Sentencia de TS, Sala Quinta, de lo Militar, 16 de Diciembre de 2013

Procedimiento:CASACIÓN PENAL
Ponente:FRANCISCO MENCHEN HERREROS
Fecha de Resolución:16 de Diciembre de 2013
Número de Recurso:42/2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar
RESUMEN

DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. La Sala estima que, conforme mantiene el recurrente y comparte el Ministerio Fiscal, es esta fecha, el 15 de diciembre de 2006, el inicio de cómputo prescriptivo; es la fecha en que alcanzó firmeza la decisión de archivo, y no la fecha de adopción de dicha decisión. Este criterio resulta también apoyado por la previsión normativa contenida en el apartado 2 del artículo 456 del Código Penal (delito común de acusación o denuncia falsa, en que centran su atención tanto el Auto de instancia como el Voto Particular) según el cual "No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada". Cabe entender que hasta esa fecha definitiva de la firmeza, permaneció pendiente o "latente" esa situación de ilicitud o antijuricidad generada en contra del Comandante Fabio y a la que hicimos alusión con antelación, comenzando a correr el "dies a quo" prescriptivo, consiguientemente, a partir del día siguiente, esto es, el 16 de diciembre de 2006. Se estima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Diciembre de dos mil trece.

Visto el Recurso de Casación 101/42/2013 que ante esta Sala pende, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez, en la representación que ostenta del Comandante Don Fabio y asistido de la Letrada Doña Vanessa Zamora Padrón, frente al Auto de fecha 25 de abril de 2013 dictado por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el Sumario 51/15/11. Han sido parte recurrida el Fiscal Togado y Don Leopoldo , representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Lucía Carazo Gallo y han concurrido a dictar Sentencia el Presidente y los Magistrados antes mencionados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros quien, previas deliberación y votación expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En virtud de denuncia presentada por el Comandante D. Fabio , el Juzgado Togado Militar nº 51 instruyó Diligencias Previas nº 51/25/11 investigándose presuntos hechos protagonizados por el ex-Soldado Don Leopoldo supuestamente constitutivos de un delito "contra la administración de justicia militar".

SEGUNDO

Las referidas Diligencias Previas fueron elevadas a Sumario (registrado con el núm. 51/15/11) por Auto de 19 de diciembre de 2011, resolución que fue recurrida en apelación por la Defensa de Don Leopoldo , resolviendo el Tribunal Militar Territorial Quinto el recurso mediante Auto de 14 de mayo de 2012 en sentido estimatorio, acordando revocar el Auto de elevación a Sumario, mantener las actuaciones con carácter de Diligencias Previas y proceder al archivo de las mismas. Interpuesto recurso de súplica por la representación procesal de Don Fabio , como Acusación Particular, se desestimó por Auto de 16 de julio de 2012.

TERCERO

Mediante escrito presentado el 31 de julio de 2012, la Acusación Particular manifestó su intención de interponer contra la citada resolución recurso de casación ante la Sala Quinta del Tribunal Supremo, formulando escrito de preparación por vulneración de preceptos constitucionales e infracción de Ley, preparación que fue denegada por Auto del Tribunal Militar Territorial Quinto de fecha 7 de septiembre de 2012 .

CUARTO

En escrito presentado el 25 de septiembre de 2012, la Acusación Particular manifestó su intención de recurrir en queja ante esta Sala Quinta el Auto de 7 de septiembre de 2012 , denegatorio de la preparación del recurso de casación, planteando asimismo la nulidad de actuaciones respecto de dicha resolución y del Auto de 14 de mayo de 2012 , estimatorio de la apelación planteada en su día por la Defensa y por el que se acordó el archivo de las Diligencias Previas.

QUINTO

Mediante Auto de 12 de marzo 2013, esta Sala desestimó el recurso de queja planteado acordando declarar la nulidad de pleno de derecho de los Autos de 7 de septiembre y de 14 de mayo de 2012 dictados por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el marco de las Diligencias Previas núm. 51/25/2011, en cuanto al acuerdo de decretar el archivo de las mismas y reponer las actuaciones al momento de su adopción.

