOCÉCIMO.- No se ha acreditado conocimiento de los hechos, ni actuación alguna en los mismos por parte de Adolfo , el cual había adquirido unos seis meses antes unos teléfonos móviles, para Narciso , desconociendo el uso que se realizaría de ellos."

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS.- Que debemos condenar y condenamos a Jenaro , como autor responsable criminalmente de un delito de secuestro, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilación indebida en la tramitación de la causa, a la pena de prisión de 7 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ella, imponiéndole 1/12 partes de las costas causadas, incluidas las derivadas de la actuación de las acusaciones particulares y que debemos absolverle y absolvemos de la acusación efectuada frente a él por asesinato u homicidio de la muerte de D. Jose Antonio , declarando de oficio 1/12 partes de las costas causadas.- Que debemos condenar y condenamos a Gines y Narciso " Gotico " como autores responsables criminalmente de sendos delitos cada uno de ellos de secuestro y homicidio (por dolo eventual), con la concurrencia en ambos de la circunstancia atenuante de dilación indebida en la instrucción de la causa, a la pena, cada uno, por el primer delito (secuestro) de 8 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la misma, y a la pena, cada uno de ellos por el segundo delito (homicidio) de 12 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación absoluta durante dicho tiempo.- Cada uno de los responde por ambos delitos 2/12 partes de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares.- De igual forma indemnizarán conjunta y solidariamente a los perjudicados herederos legales del fallecido (viuda y 5 hijos) en la cantidad, a cada uno de ellos, de 90.000 Euros (un total de 540.000 Euros) mas intereses legales conforme a LEC.- Que debemos condenar a Ángel Jesús y a Victorio , como autores responsables criminalmente de un delito de secuestro con la concurrencia de la circunstancia atenuante antes citada, de dilaciones indebidas a la pena cada uno de ellos de 7 años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la misma, imponiendo por ese delito a cada uno de ellos 1/12 parte de las costas causadas incluidas las de la acusación particular; y que debemos absolver y absolvemos a los mismos de la acusación frente a ellos efectuada por la muerte de D. Jose Antonio , asesinato (y subsidiario homicidio) declarando de oficio, en relación a cada uno de ellos de 1/12 parte de las costas citadas (2/12 partes en total).- Y que debemos absolver y absolvemos de todas las acusaciones que frente a él se efectuaban en esta causa a Adolfo , declarando de oficio 2/12 partes de las costas causadas (en total se imponen a los condenado 7/12 partes de las costas: 1/12 a Jenaro , a Ángel Jesús (sic) y a Victorio y 2/12 a Gines y Narciso " Gotico " y se declaran de oficio las otras cinco doceavas partes).- Imponiendo a todos, y cada uno de los condenados en autos citados la prohibición de aproximarse a la familia de la víctima, a una distancia inferior a 500 metros, al domicilio de los mismos y su lugar de trabajo, así como de comunicarse con ellos por cualquier medio (visual, verbal, escrito, informático o telemático, o de comunicación social) por un plazo de 10 años conforme al art. 57 del CP .- Para el cumplimiento de las penas que se imponen en esta resolución, y una vez fuese firme la misma, se abonarán a los condenados el tiempo de prisión preventiva sufridos en la causa." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por Victorio , Jenaro , Gines , Narciso ., Ángel Jesús y Esteban , Isidoro , Frida , Norberto y Urbano , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representación de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso de Gines

1. - Por indebida aplicación del tipo penal de homicidio doloso.

2. - Por indebida inaplicación del tipo imprudente de homicidio.

3. - Por violación de los principios de proporcionalidad de las penas y de igualdad ante la ley.

4. - Por indebida inaplicación de la atenuante de confesión.

   Recurso de Narciso

1. - Por violación de la presunción de inocencia.

2. - Por indebida aplicación del tipo de homicidio.

3. - Por indebida aplicación del tipo de detención ilegal.

4. - Por indebida inaplicación del subtipo privilegiado de detención ilegal.

5. - Por indebida inaplicación de la atenuante de dilación como muy cualificada.

   Recurso de Victorio

1. - Por violación de la presunción de inocencia.

2. - Por violación de la tutela judicial.

   Recurso de Jenaro

1. - Por indebida inaplicación del subtipo atenuado del art. 163.2 del CP .

2. - Por indebida inaplicación del art. 29 del CP .

3. - Por indebida inaplicación de la atenuante analógica de confesión y reparación.

   Recurso de Ángel Jesús

1. - Por indebida aplicación del tipo de detención ilegal.

2. - Por indebida inaplicación de la atenuante de confesión.

   Recurso de Esteban

1. - Por indebida inaplicación del tipo de asesinato.

2. - Por indebida inaplicación del tipo de asesinato.

3. - Por indebida inaplicación del tipo penal de asesinato.

4. - Por indebida aplicación de la atenuante de dilación.

   Recurso de Isidoro , Frida , Norberto y Urbano

1. - Por indebida inaplicación del tipo penal de homicidio a los coautores absueltos.

2. - Por indebida inaplicación del tipo de asesinato.

3. - Por indebida inaplicación de la agravante de superioridad.

4. - Por indebida aplicación de la atenuante de dilación.

Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 4 de diciembre de 2013.

1.- En el primero de los motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia vulneración del artículo 138 del Código Penal .

Estima el recurrente: a) vacío probatorio relativo a aspectos concretos del total de los declarados como acreditados; b) admitiendo como acreditada la realidad del secuestro y el pacto entre acusados, con aportaciones por éstos complementarias entre sí, niega que fin del secuestro fuera "acabar con la vida" de la víctima; c) en ningún caso se acreditan las circunstancias que den lugar a la calificación de asesinato como posible y d) falta dolo directo de muerte en el recurrente, como demuestra que él realizase la llamada de aviso a la familia de la víctima.

2. - El hecho probado de la sentencia recurrida, tras describir las reuniones y el acuerdo alcanzado por los acusados, relativo a secuestrar para obtener el rescate, añade como el aquí recurrente y el coacusado D. Narciso son los que apresan a la víctima, la introducen en el coche, la llevan al lugar de escondite previsto y allí la atan en la forma que fue habido, ya fallecido, y que dejamos expuesta en los antecedentes de esta nuestra sentencia.

