ATS, 14 de Enero de 2014

1. - El Institut Català de la Salut y la aseguradora Zurich Insurance PLC, Sucursal en España han presentado sendos escritos de interposición formulando cada uno de dichas entidades recursos de casación y extraordinario por infracción procesal contra la sentencia de 25 de octubre de 2012, dictada en apelación, rollo n.º 651/11, por la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , dimanante del juicio ordinario n.º 534/09, del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona.

2. - Mediante providencia de 19 de diciembre de 2012 la referida Audiencia Provincial tuvo por interpuestos los citados recursos y acordó elevar las actuaciones a este Tribunal Supremo, con emplazamiento de las partes por término de treinta días, habiéndose notificado dicha resolución a todas las partes litigantes a través de sus respectivos procuradores.

3. - El procurador D. Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuellar presentó escrito ante esta Sala el 11 de enero de 2013, en nombre y representación de Institut Català de la Salut, personándose como parte recurrente. Asimismo, también se ha personado como parte recurrente la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, que lo ha hecho mediante escrito presentado en su nombre y representación por la procuradora D.ª María Esther Centoira Parrondo con fecha 27 de diciembre de 2012. La procuradora D.ª Isabel Juliá Corujo ha presentado escrito con fecha 24 de enero de 2013, compareciendo como parte recurrida en nombre y representación de D.ª Flor , D.ª Penélope y D. Arsenio .

4. - La entidad recurrente Zurich Insurance PLC, Sucursal en España ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial. No lo ha hecho la otra entidad recurrente, Institut Català de la Salut, por estar exenta del pago del citado depósito.

5. - Por providencia de 12 de noviembre de 2013 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión (motivo segundo del recurso extraordinario por infracción procesal del Institut Català de la Salut y motivo único del recurso extraordinario por infracción procesal de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España) a las partes personadas.

6. - Mediante escrito presentado el 5 de diciembre de 2013 la recurrente Zurich Insurance PLC, Sucursal en España muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que se denunciaba también la infracción de derechos fundamentales como presupuesto previo e indispensable para recurrir luego en su caso ante el Tribunal Constitucional, solicitando en definitiva la admisión de su recurso extraordinario por infracción procesal. Mediante escrito de 3 de diciembre de 2013, la parte recurrida muestra su conformidad con las causas de inadmisión expuestas. La otra parte recurrente, Institut Català de la Salut, no ha formulado alegaciones.

1. - Se formula recurso de casación y extraordinario por infracción procesal frente a la sentencia dictada en segunda instancia, tras la entrada en vigor de la Ley 37/2011 de 10 de octubre de Medidas de Agilización Procesal, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, siendo esta superior al límite legal, razones por las que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, aplicable al presente recurso, al haberse dictado la sentencia recurrida con posterioridad a la entrada en vigor de dicha norma (31 de octubre de 2011).

   El escrito de interposición presentado por el Institut Català de la Salut contiene en primer lugar un recurso extraordinario por infracción procesal que se articula en dos motivos. El primer motivo se ampara en el ordinal 3.º del art. 469.1 LEC por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinase la nulidad conforme a la ley o hubiera podido causar indefensión. En su desarrollo se aduce, en síntesis, que solicitó su intervención en el pleito, que la decisión denegatoria del juzgado fue revocada en apelación, donde se admitió dicha intervención, y que, pese a todo, el juzgado no acordó retrotraer las actuaciones al momento en que se encontraba el pleito cuando se solicitó la intervención, lo cual le ha causado indefensión al no poder utilizar todos los medios de defensa a su alcance, incluyendo la proposición de los medios de prueba pertinentes, dictándose sentencia sin haber podido contestar, ni proponer prueba ni comparecer en juicio. Según afirma, la decisión de la Audiencia admitiendo la intervención surte efectos no desde que se dictó, sino que ha de considerarse válida la intervención desde que se solicitó esta por la ahora recurrente, puesto que el auto de denegación del juzgado fue dejado sin efecto. El segundo motivo se ampara en el art. 469.1.1º LEC , por infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional. Se entiende por la parte recurrente que la jurisdicción competente no es la civil sino la contencioso- administrativa y para ello se ampara en el carácter público que tiene el Institut, y en que la normativa aplicable, principalmente Ley 30/92, LJCA y la propia LOPJ, tras la modificación operada por Ley 4/1999, de 13 de enero, conducen a la conclusión de que la Administración Pública solo puede ser demandada ante la jurisdicción contencioso-administrativa, y todo ello, a pesar del tenor del art. 76 LCS , que consagra la acción directa del perjudicado contra la aseguradora de la citada Administración, pues el juicio sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración es de orden público y no es disponible para las aseguradoras en el ámbito civil.