SEXTO

Remitido el oportuno testimonio, el Tribunal Militar Territorial Quinto dictó Auto con fecha 25 de abril de 2013 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

"1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Defensa y confirmar íntegramente el Auto recurrido de 19 de diciembre de 2011 por el que se elevan a Sumario las Diligencias previas nº 51/25/11.

2- Decretar el sobreseimiento definitivo del Sumario 51/15/11, por las razones expuestas en el fundamento de derecho segundo de este Auto y en concreto, por concurrir la causa contemplada en el ordinal 5º del artículo 246 de la Ley Procesal Militar , esto es, la extinción de la acción penal con arreglo a las leyes, al haber prescrito el presunto delito investigado y atribuido al ex- Soldado D. Leopoldo ."

SÉPTIMO

Notificado que fue el Auto a las partes, la Letrada Doña Vanessa Zamora en nombre de Don Fabio , mediante escrito presentado en fecha 13 de mayo de 2013, manifestó su intención de interponer Recurso de Casación, que se tuvo por preparado según Auto de fecha 15 de mayo de 2013 del Tribunal Militar Territorial.

OCTAVO

Recibidas las actuaciones en esta Sala, el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez, en la representación causídica de dicho Comandante, formalizó con fecha 3 de julio de 2013 el recurso anunciado, que fundamentó en los siguientes motivos:

Único.- Al amparo de los arts. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción del art. 24 de la Constitución Española y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

NOVENO

Dado traslado del recurso al Fiscal Togado, en escrito presentado el 4 de septiembre de 2013 interesó que se acuerde la estimación del único motivo de casación formalizado por la Acusación Particular recurrente.

DÉCIMO

Evacuando el traslado concedido, la Procuradora de los Tribunales Doña Carmen de la Fuente Baonza, en representación del recurrido D. Leopoldo , en escrito presentado en fecha 8 de octubre de 2013, interesó la desestimación del recurso en su integridad por no concurrir ninguna de las infracciones alegadas por la parte recurrente.

UNDÉCIMO

Mediante proveído de fecha 6 de noviembre de 2013 se señaló el día 20 de noviembre siguiente para la deliberación, votación y fallo del Recurso; acto que se llevó a cabo en los términos que se recogen en la parte dispositiva de esta Sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Como se ha hecho constar en el Antecedente de Hecho Sexto de la presente Sentencia, con fecha 25 de abril pasado, el Tribunal Militar Territorial Quinto dictó Auto en el que tras acordar la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado Togado Militar nº 51, con fecha 19 de diciembre de 2011, por el que se elevan a Sumario las Diligencias Previas nº 51/25/11, decretó el sobreseimiento definitivo de dicho Sumario por concurrir la causa contemplada en el ordinal 5º del artículo 246 de la Ley Procesal Militar , en concreto: "cuando aparezcan plenamente probadas en autos: la extinción de la acción penal con arreglo a las leyes..." , en este caso por haber prescrito el presunto delito investigado y atribuido al ex-Soldado Don Leopoldo .

El Auto recurrido señala que como fundamento de dicha decisión sobreseedora por razones prescriptivas, se remite y ratifica en aquellos antecedentes de hecho y razonamientos jurídicos incluidos en su precedente Auto de 14 de mayo de 2012 en relación a "las cuestiones de fondo (inexistencia de delito y prescripción) que no se vean afectados por la declaración de nulidad de nuestro Auto de 12 de marzo de 2013 (afectante únicamente a una cuestión de naturaleza procesal productora de indefensión)". Por tanto debemos centrarnos en las consideraciones que se expresan en el Auto de 14 de mayo de 2012 y que ahora se ratifican como base motivadora del sobreseimiento definitivo del Sumario 51/15/11, por haber prescrito el presunto delito investigado y atribuido al ex-Soldado Leopoldo .

Las razones que ahora tenemos que dar por reproducidas son las contenidas, por un lado, en los Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto del citado Auto de 14 de mayo de 2012 , en concreto el razonamiento de "si se ha producido la posible prescripción de los mismos y la extinción de la acción penal, habida cuenta de que la denuncia contra este último, por supuesto delito contra la administración de la justicia militar, se produjo el 1 de diciembre de 2011, habiendo transcurrido un considerable lapso de tiempo (solo imputable en su extensión, en cuanto al ejercicio de la acción penal, a la parte denunciante en el procedimiento que nos ocupa -Sumario nº 51/15/11-) desde el archivo de las Diligencias Previas nº 51/04/05."