   La resolución impugnada por el recurrente justifica la calificación de los hechos como homicidio al estimar que aquellos hechos, con las circunstancias que se declaran probadas, acreditan dolo eventual en, al menos, dos de los acusados. Uno de ellos el recurrente.

   Considera que la forma de ser atada y dejada en soledad la víctima, hacía del desenlace letal una hipótesis de alta probabilidad. No proyectada de manera que la muerte fuese el objetivo directo de su actuación, pero en la que el grave riesgo para la vida de la víctima se acompañó de la omisión de elementales diligencias de cuidado, vigilancia o ayuda.

   En cuanto a los fundamentos probatorios de las minuciosas circunstancias que se declaran probadas como conjunto fáctico base desde el que se infiere ese dolo eventual, indica los siguientes: a) La no discutida participación en la aprehensión de la víctima y su traslado al lugar del posterior encierro; b) los golpes, la edad de la víctima que le volvía frágil, la situación de abandono en que es dejado tras ser atado y amordazado como fue hallado que acreditan la evidencia de la alta probabilidad de riesgo para la vida y c) la contribución al desenlace mortal tuvo origen en que el acusado, cuando llama para avisar a la familia, cortó la comunicación sin tiempo para que la información fuese eficaz en cuanto a la indicación del lugar en que el secuestrado había sido abandonado.

3. - El cauce casacional elegido en este motivo obliga, conforme a jurisprudencia, que por reiterada es de excusada cita, al pleno respeto al enunciado de lo dado por probado, limitando el debate casacional exclusivamente a la cuestión de su calificación mediante la subsunción de dicha premisa fáctica en la norma jurídica y al establecimientos de las consecuencias que de ello derivan.

   Para inadmitir el motivo bastaría señalar que el recurrente lo que hace en el motivo es rechazar las conclusiones de la sentencia recurrida, en particular, sobre el elemento subjetivo del tipo imputado para, posteriormente, defender una diversa calificación jurídica, que ya no partiría de lo que la sentencia tiene por probado.

   En efecto el recurrente no cuestiona que el hecho probado constituya homicidio. Lo que combate es que se declare probado un determinado dato fáctico: el dolo, incluso como eventual, en el recurrente.

   Pues bien, tal estrategia no cabe ampararla en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Una superable doctrina jurisprudencial había dicho que el elemento subjetivo, en cuanto deducible por inferencia a partir de un hecho base, podría controlarse casacionalmente, por vía diferente de la que cabe utilizar respecto de la afirmación del hecho base. Tal específica vía no era otra que la "infracción de ley" a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Pero entonces se tergiversaría el lenguaje. Porque las leyes de la lógica, la ciencia o la experiencia, que justifican la inferencia, no constituyen las "normas jurídicas" a cuya vulneración se refiere el precepto citado. Y porque, si se dice que la inadecuación de la inferencia a ese canon lleva a la vulneración del precepto aplicado, a consecuencia de la errónea inferencia, se está pretendiendo ocultar que dicha vulneración no tiene su causa directa en la subsunción del hecho en la norma, sino en la construcción misma del hecho probado. Y esto, como dijimos no es tolerable sino se quiere amparar la paladina burla de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 849.1 .

   Confundir la afirmación del hecho base y la que se refiere a la razonabilidad de la inferencia que desde el mismo lleva a la conclusión relativa al elemento subjetivo llevaría a conclusiones incompatibles con garantías constitucionales como las ínsitas en la acotación de lo que puede decidir el órgano que conoce del recurso cuando la resolución recurrida es absolutoria.

   Y es que, en fin, no cabe olvidar que el elemento subjetivo es un dato de inequívoca naturaleza fáctica, y por ello susceptible de verdad o falsedad, y que, como tal su control, en el caso de sentencias condenatorias, solamente cabe por el específico cauce de la vulneración de la presunción de inocencia, o, más limitadamente, por la de error de hecho del nº 2 del artículo 849 citado.

   Como recordábamos en nuestra Sentencia nº 987/2012 3 de diciembre, el Tribunal constitucional ha recordado que la concurrencia de los denominados elementos subjetivos del delito debe recibir el mismo tratamiento garantista dispensado en relación a los demás componentes de naturaleza fáctica, y, por ello, su afirmación como concurrentes debe satisfacer las exigencias de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Y, también, por ello, el control casacional debe efectuarse a través del cauce por el que esa garantía puede discutirse en la casación. No como manera cuestión de subsunción de los hechos en la norma a que se refiere el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Y es que, antes de discutir qué calificación cabe hacer de unos hechos, debemos dejar establecido cuales sean los hechos a calificar.

   La STC nº 126/2012 de 18 de junio de 2012 , reitera que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia.

   Cabe distinguir los supuestos en que la decisión sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo acarrea una sentencia absolutoria, de aquellos en que su afirmación es fundamento de una decisión de condena del acusado.

   Precisamente cuando la sentencia es absolutoria la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo ¬u otro elemento subjetivo del tipo¬ exige en todo caso la previa audiencia por el órgano revisor del acusado absuelto. Y ello porque esa conclusión no es una cuestión meramente jurídica.

   Como recuerda esa Sentencia del Tribunal Constitucional tal doctrina es acorde a la de TEDH declarada en la Sentencia de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , en la que los discutido era la ausencia de voluntad fraudulenta del acusado como fundamento de su inicial absolución, pues la revisión de ésta sobre aquella voluntad implicó el pronunciarse sobre una cuestión de hecho, en concreto, la existencia de una voluntad de defraudar a la Hacienda Pública ... modificando así los hechos declarados probados por el Juez de la primera instancia.

   Doctrina reiterada por el TEDH en la Sentencia de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España. En el que la revocación de la inicial absolución se refería a un delito de estafa fundándose la condena del Tribunal del recurso (el Tribunal Supremo) en la proclamación de un dolo eventual de defraudar.

   También este Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse al respecto en la Sentencia nº 274/2012 de 4 de abril , en la que dijimos que: el elemento típico del engaño que caracteriza la estafa, tiene un alcance factual cuya proclamación debe acomodarse a las exigencias de aquella garantía constitucional.

   Sin perjuicio, cabe matizar, de que la acusación pueda cuestionar una posible vulneración del derecho a la tutela judicial, si la decisión estuviera huérfana de toda motivación o que la expuesta careciera de modo patente de razonabilidad.