   En segundo lugar se interpone un recurso de casación al amparo del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , integrado por un motivo único en el que de denuncia literalmente la «infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. En concreto, el artículo 1968 del Código Civil , en cuanto a la prescripción de la acción extracontractual; el artículo 1902 del Código Civil en cuanto a la responsabilidad extracontractual de la Administración Pública por la asistencia sanitaria prestada en un centro hospitalario público y vulneración de la jurisprudencia aplicable en cuanto a la cuantía indemnizatoria». Se argumenta, en síntesis, con respecto a la primera infracción, que la acción por culpa extracontractual ha de considerarse prescrita dado que se reclamó una indemnización por contagio del virus VIH, hecho del que se tuvo conocimiento en mayo de 1997 y, aunque en beneficio de la víctima se computara la prescripción anual a partir de su mayoría de edad (31 de diciembre de 2003), la acción habría prescrito al presentarse la demanda (2009). En relación con el art. 1902 CC se defiende la inexistencia de responsabilidad del Institut en atención a que en la fecha en que se hicieron las transfusiones de sangre a la paciente demandante la normativa vigente no exigía realizar pruebas de detección de anticuerpos del VIH a toda sangre donada. Además, la paciente, entonces de solo un bebé, fue transfundida de urgencia dado su grave empeoramiento, y dicha urgencia vital permitía prescindir del consentimiento informado. En cuanto a la cuantía indemnizatoria, se impugna la suma concedida porque no se han tenido en consideración los criterios jurisprudenciales sobre indemnizaciones en supuestos de contagio de SIDA en los que la Sala Primera ha concedido indemnizaciones entre 120.000 y 300.000 euros.

   El escrito de interposición de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España también contiene en primer lugar un recurso extraordinario por infracción procesal que se ampara en el art. 469.1.1 .ª y 4.ª LEC , y que se formula a través de un motivo único, por vulneración de las normas sobre jurisdicción recogidas en los artículos 9.1 , 4 y 6 LOPJ y por vulneración del art. 24 CE . En su desarrollo se aduce, en síntesis, que la jurisdicción competente para conocer de la pretensión ventilada es la contencioso- administrativa y no la civil.

   En segundo lugar se interpone recurso de casación por el cauce del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , articulado en tres motivos. El motivo primero se funda en la infracción del art. 142.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, en cuanto a la prescripción de la acción ejercitada. Se aduce en síntesis que el cómputo del plazo de prescripción anual debe comenzar cuando se le diagnosticó la infección por VIH y no cuando se le diagnosticó el SIDA, debiendo estarse al art. 142.5 Ley 30/92 y no al art. 1968 CC , así como a la doctrina de la Sala de lo Contencioso-administrativo en lugar de la Civil. El segundo motivo denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia aplicable en relación con la responsabilidad exigida, en concreto, los artículos 139.1 y 3 y 141.1 de la citada Ley 30/92 . Se argumenta al respecto que para juzgar la negligencia o mala praxis debe estarse al hecho de que cuando se hicieron las transfusiones de sangre causantes de la infección y de la enfermedad no existía normativa que obligara a los centros hospitalarios de Cataluña a realizar en la sangre donada y derivados pruebas de análisis para la detección del VIH, y que atendiendo al estado de la ciencia y de la técnica en aquel momento era imposible conocer si la sangre estaba contaminada. El tercer motivo, de carácter subsidiario, denuncia error en la cuantificación de la indemnización por resultar ilógica, irracional y arbitraria, con infracción de los artículos 141.2 y 3 de la Ley 30/92 . Se alega en su desarrollo que la indemnización no es adecuada, por desproporcionada, al daño sufrido, en tanto que se fijó arbitrariamente sin atender a las circunstancias concurrentes ni a los criterios seguidos por la doctrina del Supremo en casos similares.