Dice el Fundamento Jurídico Cuarto que: «Y así, ha de partirse de que el delito imputado al ex-Soldado Leopoldo en el escrito de denuncia presentado ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 51 por el Comandante Fabio , en fecha 1 de diciembre de 2011, es el de falso testimonio, previsto y penado en el artículo 183 del Código Penal Militar (así califica además los hechos imputados el Sr. Juez Togado en su auto de elevación a Sumario), si bien teniendo en cuenta que en el citado auto la calificación efectuada es provisional y considerando que de concurrir los requisitos exigidos, la conducta del citado Soldado Leopoldo pudiera calificarse también como un supuesto delito de los previstos en el artículo 180 (simulación en concepto de víctima de un delito atribuido a la jurisdicción militar) o más bien de un presunto delito de acusación y denuncia falsa del Código Penal Común, ya que los tipos delictivos de simulación de delito y de acusación o denuncia falsa, si bien protegen el mismo bien jurídico, son distintos e independientes, pues, por una parte, en el artículo 180 del Código Penal Militar se tipifica la simulación de delito como: "El que simulare ante autoridad competente ser responsable o víctima de un delito atribuido a la Jurisdicción Militar y motivare una actuación procesal de ésta" y , por otra parte, el artículo 456.1 del Código Penal tipifica el delito de acusación o denuncia falsa del siguiente modo: "Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputen a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación...", y en el caso que nos ocupa el entonces Soldado atribuyó la perpetración del ilícito penal a persona concreta el entonces Capitán Fabio ), sobre la que puede dirigirse la actuación de investigación, mientras que esto no sucede en la simulación de delito cuyo sujeto activo no se pronuncia sobre la autoría de la acción típica de la que simula ser responsable o víctima, y únicamente conocería la jurisdicción militar de la acusación o denuncia falsa -al no existir un tipo igual en el CPM-, si se considera la comisión de un presunto delito contra la Administración de Justicia Militar, previsto y penado en el artículo 180 del Código Penal Militar en convergencia alternativa con un delito de Acusación Denuncia Falsa del artículo 456 del Código Penal , siendo de aplicación el primero de los citados de conformidad con la regla competencial contenida en el artículo 12.1 de la Ley Orgánica de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar .

Para centrar el debate y analizar debidamente el recurso también consideramos necesario reproducir la motivación del Fundamento Jurídico Sexto en el que se afirma que: «ha de estimarse, por una parte, que el instituto de la prescripción de los delitos entra en juego cuando transcurre un determinado periodo de tiempo, teniendo en cuenta para su cómputo la pena con la que se halle castigado el presunto delito imputado o perseguido; y de lo obrante en autos, resulta que de acreditarse los hechos imputados al entonces Soldado Leopoldo , que motivaron la incoación de las presentes actuaciones, podrían, de concurrir los elementos de correspondiente tipo penal, ser constitutivos de un presunto delito de falso testimonio, previsto y penado en el artículo 183 del CPM con la pena de tres meses y un día a un año de prisión, o de un delito de simulación de delito, previsto y penado en el artículo 180 del mismo cuerpo legal con la pena de tres meses y un día a un año de prisión o, más bien del delito de acusación o denuncia falsa previsto y penado en el artículo 456.1 del Código Penal en el que se castiga la conducta de: "1. Los que, con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad, imputaren a alguna persona hechos que, de ser ciertos, constituirían infracción penal, si esta imputación se hiciera ante funcionario judicial o administrativo que tenga el deber de proceder a su averiguación, serán sancionados:

1º) Con la pena de prisión de seis meses a dos años y multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito grave.

2º) Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, si se imputara un delito menos grave.

3º) Con la pena de multa de tres a seis meses, si se imputara una falta", y aplicado esto al caso que nos ocupa la conducta del denunciado estaría castigada con la pena de multa de doce a veinticuatro meses, al imputarse al hoy Comandante un delito menos grave (el previsto y penado en el artículo 106 del Código Penal Militar ), ya que atendiendo a la pena establecida para este delito militar. -de tres meses y un día a cinco años de prisión-, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 del Código Penal Común, en relación con el artículo 33 del mismo texto, tendría la consideración de delito menos grave."