   Ciertamente no ha faltado hasta épocas recientes, quizás en algún caso aún mantenida, una abundante jurisprudencia que venía residenciando el control casacional de la proclamación de tales elementos subjetivos dentro de la casación por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Entre las recientes cabría citar la STS de 15 de Noviembre del 2011, resolviendo el recurso 11029/2011 , que, sin embargo, califica el elemento subjetivo de la intención como un hecho de conciencia, y que se encuentra precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. Salvo, es obvio, en los supuestos en que se disponga de una confesión del autor que por sus circunstancias resulte creíble. Esa inferencia debe aparecer de modo expreso en la sentencia y debe ser razonable, de tal manera que la conclusión obtenida acerca del elemento subjetivo surja naturalmente de los datos disponibles. Esa razonabilidad es precisamente el objeto del control casacional cuando la cuestión se plantea como aquí lo hace el recurrente.

   En otras Sentencias de esta Sala, como la de 5 de mayo de 2011, resolviendo el recurso 10467/2010 , se ha recordado que la prueba de cargo ha de venir referida al sustrato fáctico de todos los elementos tanto objetivos como subjetivos del tipo delictivo, pues la presunción de inocencia no consiente en ningún caso que alguno de los elementos constitutivos del delito se presuma en contra del acusado ( SSTC 127/1990 de 5 de julio, FJ 4 ; 87/2001 de 2 de abril FJ 9 ; 233/2005 de 26 de septiembre, FJ 11 ; 267/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 8/2006 de 16 de enero, FJ 2 y 92/2006, de 27 de marzo , FJ 2).

   En la Sentencia de este Tribunal de 12 de Marzo del 2012, resolviendo el recurso 1925/2011 se reitere que sobre la naturaleza de premisa fáctica que cabe predicar del elemento subjetivo del delito poco cabe dudar. Y la Sentencia también de este Tribunal Supremo nº 32/2012 de 25 de enero , recuerda con el TEDH que la apreciación de un elemento subjetivo del injusto alberga un componente fáctico. Y también en la STS nº 624/2013 27 de Junio del 2013, Recurso: 2304/2012 donde se dice que en relación a la concurrencia de este elemento interno, considera de naturaleza inequívocamente fáctica lo relativo a la concurrencia en los imputados del conocimiento y consentimiento en su actuación al firmar el Convenio-Contrato, al respecto requisito "a sabiendas" que exige el tipo penal del art. 404 , (aunque en el caso) el Tribunal de instancia lo dejó extramuros de su consideración y valoración , como consecuencia de no estimar el Convenio-Contrato una resolución de fondo a los efectos de dicho artículo 404 Código Penal .

   Cuando de sentencias condenatorias se trata, antes de acudir al debate que autoriza el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe quedar zanjada cualquier impugnación del relato fáctico, incluida la afirmación del elemento subjetivo. Lo que solamente cabe por los cauces del error a que se refiere el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (difícilmente utilizable dados sus requisitos en relación a la inferencia del elemento subjetivo) o al de alegación de vulneración de garantías constitucionales de presunción de inocencia previsto en el artículo 852 de aquella Ley.

   Así pues, una primera conclusión, es que, acudiendo el recurrente al cauce de la artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para combatir este aspecto del tipo penal como concurrente, debemos rechazar el recurso en la medida que lo que hace es cuestionar un hecho fuera del cauce que correspondía, que en la sentencia de condena no era otro que el de la vulneración de la garantía de presunción de inocencia.

4. - Ello no obstante, subsanando el error de parte y, dado que en realidad lo que está alegando en el motivo es que la afirmación de de dolo eventual de muerte se hizo sin base probatoria, cabe estimar que el debate propuesto es, en este caso, el de dicha vulneración del marco constitucional del proceso.

   Y tampoco desde esta perspectiva cabe estimar el motivo.

   Porque los datos base de que parte llevan a la conclusión inferida de dicha consciencia de ilicitud, de una manera razonable, coherente y concluyente. Y esos son los tres requisitos que una constante jurisprudencia constitucional reclama cuando se trata de avalar constitucionalmente una inferencia.

   Razonable, porque las premisas aparecen justificadas externamente de esa manera. De hecho ni siquiera se discuten por el recurrente. Admite la realidad del secuestro acordado por todos que se comprometieron a aportaciones complementarias para el final objetivo común. Los datos de edad y fragilidad de la víctima y forma en que fue atado y amordazado, apenas se desean matizar en el sentido de que la cuerda que rodeaba el cuello era controlada por un nudo fijo, menos funcional para el ahorcamiento. Nadie discute que no intervinieran terceros en el desencadenamiento del desenlace letal final.

   Coherente en su justificación interna, porque el vínculo entre esos datos básicos y la inferencia de que quienes presenciaron la forma en que la víctima fue dispuesta dispusieron de la evidencia de la alta probabilidad o riesgo grave de que la muerte de la víctima podría ser fácilmente ocasionada.

   Y concluyente porque, precisamente, ante esa ausencia de cualquier justificación imaginable, ha de excluirse la eventual tesis alternativa de mera previsibilidad no indiferente para los autores de aquel decurso mortal de los acontecimientos.

   Así pues, también desde esta perspectiva, el motivo debe ser rechazado.

1.- En este motivo defiende el recurrente su tesis alternativa a la de la acusación, acogida en la sentencia solamente en parte, ya que aquella atribuía a los acusados dolo directo de muerte.

Concluye por todo ello que, a lo sumo, su comportamiento encuadraría en el delito de homicidio por imprudencia. Previsto y penado en el artículo 142 del Código Penal .

A tal fin indica, como datos desde los que inferir la componente subjetiva del tipo, una profusa enumeración, que comienza por la ausencia de alevosía y sigue con la de la falta de experiencia en utilización de nudos en cuerda. Asegura que el establecido era fijo, lo que disminuía los riesgos de ahorcamiento. Niega también alguna premisa de hecho desde la que se pueda inferir aspecto alguno de dolo de muerte. En concreto se refiere a la discordancia de las circunstancias en que se situó a la víctima, reflejadas en el acta policial y en el dictamen forense, en relación con la afirmación de abandono de la víctima, dada la hora en que puede datarse la muerte.