2. - Utilizado por ambos recurrentes el cauce del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , dicha vía es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció al amparo del art. 249.2 de la LEC por razón de la cuantía (en la medida que las pretensiones ventiladas en la demanda -acción directa de reclamación indemnizatoria contra aseguradora de la administración por responsabilidad extracontractual derivada de un acto médico- carecen de tramite procedimental específico por razón de la materia), siendo esta superior al límite legal de 600.000 euros.

   Recursos del Institut Català de la Salut.

3. - Comenzando por el análisis de admisibilidad de los recursos formulados por el Institut Català de la Salut, en cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal , tal y como ha sido planteado, el segundo motivo incurre en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ).

   Como ha tenido ocasión de reiterar la reciente STS de 15 de octubre de 2013, RIP n.º 1578/2011 , resolviendo un recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto contra una sentencia que fue dictada en un proceso en el que también inicialmente se formuló demanda en ejercicio de acción directa contra la misma aseguradora (Zurich) y por responsabilidad civil extracontractual de la también misma entidad pública (Institut Català de la Salut), la cual, como también acontece en este supuesto, aunque no fue inicialmente demandada, sí fue posteriormente llamada al proceso, la jurisdicción competente es la civil.

   Declara la Sala que este problema ha sido resuelto reiteradamente atribuyendo competencia a la jurisdicción civil cuando la demanda se dirige en el ejercicio de la acción directa del artículo 76 LCS , contra el asegurador de la Administración ( SSTS 30 de mayo 2007 ; 21 de mayo 2008 y 11 de febrero 2011 ), antes y después de la reforma del artículo 9 de la LOPJ y que ha sido también corroborado por numerosos autos de la Sala de Conflictos de este Tribunal (Autos de fecha 22/03/2010 -Conflicto Competencia 23/2009 , 25/2009 y 27/2009 -, 18/10/2010 - CC. 21/2010 -, 17/10/2011 - CC. 27/2011 -, 3/10/2011 - CC. 28/2011 -, 5/12/2011 - CC. 46/2011 - , 24/09/2012 - CC. 22/2012 - y CC 4/2013 ).

   La reforma de la LOPJ llevada a cabo por la LO 19/2003 (norma procesal aplicable por razones temporales, dado que la demanda se presentó el 2 de abril de 2009) reconoce expresamente la competencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, junto a la Administración respectiva. Con ello se ha puesto fin a la competencia del orden civil para el conocimiento de las demandas dirigidas conjuntamente contra la Administración y el asegurador, pero este precepto ha sido interpretado por los AATS (Sala de Conflictos) de 18 de octubre de 2004 y 28 de junio de 2004 (teniendo en cuenta la inclusión del último inciso, que no figuraba en algunos textos prelegislativos) en el sentido de que, según expresión del primero de los citados autos, "la reforma introducida por la LO 19/2003, de 23 de diciembre, en el art. 9.4 LOPJ , en el sentido de atribuir al orden jurisdiccional contencioso-administrativo las reclamaciones de responsabilidad cuando el interesado accione directamente contra el asegurador de la Administración, se refiere al supuesto de que se reclame contra aquella "junto a la Administración respectiva", lo que excluye el supuesto de haberse demandado únicamente a la Compañía de Seguros".

   Como dice el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013, "el legislador quiere que no quede resquicio alguno en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas que permita el conocimiento del asunto a otro orden jurisdiccional, razón por la que atribuye a la contencioso-administrativa tanto el conocimiento de las acciones directas (dirigidas contra la Administración y su aseguradora), como las entabladas contra cualquier otra entidad, pública o privada, aunque las mismas, solo de una forma indirecta, sean responsables, junto a la Administración, de los daños y perjuicios causados, para reconocer una única excepción a este sistema en aquellos supuestos en que los perjudicados, al amparo del artículo. 76 de la Ley del Contrato de Seguro , se dirijan directa y exclusivamente contra la compañía aseguradora de una Administración pública, de forma que en estos casos el conocimiento de la acción corresponde a los tribunales del orden civil y ello por cuanto "en esta tesitura la competencia ha de corresponder necesariamente a la jurisdicción civil, pues no cabe acudir a los tribunales de lo contencioso-administrativo sin actuación u omisión administrativa previa que revisar ni Administración demandada que condenar",