Y, así, la extensión de las penas que la Ley señala a los citados delitos citados del CPM es, en ambos casos, la misma: de tres meses y un día a un año de prisión. A ella habremos de aplicar los plazos de prescripción de los delitos militares establecidos por el artículo 45 del Código Penal Militar que, al efecto, dispone que "los delitos prescriben... a los diez años, si la pena fuera de prisión superior a un año; y a los cinco años, en los demás supuestos, y, por otra parte, en lo que respecta al delito de acusación y denuncia falsa, en el artículo 131 del CP se establece que "los delitos prescriben: "...A los cinco años cuando la pena señalada por la Ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco...", circunstancia concurrente en el caso que nos ocupa.

Por tanto, el plazo de prescripción a aplicar en el caso que nos ocupa a los presuntos delitos que podría ser imputado al denunciado en el presente sumario sería, en todo caso el de cinco años".

Y, por otra parte, si bien en el Código Penal Miltiar no se recoge cuándo ha de estimarse que empieza a correr el término de la prescripción, habrá que recurrir, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 5 del citado Código, a lo establecido al efecto en el Código Penal común, en cuyo Art. 132.1 se dispone que "el término de la prescripción comenzará a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito...".»

SEGUNDO

Contra dicho Auto se interpone recurso de casación por la representación procesal del Comandante Fabio , personado como Acusación Particular en su calidad de perjudicado, por las supuestas falsas imputaciones vertidas en su contra, al amparo procesal de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional (invocándose vulneración del artículo 24 de la Constitución Española que proclama el derecho a la tutela judicial efectiva e interdicción de la indefensión) aunque, como acertadamente desvela el Ministerio Público, lo que subyace en el recurso de casación es la discrepancia con la aplicación errónea del Tribunal Militar Territorial Quinto de una norma adjetiva o procesal, como es el art. 246.5º de la Ley Procesal Militar (la causa legal de sobreseimiento definitivo consistente en la extinción de la acción penal por razones de prescripción delictiva).

No obstante, debemos en primer lugar referirnos a la objeción formal que formula el recurrente sobre la incongruencia del Tribunal de instancia al resolver la cuestión de la prescripción en el momento que lo hace. Así diremos coincidiendo con lo expresado en el Auto recurrido en su Fundamento Jurídico Quinto y rechazando los argumentos del recurrente que la prescripción "es una materia de orden público que actúa "ope legis", siendo imperativo aplicarla, incluso de oficio, en cualquier estado del procedimiento, siempre que concurran los presupuestos sobre los que se asienta dicha institución. [...] La prescripción debe ser estimada (siempre que concurran los presupuestos legales para ello de forma clara y evidente, sin dejar dudas al respecto) aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída. Dada esa conjunción de carácter procesal y material, y por ende, de orden público, que reviste la compleja cuestión de la prescripción delictiva, puede ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan."

Así lo decíamos también en nuestro Auto de 12 de marzo de 2013 al señalar que una de las dos decisiones por las que pudo haber optado en su momento, de forma procesalmente correcta, el Tribunal "a quo" , podía haber sido la que, precisamente, ahora ha adoptado por medio del Auto de 25 de abril de 2013 , esto es: "...desestimar el recurso de apelación interpuesto, confirmando la elevación a Sumario de las Diligencias Previas y, a continuación, acordar el sobreseimiento definitivo previsto en el nº 5 del artículo 246, por ser la prescripción que en definitiva apreció cuestión de orden público y por lo tanto apreciable de oficio, sin necesidad de ser instada por las partes, conforme a constante doctrina jurisprudencial".

TERCERO

El recurrente se remite, en su único motivo de recurso, a los argumentos del voto particular emitido en discrepancia del Auto recurrido y así considera que no ha transcurrido el plazo señalado para la prescripción ninguno de los dos cómputos a que se refiere el citado Auto. A estas objeciones se adhiere el Ministerio Fiscal señalando que:

«1º.- Ni ha transcurrido "el plazo de DIEZ años a contar desde el Auto de archivo de las Diligencias Previas nº 51/04/2005 en fecha 15 de diciembre de 2006" (tomándose para ello como referencia, conforme al criterio hermenéutico sostenido en el Voto Particular, la fecha en que alcanzó firmeza la decisión de archivo adoptada, por segunda vez, respecto a dicho procedimiento penal militar, en fecha 1 de diciembre de 2006).

