ATS 2350/2013, 14 de Noviembre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 2/2012, dimanante de Sumario 1/2012 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Arrecife, se dictó sentencia de fecha 19 de marzo de 2013 , en la que se condenó "a Teodoro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en los arts. 181.1 y 2 , 182.1 y 2, en relación con los arts. 180.1.4 º y 74, todos ellos del CP , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a E.T.A., a una distancia inferior a 500 metros, en cualquier lugar en que se encuentre, así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento, durante quince años.

Asimismo, Teodoro , deberá indemnizar en concepto de responsabilidad civil, a E.T.A. en la cantidad de 18.000 €, en concepto de responsabilidad civil por los daños morales causados.

La indemnización acordada devengará los intereses ejecutorios previstos en el art. 576.1 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Teodoro , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. María Eugenia de Francisco Ferreras. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva; 2) al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma; y 3) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Perfecto Andres Ibañez.

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso para denunciar que la sentencia impugnada carece de todo razonamiento o argumentación referente a la valoración de la prueba de cargo, limitándose sin más a dar credibilidad al testimonio de la víctima, testimonio en el que, a juicio del recurrente, no se dan los elementos necesarios para considerarla prueba de cargo suficiente, por las múltiples contradicciones, así como al no haber valorado el Tribual el distanciamiento habido entre el acusado y la madre de la víctima, meses antes de presentar la denuncia, circunstancia que pudo llevar a la menor a interiorizar cierto odio y enemistad hacia su tío.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

3. El hecho probado narra cómo en fechas no determinadas, pero en todo caso comprendidas entre el año 2003 y el año 2006, el acusado en los períodos en que convivía en el domicilio de su hermana Peregrina sito en Arrecife (Las Palmas), de manera frecuente y en numerosas ocasiones, aprovechando momentos en que su citada hermana no se encontraba en la vivienda, llevaba a la hija de aquélla, Josefa (nacida el día NUM000 de 1994), al dormitorio de su hermana, donde desnudaba a la niña y la penetraba vaginalmente. Asimismo, en dos ocasiones, el acusado, encontrándose en unas habitaciones del inmueble en el que residía su madre, sito en la localidad de Arrecife, penetró vaginalmente a la menor, proponiéndole en una ocasión introducirle el pene en la boca, a lo que la menor se opuso.

El recurso efectúa en su desarrollo un análisis de lo actuado que, de inicio, muestra que en la vista oral se practicó prueba lícita de diversa naturaleza. Y de esta prueba es de donde el Tribunal sentenciador -imparcial y en uso de la facultad que sólo a él concede el art. 741 de la LECrim - extrae su convicción, exponiendo en el fundamento de su resolución las razones que avalan su conclusión de condena. El Tribunal comienza afirmando que el principal elemento de convicción es el testimonio de la propia Josefa , exponiendo la sentencia los hechos que relató, en síntesis, la misma en el juicio oral en el sentido que se recoge en el factum. Y tras exponer el relato de la víctima, el Tribunal detalla los motivos por los que le atribuye la relevancia probatoria que se dijo. En primer lugar, se descartan móviles espurios en la declaración incriminatoria de la menor, razonando la Sala de instancia la buena relación entre acusado y víctima, subrayada incluso por él mismo -era su sobrina favorita- y afirmada por la niña, diciendo que quería mucho a su tío, a pesar de lo que pasó, y que su relación fue siempre buena. La madre de la menor también lo dijo así, explicando que su hermano dejó de vivir en la casa al reanudar ella la relación con su ex pareja, a lo que su hermano se oponía, aclarando que no quería que el acusado fuera a la cárcel, que sólo quería que se supiera la verdad y que por ello y por defender a su hija no le importaba tener a su familia en contra. La sentencia razona asimismo los elementos por los que se descarta el móvil espurio en las manifestaciones de la madre de la menor, desechando del mismo modo las manifestaciones del acusado sobre que su hermana le quería perjudicar, extremo que el acusado no justifica, que se opone a las manifestaciones de la testigo hermana de ambos, quien dijo que Peregrina le había dicho que no quería hacer daño a su hermano ni que le metiesen en la cárcel, que sólo quería que se supiese la verdad y que antes de la denuncia la relación era buena.