2. - Sobre el tema del dolo y sus modalidades recuerda nuestra STS nº 546/2012 de 25 de junio la doctrina ya expuesta en las Sentencias de esta Sala 172/2008 de 30 de abril , y 716/2009 de 2 de julio , según la cual el dolo significa conocer y querer los elementos objetivos del tipo penal. En realidad, la voluntad de conseguir el resultado no es más que una manifestación de la modalidad más frecuente del dolo en el que el autor persigue la realización de un resultado, pero no impide que puedan ser tenidas por igualmente dolosas aquellas conductas en las que el autor quiere realizar la acción típica que lleva a la producción del resultado o que realiza la acción típica, representándose la posibilidad de la producción del resultado" .

Frente a esa versión de la doctrina clásica se ha ensayado ".... un concepto normativo del dolo basado en el conocimiento de que la conducta que se realiza pone en concreto peligro el bien jurídico protegido, de manera que en esta segunda modalidad el dolo radica en el conocimiento del peligro concreto que la conducta desarrollada supone para el bien jurídico... En el conocimiento del riesgo se encuentra implícito el conocimiento del resultado y desde luego la decisión del autor está vinculada a dicho resultado" ( STS de 1 de diciembre de 2004 , entre otras muchas).

"...se estima ¬prosiguen diciendo las referidas sentencias¬ que obra con dolo quien, conociendo que genera un peligro concreto jurídicamente desaprobado, no obstante actúa y continúa realizando la conducta que somete a la víctima a riesgos que el agente no tiene la seguridad de poder controlar y aunque no persiga directamente la causación del resultado, del que no obstante ha de comprender que hay un elevado índice de probabilidad de que se produzca".

En la Sentencia de este Tribunal nº 360/2013 de 1 de abril advertíamos que el dolo eventual es un título de imputación objetiva que parte de un análisis probabilístico, imprescindible, del resultado efectuado ex ante . Debe atenderse a la idoneidad del comportamiento para generar el riesgo del bien jurídico.

Como en aquella sentencia, también aquí el problema que se nos plantea debe residenciarse en la clásica diferenciación entre el dolo eventual y la culpa consciente, fruto de un sistema penal basado en la protección de bienes jurídicos (principio de lesividad) que el Legislador conjuga con el principio de culpabilidad para graduar la respuesta penal.

La sanción por dolo eventual no requiere que el conocimiento y voluntad del sujeto activo abarquen la producción del resultado en su sentido jurídico pues se trata de una cuestión de subsunción ajena a la subjetividad del agente, sino el resultado en su sentido natural, que es lo que necesariamente tuvo que prever y aceptar el acusado ante la alta probabilidad de que se ocasionara.

Respecto a la hipótesis del resultado atribuible a título de dolo eventual cabe mantener dos tesis que marcan la diferencia con la imprudencia que, aunque subsidiariamente, postula el recurrente. Como señalan nuestras SSTS núm. 1064/2005 de 20 de septiembre , ó 1573/2002, de 2 de octubre , en el dolo eventual ....El autor se representa como probable la producción del resultado dañoso protegido por la norma penal, pero continúa adelante sin importarle o no la causación del mismo, aceptando de todos modos tal resultado representado en la mente del autor. En la culpa consciente, en cambio, no se quiere causar la lesión aunque también se advierte su posibilidad y, pese a ello, se actúa. Es decir, se advierte el peligro pero se confía que no se va a producir el resultado. Para la teoría del consentimiento habrá dolo eventual cuando el autor consienta y apruebe el resultado advertido como posible. La teoría de la representación se basa en el grado de probabilidad de que se produzca el resultado, cuya posibilidad se ha representado el autor. ............Obra, .... con culpa consciente quien, representándose el riesgo que la realización de la acción puede producir en el mundo exterior al afectar a bienes jurídicos protegidos por la norma, lleva a cabo tal acción confiando en que el resultado no se producirá y, sin embargo, éste se origina por el concreto peligro desplegado.

En nuestra STS nº 987/2012 de 3 de diciembre , recodábamos la vinculación entre el dolo eventual y el canon de objetividad que, al margen de la credulidad del autor, exige ese título de imputación en cuanto a la previsión como probable del resultado lesivo para el bien jurídico.

Como dejamos antes señalado, en el represente caso, el evento de la muerte de la víctima dadas las circunstancias que la sentencia tiene por probadas, era ex ante , objetivamente, probable, y así debió preverse. Y, por otro lado, la indiferencia del recurrente ante esa hipótesis no impidió que cesara la transmisión de información a la familiar, para conjurar el riesgo de muerte, cuando creyó que la persistencia en la llamada podría derivar en riesgo para su detención por localización de su ubicación.

Esas dos premisas son incompatibles con la calificación de los hechos como meramente imprudentes, ni siquiera conscientemente imprudentes.

El motivo se rechaza.

El tercero de los motivos también denuncia una supuesta vulneración de ley por haber impuesto una pena que, aún en grado mínimo, llega al límite de éste.

La sentencia de instancia impone en efecto una pena por el delito de homicidio y otra por el de secuestro que en modo alguno resulta ilegal al estar, como reconoce el recurso, dentro de los limites legales.

Por lo que respecta a la pena por el homicidio, la estimación del recurso de la acusación, deja éste sin contenido, ya que aquella estimación llevará a la imposición de una nueva pena.

Y, por lo que se refiere al secuestro, la sentencia de instancia recuerda toda una serie de datos que justifican su decisión: edad de víctima, superioridad física y de número, abandono de la víctima, etc...

De ahí la falta de toda justificación del motivo que ni siquiera indica cual sea la norma vulnerada.

Se rechaza pues el motivo.

En el cuarto motivo, también por el cauce de la infracción de ley, pretende que se estime de aplicación la atenuante del artículo 21.4 en relación al 21.7 y artículo 66.2 del Código Penal .

La justificación estaría en la comunicación a la familia de la ubicación de la víctima. Basta recordar el hecho probado que indica como cuando estaba informando el recurrente, y lo informado aún no era suficiente, cortó "bruscamente" paran evitar ser localizado, "negándose a dar mayores explicaciones sobre el lugar del encierro".

La atenuante de reparación ¬que no la de confesión a que se remite el motivo¬ del nº 5 del artículo 21 no puede reconocerse en virtud de un comportamiento que, precisamente, se erige en fundamento de la imputación del delito, cual es el de anteponer intereses personales a la evitación del resultado cuya probabilidad era objetivamente grande, de manera que el acusado no podía desconocer.