2º.- Ni, aunque se admitiera que el plazo de prescripción a contemplar (como hace la Sala de instancia) fuera el de CINCO años y no el de DIEZ, tampoco "habría transcurrido ese plazo de prescripción, tal y como se expone en el Fundamento Sexto del referido Voto Particular".»

La Sala entiende que es preciso centrar el debate sobre los tres temas que nos han de llevar a la conclusión de si, en el presente supuesto, es de aplicación o no el instituto de la prescripción por haber transcurrido el tiempo legalmente previsto desde el día inicial del cómputo al día final del mismo. Es decir, en primer lugar, el plazo de prescripción legal aplicable a este caso; en segundo lugar, la fecha de inicio del plazo de prescripción delictiva ( "dies a quo" ); y en tercer y último lugar, el día de vencimiento del plazo prescriptivo y la fecha en que pudo interrumpirse el mismo por la interposición de la denuncia.

CUARTO

sobre le plazo de prescripción aplicable al delito imputado hemos de considerar lo siguiente:

  1. - El Tribunal Militar Territorial Quinto señala en su Auto que el plazo de prescripción a aplicar en el caso que nos ocupa a los presuntos delitos que podría se imputado al denunciado en el presente sumario será, en todo caso, el de cinco años. Llega a esta conclusión tras analizar, como hemos trascrito, el art. 183 del Código Penal Militar , delito de falso testimonio; el art. 180 del mismo Cuerpo legal , delito de simulación de delito, ambos penados de igual forma, con la pena de 3 meses y 1 día a 1 año de prisión; y el art. 456.1 del Código Penal , delito de acusación o denuncia falsa, que aplicado al caso que nos ocupa, la conducta del denunciado estaría castigada como un delito menos grave (el previsto en el art. 106 del Código Penal Militar de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13 y 33 del Código Penal ).

Llegados a este punto, la Sala tiene que rechazar la tesis planteada por el recurrente con remisión a los argumentos del Voto Particular de fecha 17 de mayo de 2012, tesis que también apoya el Ministerio Fiscal en el sentido de que el plazo de prescripción legal aplicable a este caso es el de 10 años argumentando, en esencia que "el delito nuclear que pudiera imputarse al ex-soldado Leopoldo es el de insulto a superior, del art. 101 del Código Penal Militar , que está castigado con pena de 3 meses y un día a 2 años, en concurso con el prevenido en el art. 456.1º del Código Penal de 1995 ." Las premisas utilizadas para llegar a esta conclusión es que, tratándose de un delito (el de insulto a superior del art. 101 del Código Penal Militar ) que tiene señalada una pena máxima superior a un año, el plazo de prescripción señalado en el art. 45 del Código Penal Militar es de diez años, conforme a la interpretación que debe hacerse del mismo; interpretación que es contraria a la jurisprudencia sentada en la Sentencia de esta Sala de 20 de marzo de 1991 porque dicha Sentencia está referida al Código Penal de 1973 y ha sido reformada por la jurisprudencia posterior, que señala que el plazo prescriptivo aplicable a una causa penal es el de la gravedad del delito, referido a la pena máxima prevista en abstracto. En este caso, repetimos, a una pena máxima superior a un año del art. 101 del Código Penal Militar , el plazo de prescripción del art. 45.2 del Código Penal Militar es de diez años.

Por ello, dice el recurrente que, cualquiera que sea el inicio del cómputo (año 2005 ó 2006) no ha transcurrido el plazo de diez años señalado para la prescripción delictiva.