Ningún testigo dio razón de elementos que pudieran haber dado lugar a una denuncia injustificada, sin que el recurrente los fundamente ahora, al referir que el distanciamiento y la discusión entre acusado y madre de la menor -originados por la relación de la pareja de ésta- han podido originar "odio y enemistad hacia su tío", extremo carente del más mínimo indicio y que resulta inconsistente por completo para justificar una denuncia infundada por hechos tan graves.

El Tribunal estima que las manifestaciones de la víctima se ven reforzadas por la declaración del propio acusado -pese a negar los hechos que se le imputan- al tratar de hacer ver que han existido por parte de otros hombres abusos sobre la menor consentidos por la madre de ésta. Lo que la sentencia entiende que supone un intento de exculpación "al arremeter" contra quien había sido su sobrina favorita -calificándola incluso de "niña muy guarrona"-, lo que la sentencia pone en relación con las conclusiones del informe psicológico del acusado, que recoge su afán de persecución como rasgo paranoide de la personalidad, siendo normal que le eche la culpa a un tercero para exculparse.

Se añaden como elementos corroboradores del testimonio, las manifestaciones de la madre de la menor, del testigo novio de la misma, relatando que cuando tenía relaciones con la joven ella se ponía a llorar, y el contenido de los informes psicológicos y forenses respecto de la misma víctima, analizando con detenimiento las declaraciones de los peritos en la vista oral, en el sentido que es de ver en el tercer razonamiento de esta resolución, sin que la testifical de descargo aporte nada relevante en orden al esclarecimiento de los hechos.

Finalmente el Tribunal estima que el relato de la víctima ha sido persistente y sin fisuras.

Las apreciaciones de la Sala no se ven en modo alguno desvirtuadas por las alegaciones del motivo.

De todo lo cual se sigue que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, racionalmente valorada y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca.

Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.1 de la LECrim , por quebrantamiento de forma.

1. El primer argumento del recurrente se refiere a lo que considera una contradicción entre lo afirmado en la sentencia al valorar el informe de los médicos forenses y las conclusiones que se establecen en él. A lo que añade que el Tribunal ha estimado persistente el testimonio de la menor, cuando ha incurrido en contradicciones, con detalles que difieren en las distintas declaraciones y entrevistas con los peritos, como el lugar en que sucedió el primer abuso, el último o la frecuencia de los abusos.

   Añade el recurrente en otros apartados del motivo, su valoración del hecho de que existiera tardanza en formular denuncia, pues ocurridos entre 2003 y 2006 la denuncia se formuló en 2011, cinco años después de haber cesado. Siendo una circunstancia que en muchas ocasiones ha sido determinante para restar total credibilidad a la víctima.

2. La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02 ).

3. El motivo no denuncia ninguna contradicción en los hechos probados sino que discrepa de la valoración que la Sala ha llevado a cabo respecto del informe forense y las manifestaciones de la víctima, añadiendo como elemento que resta credibilidad a la misma el hecho de que se formulara denuncia de forma tardía.

   Nada de ello guarda relación con el vicio formal previsto en el art. 851.1 de la LECrim .