El motivo se rechaza.

Recurso de Narciso

1.- En el primero de los motivos se denuncia vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia. Ciertamente invoca el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal olvidando que el cauce para tal pretensión es necesaria y exclusivamente el previsto en el artículo 852 de la citada ley .

La tesis del penado es que los diversos medios probatorios atendidos por la sentencia recurrida no pueden llevar a concluir con la imputación fundamento de su condena.

Lo declarado por los coacusados carecería de la exigible corroboración para enervar la garantía de presunción de inocencia, conforme a reiterada doctrina constitucional. Le atribuye contradicciones entre ellos y falta de univocidad. En el caso del coacusado D. Jenaro ni siquiera se ratifica en el juicio oral, sin que el Tribunal razone sobre la opción a favor de la credibilidad de las declaraciones previas al juicio de dicho acusado.

Tampoco asume el resultado extraído de la localización de la situación del recurrente al tiempo de los hechos, obtenida por el rastreo del uso de teléfonos. Al respecto tampoco estima el recurrente utilizable la manifestación de la testigo Dª Sonsoles sobre titularidad de terminales telefónicas (y de la línea NUM003 ), ya que en juicio no ratificó su declaración.

Y todavía considera más clamorosa la falta de prueba sobre la actuación en el apresamiento y atadura de la víctima.

2. - Es de señalar cómo llega la investigación a identificar como partícipe al recurrente. La línea telefónica NUM001 , titularidad del hijo de la víctima, es la destinataria de la primera llamada de los autores utilizando un terminal de ésta (que usaba línea NUM000 ), y otra línea, (la NUM004 ) usada por otro hijo de la víctima recibió la llamada que los secuestradores efectúan desde el teléfono NUM005 .

Pues bien, en la línea del primero de los hijos ( NUM001 ) se pudo comprobar que fue recibida una llamada de quienes eran los secuestradores desde el teléfono. NUM002 , y que éste mismo teléfono también mantuvo comunicación con el nº NUM006 , que resultó ser titularidad del acusado D. Gines .

Analizado el tráfico de llamadas desde el número utilizado por los secuestradores, se detecta una al nº NUM007 (utilizado por un testigo protegido), interviniéndose las comunicaciones efectuadas desde el mismo. Este testigo protegido indica a la policía haber recibido llamada de un tal Gotico desde el teléfono NUM003 número que Gotico le facilitaría como suyo cuando le conoció en unos Billares.

También se detectó la existencia de comunicaciones del teléfono de los secuestradores ( NUM002 ) con el nº NUM008 , usado por Dª Paloma , el día 11 de diciembre de 2008 de duración corta. La observación telefónica permitió saber que el nº NUM003 mantuvo frecuente comunicación con el usado por los secuestradores, y también con el usado por Dª Paloma .

La relación entre esta línea y el recurrente la suministra Doña. Paloma que identifica a un tal " Gotico " como usuario de esa línea. Gotico sería identificado como el recurrente D. Narciso .

También la testigo Dª Sonsoles (testimonio, como vimos, combatido por el recurrente) relaciona al recurrente con esa línea. E incluso añade que el mismo sería también el que usaba el teléfono desde el que los secuestradores contactan con la familia ( NUM002 ) y lo identifica fotográficamente como el recurrente.

Otra relación con los hechos es detectada policialmente cuando, en el curso de las intervenciones ordenadas de las comunicaciones, una de ellas se efectúa con el nº NUM009 , usado por el hijo del recurrente D. Íñigo . La conversación ¬instando a la obtención de liquidez económica¬ sugiere que el acusado abandonó el domicilio. La llamada al hijo la efectuó el padre desde el nº NUM010 .

Lo que permite una primera conclusión. Cualquiera que sea la fuerza probatoria de esos cuatro medios de prueba, sí acreditan un hecho: coincidir, no obstante la diversidad de fuente, en la vinculación entre una línea telefónica ( NUM003 ) y un determinado usuario (el recurrente) fuera o no el titular de dicha línea.

Por otra parte, se obtuvieron los datos de posicionamiento (célula de conexión BTS) del teléfono que usa la línea nº NUM003 . De los mismos cabe inferir conforme a cánones de técnica no cuestionada, su presencia en proximidades del escenario de los hechos al tiempo de éstos, tal como se documentó incluso con planos y fotografías de dicho lugar sobre ella que fue reflejada la información facilitada.

Todas esas premisas son constatadas por observación directa de los agentes policiales que las reflejaron en los sucesivos informes. Como consta al folio 288 y siguientes.

Tales informaciones, aún cuando por su total o parcial falta de ratificación como medio probatorio en el juicio oral, no puedan constituirse en base probatoria para enervar, por sí solos, la presunción de inocencia, constituyen la total y necesaria corroboración de las declaraciones de los coacusados que en juicio oral. Y por ello también de la veracidad de los concretos actos que le atribuyen sobre la reclusión y atadura de la víctima.

En cualquier caso el Tribunal de instancia no pudo disponer de una información contrapuesta, la facilitara el recurrente u otro, sobre la presencia simultánea del acusado en cualquier otro lugar de suerte que fuera incompatible con la ubicación imputada como fundamento de su condena. El recurrente ni siquiera intentó semejante producción probatoria.

El motivo se rechaza.

1.- En el segundo motivo acude también el recurrente al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para hacer protesta de que "no ha quedado acreditada" la concurrencia de los elementos, objetivos y subjetivos, del homicidio por el que viene condenado.

Reitera la no utilizabilidad del testimonio de los coimputados.

Cuestiona que a este acusado, a diferencia de lo que se establece para los demás, se le atribuya el "conocimiento" de la forma en que fue situada la víctima.

Por ello, excluyendo en el motivo el dato de que el recurrente tuviera el dominio del hecho, acaba invocando la garantía constitucional de presunción de inocencia. Al efecto, para destruir la vinculación entre lo probado y la inferencia, desde esa premisa, de que medió el ánimo de matar, discurre sobre la forma de la atadura de la víctima.

2. - Dada la casi total coincidencia con la línea argumental del primer recurrente, nos remitimos, para rechazar este motivo, a lo dicho en los precedentes fundamentos jurídicos primero y segundo de esta nuestra resolución.