   Además, la sentencia de 15 de octubre de 2013 no encuentra óbice en la intervención procesal posterior del Instituto a la hora de aplicar dicha doctrina. Según declara, «Las reflexiones que preceden y la conclusión a la que conducen no quedan contra dichas por la circunstancia de que el Instituto Catalán de la Salud compareciera ante el Juzgado de Primera Instancia mostrándose parte en el procedimiento instado inicialmente contra Zurich. Esta intervención, que solo le permite adquirir la condición de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al mismo ( STS 20 de noviembre de 2011 ), y que no tiene más interés que el fracaso de la demanda dirigida exclusivamente contra la compañía aseguradora, no altera la naturaleza de la acción ejercitada al amparo del artículo 76 de la Ley del Contrato de Seguro ni por consiguiente el régimen de competencia ( auto 21/2010 ). Señala el auto de la Sala de Conflictos de 12 de marzo de 2013 :"Los inconvenientes de orden práctico que puedan derivarse de la pervivencia de la duplicidad jurisdiccional en este concreto punto no pueden sobreponerse a un derecho sustantivo otorgado a los perjudicados por una norma del ordenamiento jurídico vigente, que, además, constituye un pilar de nuestro sistema en relación con el contrato de seguro, emparentado con la tutela judicial efectiva y con la voluntad del legislador de proteger a los perjudicados como ha manifestado la Sentencia de la Sala la del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2007 . Y es que el hecho de que para determinar la responsabilidad del asegurador haya que analizar, con los parámetros propios del derecho administrativo, la conducta de la Administración asegurada no resulta en modo alguno extravagante. El artículo 42 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil prevé tal escenario con toda naturalidad, admitiendo un examen prejudicial que sólo producirá efectos en el proceso de que se trate"».

   En cuanto al motivo primero , procede su admisión al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos.

4. - En cuanto al recurso de casación del Institut, procede su admisión al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos en el art. 477.2.2.º LEC y no advertirse causa legal de inadmisión.

   Recursos de Zurich

5. - En cuanto a los recursos formulados por Zurich, comenzando por el recurso extraordinario por infracción procesal, el mismo debe inadmitirse por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2º de la LEC ), debiéndose dar por reproducidas las razones antes expuestas para justificar la competencia jurisdiccional del orden civil.

6. - En cuanto al recurso de casación , procede su admisión al concurrir los presupuestos y requisitos legalmente exigidos en el art. 477.2.2.º LEC y no advertirse causa legal de inadmisión.

7. - Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por el Institut Català de Salut, en cuanto al motivo segundo, y el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por ZurichInsurance PLC, Sucursal en España, en su totalidad, y admitir los recursos de casación formulados por dichas recurrentes.

8. - De conformidad y a los fines dispuestos en el art. 485 LEC , procede entregar copia de los escritos de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

9. - De acuerdo con el art. 398.1 en relación con 394 LEC , la íntegra desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España conlleva la imposición a dicha parte de las costas devengadas por el mismo (por todos y entre los más recientes, ATS de 29 de octubre de 2013, RCIP n.º 3095/2012 ). Igualmente, la inadmisión del recurso extraordinario por infracción procesal conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

10. - En aplicación del artículo 483.5 LEC , contra este auto no cabe recurso alguno.

LA SALA ACUERDA

1. ) INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por la representación procesal de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, contra la sentencia de 25 de octubre de 2012, dictada en apelación, rollo n.º 651/2011, por la Sección 19ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , dimanante del juicio ordinario 534/09 del Juzgado de Primera Instancia n.º 1 de Barcelona, con imposición a dicha parte de las costas devengadas por el mismo y pérdida del depósito constituido.

   INADMITIR EL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL interpuesto por Institut Català de Salut, en cuanto a la infracción denunciada en el motivo segundo y ADMITIRLO en cuanto a la infracción denunciada en el motivo primero.

   ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

   ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por Institut Català de Salut.

2. ) Entréguese copia de los escritos de interposición de los recursos formalizados, con sus documentos adjuntos, a las partes recurridas para que formalicen su oposición por escrito en el plazo de VEINTE DÍAS , durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría.

   Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno.

   Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.