Decíamos que la Sala rechaza esta argumentación porque para señalar cuál es el plazo de prescripción delictiva, que debemos considerar conforme al repetido art. 45 del Código Penal Militar y así poder proceder a su cómputo para estimar o no la existencia de extinción de responsabilidad penal, lo primero que debe hacerse es concretar la calificación jurídica que se realiza sobre los hechos imputados. Si la calificación jurídica la realiza el Tribunal a la hora de dictar sentencia es evidente que tal delito es la referencia única y válida, en tanto no sea rectificada en vía de recurso, pero si, como ocurre en el caso presente, nos encontramos en un momento procesal anterior al juicio oral tendremos que atender al delito imputado por la Acusación Particular en el escrito de denuncia presentado por el Comandante Fabio , en fecha 1 de diciembre de 2011, ante el Juzgado Togado Militar Territorial nº 51, es decir solo al delito del art. 183 del Código Penal Militar que resulta también ser el único delito que se imputa al denunciado ex-Soldado Leopoldo por el Juez Togado en el Auto de elevación a Sumario. A esta referencia debemos añadir también, los delitos que ha analizado el Tribunal Militar Territorial Quinto en el Auto en el que decreta el sobreseimiento definitivo de sumario, que son, como ya hemos dicho, además del citado delito, el del art. 180 del Código Penal Militar y el delito del art. 456.1 del Código Penal común. Todos ellos como ya hemos dicho también con un plazo de prescripción de cinco años. Coincide la Sala en este punto, por tanto, con el Auto recurrido.

QUINTO

Fijado el plazo de prescripción delictiva en cinco años pasemos a analizar cuál es el plazo de inicio del cómputo o "dies a quo" :

En el presente caso, la Sala estima que el "dies a quo" no es la fecha del año 2005 en que se produjo el primer archivo del procedimiento penal militar a que alude la Sala de instancia (Diligencias Previas 51/04/2005 instruidas por el JUTOTER nº 51) sino aquélla otra (año 2006) en que, una vez reabierto y ejecutada una nueva actividad procesal en su seno (en ejecución de lo acordado por la Sentencia de la Sala Especial de Conflictos de Jurisdicción de 29 de marzo de 2006 ), se produjo el segundo archivo de dichas actuaciones judiciales militares (decisión que comportaba, sin embargo, el primer archivo respecto a las actuaciones del procedimiento judicial ordinario, esto es, las Diligencias Previas 2682/2005 seguidas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, cuya incorporación al procedimiento judicial militar transitoriamente archivado se dispuso en el momento de resolverse la conflictividad jurisdiccional suscitada por un Juzgado, como era el de la Jurisdicción Ordinaria, que mantenía su procedimiento "vivo" o abierto, es decir, en tramitación, sin que constase hasta aquel año 2006 archivo alguno respecto al mismo).

Esta última circunstancia (la situación de "pendencia" procesal del otro procedimiento penal que, junto al militar, continuaba "abierto" y sin archivar hasta diciembre de 2006, una vez que quedó incorporado al procedimiento judicial militar, sustanciándose también a consecuencia de la misma supuesta falsa imputación del entonces Soldado Leopoldo contra el Comandante Fabio que había motivado, en su momento, la apertura del procedimiento militar) es un aspecto no contemplado en la apreciación contenida en la fundamentación del Auto de 14 de mayo de 2012 .

La Sala de instancia niega virtud interruptora de la prescripción (por supuesta carencia de contenido sustancial alguno) a aquélla nueva actividad procesal que se desplegó en el procedimiento judicial militar ya archivado en 2005, cuando fue reabierto en 2006 para incorporar el procedimiento judicial ordinario (en ejecución de lo acordado por la Sala Especial de conflictos en su Sentencia de 29 de marzo de 2006 ) y para que el Juez Togado Militar declarado competente procediera, a la vista de las nuevas actuaciones judiciales ordinarias incorporadas a su procedimiento, a "dar traslado a las partes a fin de que aleguen lo que tengan por conveniente, procediendo si hubiera méritos para ello, a continuar la investigación o, en otro caso, acordar nuevamente el archivo".

Ello es así además porque antes de que el Juez Togado Militar declarado competente procediera a archivar nuevamente las actuaciones, dictando al efecto el Auto de 1 de diciembre de 2006 que adquirió firmeza el siguiente 15 de diciembre de 2006 (tras haber reabierto las mismas en fecha 7 de agosto de 2006) tuvo oportunidad no sólo de dar traslado a las partes sino, también de valorar y ponderar el "acervo probatorio contenido en las Diligencias Previas instruidas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, ahora incorporadas a aquéllas otras diligencias" y "especialmente tras evaluar y sopesar la denuncia interpuesta por el entonces Soldado Leopoldo ante la Jurisdicción Ordinaria, parcialmente distinta a la presentada en la Jurisdicción Militar" , el reseñado Juez Togado Militar nº 51 decidió archivar nuevamente las actuaciones en aquél mes de diciembre de 2006.