En cuanto a su específica contribución al programa delictivo ¬abordaje, detención, traslado y atadura de la víctima¬ se une a los argumentos antes citados en general sobre su participación, los datos constatados con ocasión del hallazgo de la víctima, que reflejan el modo en que fue abandonada, incapaz para la autodefensa y en situación de previsible transformación en autolisis todo intento de desembarazarse de las ataduras.

Lo cual, no solamente era necesariamente conocido por el recurrente sino despreciado como evento de posible ocurrencia.

El motivo se rechaza.

1.- En el tercero de los motivos se reitera el cauce casacional de la vulneración de ley, para protestar la aplicación del artículo 163 del Código Penal .

El motivo lo que cuestiona no es que los hechos que la sentencia declara probados constituyan ese delito, que es el debate autorizado en esa norma del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que invoca. Lo que discute es la declaración misma de los hechos probados.

2. - Dada la inadmisibilidad del debate tal como se plantea, el motivo debe ser rechazado.

Y, aunque tuviéramos por formulada la impugnación por el cauce posible, ¬ artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de la garantía constitucional de presunción de inocencia¬ bastaría remitirnos a lo que hemos expuesto en el fundamento jurídico quinto para rechazar también el motivo.

1.- El cuarto de los motivos pretende la casación de la sentencia de instancia por estimar que los hechos no constituirían en ningún caso el delito imputado, sino el previsto en la norma del artículo 163.2 que, por tal inaplicación deviene vulnerada.

Estima el recurrente que la llamada a la familia para indicar la situación de la víctima, implica una "puesta en libertad" que si no se materializó fue por causas ajenas a los secuestradores, como la torpeza en la búsqueda por los agentes policiales que inicialmente la procuraron.

2. - Ya hemos dejado expuesto en el fundamento jurídico cuarto que tal llamada ni siquiera cubre las necesidades de una atenuación por reparación.

La jurisprudencia de esta Sala, como recuerda la STS nº 102/2011 de 16 de febrero , ha venido exigiendo la realización de actos directos y voluntarios por parte de los autores que por sí solos manifiesten la voluntad de liberación de la víctima ( STS 556/2003 de 10 de abril , 1378/2004 de 29 de noviembre ).

Lo que exige la atenuación es una situación en la cual los propios secuestradores propicien la autoliberación mediante actos inequívocos, pero no es necesario que se comunique frontalmente al detenido que queda en libertad, o que materialmente abra la puerta del vehículo para que se vaya; basta que por un acto de libre voluntad de los autores del hecho cesen en su inicial designio y propicien la situación adecuada para que sin traba alguna, aquél pueda recuperar la libertad perdida ( STS 1424/2004 de 1 de diciembre y 119/2005 de 7 de febrero , entre otras).

El relato fáctico, al que estamos vinculados, advierte que la información facilitada no fue suficiente por sí sola, sin el añadido posterior de agentes expertos en el terreno, para localizar a la víctima. Incluso deja en evidencia aquel relato que los secuestradores antepusieron su protección ante la acción policial a la completud de la información que ellos facilitaron para la liberación.

Es por ello innecesario entrar al debate de la data de la muerte, como anterior a la de la facilitación de aquella información, que, obviamente tampoco toleraría la atenuación postulada en el motivo

Este por tanto se rechaza.

Finalmente , este recurrente reitera la solicitud de casación de la sentencia, al menos por no aplicación de la atenuante ¬ artículo 21.6 del Código Penal ¬ derivada de lo que estima constituyen dilaciones de tramitación que arrojaron una duración injusta e indebida, pero con carácter de muy cualificada.

Lo extraordinario de la dilación constituye ya el presupuesto de la atenuación. Así pues la cualificación ha de justificarse desde una exacerbación de esa duración y de su injustificación.

Nada de lo expuesto en el motivo contribuye a identificar ese plus sobre lo ya inicialmente extraordinario de la duración por interrupciones del procedimiento.

El motivo se rechaza.

Recurso de Victorio

1.- En su primer motivo denuncia la vulneración del artículo 18.3 de la Constitución .

Sin embargo toda la exposición del motivo se contrae a las razones por las que estima que la condena se produjo sin prueba en la medida exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia. Y, concretamente, lo que combate el recurso es la insuficiencia de los testimonios prestados por los coimputados. Por las mismas razones de otros recurrentes que ya dejamos valoradas en fundamentos jurídicos anteriores, como es la ausencia de corroboración.

2. - Aún reconduciendo el motivo a esa fundamentación, quehacer intrascendente la cita del artículo 18.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal e inadecuada la invocación del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el motivo no puede ser estimado.

La sentencia de instancia justifica la condena del acusado en sus propias manifestaciones. Y el motivo, salvo un párrafo, no hace otra cosa que una extensa cita jurisprudencial. Y en aquel párrafo no desmiente haber reconocido lo que la sentencia dice que reconoció. Es decir, su presencia en el lugar, la conducción de vehículo y apoyo a los demás, el transporte del detenido hasta el lugar del encierro y la posterior ocultación del vehículo, etc....

Lo que hace no estimable la impugnación.

El segundo de los motivos denuncia otra vulneración constitucional Ésta por considerar que falta en la sentencia la exigible motivación en relación a los delitos de omisión de perseguir determinados delitos y falsedad por imprudencia.

El motivo no puede entenderse sino por la confusión en la mente del autor con algún otro asunto cuyo recuerdo mezcló. La sentencia en absoluto condena ni toma en consideración dichos delitos.

Se rechaza.

Recurso de Jenaro

En el primero de los motivos pretende la aplicación del subtipo atenuado de detención ilegal ¬ artículo 163.2 del Código Penal ¬ por considerar que los secuestradores procuraron la puesta en libertad sin consecución de sus objetivos dentro del plazo allí indicado.

Basta remitirnos a lo expuesto en el fundamento jurídico octavo para rechazar por las mismas razones allí expuestas el motivo idéntico al presente.

En el motivo segundo postula que se califique su contribución al resultado como de mera complicidad pero no de autoría.

El cauce casacional elegido ¬ artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ obliga a respetar íntegramente el relato fáctico de la sentencia. De aquél deriva que este acusado, más allá de las aportaciones logísticas requeridas para el despliegue de la estrategia definida por los coautores, no solamente pactó con ellos las respectivas individuales aportaciones al plan común, sino que se erigió en esencial por ser la persona que conocía a la víctima y pudo proponer el lugar y momento de la intervención.

Su desaparición del escenario de los hechos al tiempo de su ejecución material, fue meramente dirigida a facilitar la acción pues su presencia, en cuanto conocido, empleado, de la víctima, podía por la alerta de ésta verse frustrada.

Lo que aleja su contribución de la accidentalidad meramente auxiliadora del cómplice, para situarse entre quienes controlaron, dominándolo, el hecho. Al menos en la medida que se le imputa, ya que resultó absuelto del homicidio.

Finalmente también pretende la modificación de la medida de su responsabilidad, atenuándola por razón de la información suministrada sobre el paradero de la víctima.

Dada la identidad de argumentos, también rechazamos este motivo por las razones expuestas en el fundamento jurídico cuarto de esta sentencia.

Recurso de Esteban

1.- En el primero de los motivos denuncia como infracción de ley ¬al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ¬ la no estimación de la agravante de alevosía y, en consecuencia, la calificación de los hechos como asesinato y no mero homicidio.

Reprocha a la sentencia que excluya un inicial ánimo de matar. Considera, contra la sentencia, que el proyecto criminal no era un "secuestro express" ya que el rescate pedido exigiría un periodo de tiempo no escaso para la obtención por los requeridos de la cantidad pedida. Ni, dice el motivo contra la sentencia, la voluntad de ocultarse excluye necesariamente el propósito de muerte desde el primer momento.

En todo caso estima que la alevosía es compatible con el dolo eventual, contra la admisión conjunta de ambos según constante jurisprudencia. Y que nada impediría su consideración siquiera como "sobrevenida".

2. - Aún no cuestionando la compatibilidad del dolo eventual con esa agravante específica del delito de asesinato, la pretensión del recurrente implicaría una previa modificación del relato de hechos probados para incluir el de la condición de indefensa de la víctima, que pasaría a ser el presupuesto suficiente para la agravación.

La modificación ni es posible en el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no cabe llevarla a cabo frente a la decisión absolutoria de la instancia en cuanto al delito de asesinato, pues, al extravasar el ámbito de la cuestión meramente jurídica, no cabe tal modificación en el recurso de casación sin quiebra del derecho de defensa sin audiencia del acusado por el Tribunal que conoce del recurso.

Por otra parte, la condición de la víctima solamente justifica la estimación de alevosía, si de ella deriva ineludiblemente la ausencia de riesgo en el autor, que pueda proceder de la eventual defensa de dicha víctima.

La mera referencia a la edad de ésta no equivale necesariamente a esa exclusión potencial de defensa. Y la inclusión de cualquier otra circunstancia de la que no de cuenta el hecho probado que pueda determinar un cambio de la calificación del tipo penal aplicado, como dejamos expuesto, ni es admisible por este cauce ni cabe sin audiencia del acusado que fue absuelto de esa mas grave acusación.

El motivo se desestima.

El segundo motivo, en que se dan por reproducidos los argumentos del anterior, solicita la calificación de los hechos como asesinato del artículo 139 del Código Penal .

Los mismos motivos que determinan el rechazo del anterior, acarrean el de éste otro.

En el último de los motivos pretende que los acusados que fueron absueltos del homicidio, sean condenados como autores de asesinato.

Alega que todos los concertados, hayan conocido o no las circunstancias acaecidas con resultado de muerte por la acción de los otros concertados, deben responder por ese otro resultado, en caso de previsibilidad de ese resultado y bien sea por voluntad, directa, indirecta o eventual.

Tal pretensión pasa por la admisión de tal previsibilidad en esos acusados absueltos. Que la sentencia de instancia expresamente rechaza en relación a las relativas del modo en que la víctima fue encerrada, atada y dejada sin amparo.

Bastaría con ello para rechazar el motivo. Pero, además y como ya hemos adelantado anteriormente, esa modificación del hecho hace que la cuestión planteada en esta casación no se circunscribe una cuestión jurídica. La imposición de una condena que pase por esa condición, supone una quiebra del derecho de defensa si el acusado no ha sido oído por el Tribunal que conoce del recurso y que impone por primera vez una condena excluida en la instancia.

Indicábamos en la STS nº 908/2013 de 28 de noviembre y en la nº 500/2012 de 12 de junio , que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación ( STS núms. 798/11 de 14 de julio y 698/2011 de 22 de junio , recogiendo la doctrina del Tribunal Constitucional reafirmada en su Sentencia 45/2011 de 11 de abril , matizando la previa dicha en la sentencia de dicho Tribunal 184/2009 de 7 de septiembre ).

Son postulados esenciales de tal doctrina que: cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía, § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía, § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado , cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

Es verdad que en la reciente Sentencia Tribunal Constitucional nº 45/2011 se matiza que la configuración legal de un recurso puede circunscribirlo a cuestiones estrictamente jurídicas. Y cita en esa línea precisamente el recurso de casación penal. Pero, obviamente, en la medida que la cuestión se plantee dentro de sus característicos y estrictos motivos legales. Sin embargo, cuando aquéllos se extravasan, abriendo el debate sobre el hecho objeto de imputación, resurgen las mismas objeciones que podrían formularse si se tratase de un recurso de otra naturaleza".

Y en nuestra Sentencia TS nº 138/2013 de 6 de febrero nos reiteramos en la misma línea.

El motivo se rechaza.

Finalmente este recurrente impugna la consideración de la atenuante de dilaciones indebidas, ni siquiera en la modalidad de genérica simple. Para ello advierte que retrasos documentados en la causa tiene su origen en el funcionamiento del aparato policial. Y que, frente al laconismo de la sentencia, lo cierto es que algunos de los acusados trataron de eludir su detención. Nada más dice el motivo de la medida de dilación atribuible a esa actitud de los acusados.

Contra lo dicho por el motivo al sentencia señala los hitos temporales por lo que atravesó la tramitación y los valora como excesivo e injustificados aunque el exceso no lo estime grave.

Por todo ello tampoco este motivo puede ser estimado.

Recurso de Isidoro , Frida , Norberto y Urbano

En el primero de los motivos, como el recurrente anterior, solicitan igualmente la condena de los acusados absueltos por el delito de homicidio.