De ahí que, contrariamente a la apreciación judicial de instancia, no quepa negar al Auto de reapertura de las Diligencias Previas nº 51/04/2005, de fecha 7 de agosto de 2006, la consideración de resolución bastante para interrumpir el término de la prescripción delictiva, puesto que permanecía esa situación latente o de "pendencia" . No había cesado, en perjuicio del Comandante Fabio , esa "situación antijurídica creada por la acusación falsa" ya que la situación antijurídica que se inicia con la presentación de una denuncia falsa se prolonga en el tiempo mientras se siguen planteando ante la jurisdicción efectos de la denuncia falsa. De suerte que el día de inicio del cómputo de la prescripción ha de ser referido al momento en que ganó firmeza el archivo de las diligencias que dieron lugar a la incoación del proceso por una acusación o denuncia falsa, pues fue, en ese momento, cuando cesó la situación antijurídica creada por la acusación falsa y fue ese día cuando los perjudicados en el delito pudieron reaccionar interponiendo la acción.

En nuestro caso, el perjudicado por la supuesta falsa imputación o denuncia, efectuada por el entonces Soldado Leopoldo , en relación a haber sido víctima de un ilícito penal (un abuso o trato degradante tipificado como delito militar en el artículo 106 del Código Penal Militar ) lo era su superior jerárquico, el hoy Comandante Fabio . Esa supuesta falsa imputación se vertió por su entonces subordinado jerárquico, primeramente, en un procedimiento judicial militar (las Diligencias Preparatorias nº 51/12/2003 en la que el entonces Soldado Leopoldo tenía condición de inculpado, y por ende, pudiera quizás entenderse, como hace la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico Octavo de su Auto de 14 de mayo de 2012 , que las manifestaciones realizadas por el mismo se hallaban amparadas por su derecho a no declarar contra sí mismo, a guardar silencio, a no contestar a alguna o a todas la preguntas que le fueran formuladas o, lisa y llanamente, a decir lo que tuviera por conveniente).

Pero, posteriormente, el subordinado mantuvo las imputaciones de abuso contra el Comandante Fabio en otros dos procedimientos judiciales en los que no tenía ya condición alguna de inculpado que pudiera ampararle en la valoración jurídico penal a que pudieran hacerse acreedoras sus manifestaciones o falsa imputación. Por un lado, las precitadas Diligencias Previas nº 51/04/2005 seguidas por la Jurisdicción Militar y, por otro, las Diligencias Previas nº 2682/2005 seguidas por la Jurisdicción Ordinaria, con el devenir procedimental acabado de referir, tras la conflictividad jurisdiccional resuelta por al Sala Especial de Conflictos en el año 2006.

La decisión de archivo de estos dos últimos procedimientos se adoptó el 1 de diciembre y alcanzó firmeza el siguiente 15 de diciembre de aquel año 2006 (tras el transcurso de los plazos señalados para recurrir el correspondiente Auto, sin que ninguna de las partes considerara oportuna la interposición de recurso contra el mismo).

La Sala estima que, conforme mantiene el recurrente y comparte el Ministerio Fiscal, es esta fecha, el 15 de diciembre de 2006, el inicio de cómputo prescriptivo; es la fecha en que alcanzó firmeza la decisión de archivo, y no la fecha de adopción de dicha decisión. Este criterio resulta también apoyado por la previsión normativa contenida en el apartado 2 del artículo 456 del Código Penal (delito común de acusación o denuncia falsa, en que centran su atención tanto el Auto de instancia como el Voto Particular) según el cual "No podrá procederse contra el denunciante o acusador sino tras sentencia firme o auto también firme, de sobreseimiento o archivo del Juez o Tribunal que haya conocido de la infracción imputada". Cabe entender que hasta esa fecha definitiva de la firmeza, permaneció pendiente o "latente" esa situación de ilicitud o antijuricidad generada en contra del Comandante Fabio y a la que hicimos alusión con antelación, comenzando a correr el "dies a quo" prescriptivo, consiguientemente, a partir del día siguiente, esto es, el 16 de diciembre de 2006.

SEXTO

Pasemos ahora a analizar el último tema referente al día de vencimiento del plazo prescriptivo y la fecha en que se interrumpió el mismo, una vez que ya hemos conocido que el plazo de prescripción delictiva es el de cinco años y que la fecha de inicio del cómputo o "dies a quo" en el presente caso es el de 16 de diciembre. Pues bien, acudiremos también a la previsión normativa contenida en el art. 132.2 del Código Penal (redactado por el apartado trigésimo cuarto del artículo único de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal y vigente desde el 23 de diciembre de 2010) que dice así: "2. La prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento o termine sin condena de acuerdo con las reglas siguientes:

1.ª Se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta.

2.ª No obstante lo anterior, la presentación de querella o la denuncia formulada ante un órgano judicial, en la que se atribuya a una persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta, suspenderá el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha de presentación de la querella o de formulación de la denuncia.

Si dentro de dicho plazo se dicta contra el querellado o denunciado, o contra cualquier otra persona implicada en los hechos, alguna de las resoluciones judiciales mencionadas en el apartado anterior, la interrupción de la prescripción se entenderá retroactivamente producida, a todos los efectos, en la fecha de presentación de la querella o denuncia.

Por el contrario, el cómputo del término de prescripción continuará desde la fecha de presentación de la querella o denuncia si, dentro del plazo de seis o dos meses, en los respectivos supuestos de delito o falta, recae resolución judicial firme de inadmisión a trámite de la querella o denuncia o por la que se acuerde no dirigir el procedimiento contra la persona querellada o denunciada. La continuación del cómputo se producirá también si, dentro de dichos plazos, el Juez de Instrucción no adoptara ninguna de las resoluciones previstas en este artículo.

3.ª A los efectos de este artículo, la persona contra la que se dirige el procedimiento deberá quedar suficientemente determinada en la resolución judicial, ya sea mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización a quienes se atribuya el hecho."

Es cierto que con anterioridad a la vigencia de este precepto existió una situación de conflicto entre la doctrina del Tribunal Constitucional y la doctrina jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, pero tal conflictividad ha desaparecido desde la citada fecha de vigencia del actual art. 132.2 del Código Penal donde se concreta cuándo debe entenderse que el procedimiento se dirige contra la persona indiciariamente responsable del delito.

En el presente caso recordemos que la denuncia se formalizó el 1 de diciembre de 2011, iniciando así el ejercicio de acciones penales el Comandante Fabio y con fecha 7 del mismo mes y año el Juzgado Togado dispuso la apertura del correspondiente procedimiento penal en esclarecimiento de la conducta denuncia e imputada al ex-Soldado Leopoldo , por ello, debemos concluir que el plazo de prescripción de cinco años finalizaba el día 16 de diciembre de 2011 y la fecha de interrupción del mismo fue el día 1 de diciembre de 2011, es decir, 15 días antes de que se cumpliera tal plazo.

Por todo ello, no concurriendo en el caso de autos de modo inequívoco, evidente y diáfano como el propio precepto requiere que aparezca "plenamente probado en autos" la extinción de la acción penal por razón de prescripción delictiva en que, en base al nº 5 del artículo 246 de la Ley Procesal Militar , se fundamenta la decisión de sobreseimiento definitivo contenida en el Auto aquí recurrido, la Sala entiende que procede estimar el motivo casacional en los términos expuestos y, consiguientemente, la casación y anulación de dicho Auto, dejándolo sin efecto y disponiéndose la devolución de las actuaciones al Tribunal Militar Territorial Quinto, con retroacción de las mismas al momento anterior a dictarse dicha resolución para que continúe el procedimiento con arreglo a Derecho.

Se estima el motivo de casación.

SÉPTIMO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación 101/42/2013, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez, en la representación que ostenta del Comandante Don Fabio y asistido de la Letrada Doña Vanessa Zamora Padrón, frente al Auto de fecha 25 de abril de 2013 dictado por el Tribunal Militar Territorial Quinto en el Sumario 51/15/11; y en consecuencia casamos y anulamos dicha resolución, dejando sin efecto el mismo. Devuélvanse las actuaciones al Tribunal Militar Territorial Quinto para que, con retroacción de las mismas al momento anterior a dictarse dicha resolución continúe el procedimiento con arreglo a Derecho. Sin costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Menchen Herreros estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.