Inciden sobre todo en el uso plural de los sujetos de los verbos que en la declaración de hechos probados van identificando las diversas acciones del programa delictivo de los coacusados. Consideran que el concierto, indiscutido en relación al secuestro, incluía la causación de un mal mas grave, hasta la muerte, para la víctima en caso de no obtener el rescate que exigieron. Por ello afirman que debió proclamarse una realización conjunta del homicidio, y que las desviaciones de los actos de alguno de los conjurados, no excluye la imputación al mismo del resultado final.

Como antes expusimos ello implica una mutación, no solamente de criterios jurídicos, sino de conclusiones fácticas respecto a las obtenidas por el Tribunal de instancia.

Por ello, en aplicación de lo que expusimos en el fundamento jurídico décimo séptimo, debemos también rechazar este motivo.

También el motivo segundo coincide con el formulado por el anterior recurrente.

La pretensión de aplicar la alevosía en la comisión del delito de homicidio no puede ser aceptada por las mismas razones que rechazamos idéntica pretensión en el fundamento jurídico décimo quinto, al que nos remitimos para rechazar este motivo.

1.- El tercero de los motivos merece mejor suerte. En efecto, de manera subsidiaria para el caso de la desestimación de la alevosía, estos recurrentes proponen la estimación de la atenuante de abuso de superioridad, prevista en el artículo 22.2ª, cuya no aplicación denuncia como vulneración legal, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Estiman los recurrentes que su solicitud estaba implícita en la de aplicación de la alevosía, de cierta homogeneidad, con esta otra, lo que evita cualquier indefensión en el debate o deficiencia acusatoria, que deslegitime el planteamiento de la misma.

2. - No obstante lo dicho en el ya reiterado fundamento jurídico décimo quinto, en relación con el décimo séptimo, en el presente supuesto la solicitud de tal agravación se hace desde el pleno respeto a la declaración de hechos probados. Es decir como cuestión estrictamente normativa, por lo que en nada se afecta el derecho de defensa por la falta de audiencia directa de los acusados. Nada de su eventual discurso le está vetado a sus defensas respectivas.

Y, en efecto, aquella declaración de hechos probados subraya que los autores se constituyeron en colectivo que, junto a la falta de previsibilidad del ataque, multiplicaba su potencialidad delictiva, correlativa a la minoración, que no exclusión, (como ocurre en los casos de alevosía) de la posibilidad de la evitación del delito (aunque como algo diverso del ataque al agresor) por parte de la víctima o quien pudiera auxiliarle. A esa objetiva situación se añade la indudable consideración de uso abusivo de la misma, como cabe colegir sin duda alguna a la vista de la minuciosa preparación del ataque que describe la sentencia como hecho probado.

Esa configuración de la agravante se recuerda, entre las más recientes Sentencias en la STS 844/2013 de 4 de octubre . Allí se definen como componente objetivo que ha de concurrir la asimetría de fuerzas: y, en consecuencia, una situación de superioridad. Y se recuerda que también es necesario, en lo subjetivo, implícito en el verbo "aprovechar" que, usado en su forma de gerundio, caracteriza el resto de circunstancias contenidas en tal norma (lugar, tiempo, auxilio de terceros...), y en el sustantivo "abuso" que acota los casos de superioridad determinantes de la agravación. No es suficiente el desequilibrio objetivo de fuerzas; es necesario abusar de él, aprovecharse, prevalerse.

En lo negativo, se considerará excluyente la inherencia de esa situación con el contenido típico del delito a ejecutar, en evitación de una proscrita doble sanción de "lo mismo". Así su consideración en los delitos de robo violento puede ser cuestionada en cada caso como recordábamos en la STS nº 478/2012 de 29 de mayo : Ha de reconocerse que la posibilidad de concurrir con autonomía la agravante respecto del delito de robo violento, que analiza extensamente la Sentencia de este Tribunal 1168/2010 de 28 de diciembre , exige atender a las circunstancias del caso concreto.

De lo antes expuesto y de la lectura de la descripción del hecho probado, se deriva la inequívoca concurrencia de todos esos presupuestos y requisitos.

El motivo se estima con las consecuencias que se dirán en la segunda sentencia.

Finalmente reiteran estos recurrentes la petición de exclusión de toda atenuación por razón de dilaciones en la tramitación.

Nos remitimos a lo ya expuesto en el fundamento jurídico décimo octavo, para rechazar este paralelo motivo.

Rechazados los recursos formulados, imponemos a los recurrentes las costas, con la excepción de los acusadores D. Isidoro , Dª Frida , D. Norberto y D. Urbano dada la parcial estimación de su recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR PARCIALMENTE al recurso de casación formulado por Isidoro , Frida , Norberto Y Urbano , contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincialde Málaga, con fecha 15 de enero de 2012 , en causa seguida por delitos de secuestro y homicidio. Sentencia que casamos parcialmente en lo relativo a la estimación de la agravante de superioridad solicitada, y con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Y debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los demás recursos formulados por Gines , Jenaro , Narciso , Victorio , Ángel Jesús y Esteban , contra la misma sentencia imponiendo a estos recurrentes las costas derivadas de dichos sus respectivos recursos.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil trece.

En la causa rollo nº 1007/2009, seguida por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, dimanante del Sumario nº 2/09, incoado por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Marbella, por un delito de asesinato u homicidio y secuestro, contra Jenaro , nacido en Nespeira-âzos de Borbén (Pontevedra) el NUM011 de 1964, hijo de Marcelino y de Flora , con DNI nº NUM012 , Gines , nacido en Medellín (Colombia) el día NUM013 de 1977, hijo de Luis Pablo y Santiaga , con NIE nº NUM014 , Narciso , nacido en Dagua Valle (Colombia) el día NUM015 de 1969, hijo de Aquilino y Emma con pasaporte colombiano nº NUM016 , Ángel Jesús , nacido en Rio Frío (Colombia) el NUM011 de 1982, hijo de Justo y Sagrario , con NIE Nº NUM017 , Victorio , nacido en Santa Fé de Bogotá (Colombia) el día NUM018 de 1976, hijo de Luis Alberto y Sonsoles , con NIE nº NUM019 y Adolfo , nacido en Vali Valle (Colombia) el día NUM020 de 1986, hijo de Benedicto y Inocencia , con NIE nº NUM021 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de enero de 2013 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.