   Por otro lado, no existe la supuesta contradicción referente al informe forense como la mera lectura del motivo evidencia, pues los forenses, en efecto, como dice la sentencia aludiendo a la declaración de los mismos en la vista oral ratificando y aclarando su informe, señalaron que no apreciaron trastorno psiquiátrico en la víctima -"no encontramos evidencias que demuestren que hayan producido hasta el momento actual secuelas psicopatológicas en la informada"- sin que ello suponga que los hechos no hayan ocurrido -" lo cual no quiere decir que no se hayan producido los hechos que relata"-; por lo que respecta a las supuestas contradicciones en las manifestaciones de la víctima, que el Tribunal no aprecia, el propio recurrente habla de "detalles" que "difieren", mencionando el lugar de algún abuso -la casa de la menor o la de su abuela- o su frecuencia. Pero en modo alguno hay extremos divergentes en orden a los hechos determinantes, esto es, que el acusado llevaba a cabo penetraciones vaginales, con frecuencia -desde los 9 hasta los 12 años su tío "la exprimió", dijo la víctima, de manera muy gráfica, en palabras de la Sala- y en dos ocasiones tuvieron lugar en la azotea de la casa de su abuela, ocurriendo cuando se podía, que no había horario. Dado el tiempo transcurrido, la edad de la víctima y las circunstancias concurrentes es por completo intrascendente que la víctima manifestara en alguna ocasión que el primer abuso fue en casa de su abuela y en otras que fue en su casa; expone la sentencia que la psicóloga indicó que la víctima había contado lo mismo en todas las ocasiones siendo normal que haya detalles en los que se contradiga.

   Y, por último, ni la tardanza en formular denuncia es constitutiva de quebrantamiento de forma en la sentencia, ni tiene relevancia frente a la existencia de la prueba incriminatoria que la sentencia muestra y valora para llegar a la convicción de condena. Esa tardanza -frecuente en situaciones como la que aquí se trata- en nada socava la credibilidad y la fiabilidad del testimonio de la víctima ( STS 26-12-12 ).

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

1. El motivo alega en primer lugar, que la defensa pone en entredicho los informes periciales de las dos psicólogas, pues duda de los métodos utilizados para valorar la credibilidad del testimonio. Tampoco se ha valorado si la menor es tendente a la fábula, si es influenciable. No se han apreciado secuelas, lo que es extraño, pese a lo cual se ha fijado indemnización por daños morales.

   Añade el motivo una exposición de las manifestaciones de acusado y testigos, y entiende que, de otro lado, el Tribunal ha valorado sesgadamente que los testigos de la defensa apoyan al acusado para reiterar que ha de prevalecer la presunción de inocencia del recurrente.

   Por último, se viene a exponer un apartado subsidiariamente, "Individualización de la pena", con cuyo contenido se denuncia que se ha impuesto la pena máxima.

2. La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento "literosuficiente" o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el Tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( STS 26-4-10 ). Como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental; en segundo término, del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluido en la declaración fáctica; además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia ( STS 17-12-08 ).

   En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada ( STS 27-5-04 ).

3. La crítica que el motivo contiene acerca del informe de las dos psicólogas cuya apreciación probatoria se combate, carece por completo de encaje en el motivo por error de hecho que se formula. El Tribunal ha valorado tal prueba, primero, como lo que es, una prueba personal, como se desprende del análisis que la sentencia ofrece sobre las manifestaciones de las peritos -y de todos los peritos de autos- que acudieron a la vista oral, siendo sometidas sus manifestaciones a debate contradictorio. La sentencia aprecia las consideraciones de los informes en relación a la propia percepción que ha tenido de las manifestaciones de la víctima a su presencia, y no se aparta sino que recoge las conclusiones periciales de forma analítica y fundada.

   Así, de la perito psicóloga Milagros Armas dice que manifestó que la menor tenía problemas para relacionarse socialmente; se sentía inferior porque estaba guardando un secreto; el relato que ofreció parece más vivenciado que inventado, aclarando que el relato inventado podría darse en personas psicóticas, no teniendo la informada personalidad psicótica. Y de la perito psicóloga Socorro , que ratificó y aclaró su informe, siendo destacables las siguientes manifestaciones: el testimonio de la víctima es probable que sea creíble, pues responde a hechos vivenciados y no inventados; que no ha sido influenciada, habiendo contado lo mismo en todas las ocasiones, resaltando la perito que no hay ser humano que aguante la consistencia en tanto relato, por lo que es normal que hayas detalles en los que se contradiga; que existe coherencia emocional entre lo que ha contado y la vivencia; que la familia nuclear la ha apoyado, pero la extensa ha apoyado a su tío y eso es uno de los dolores que tiene porque quiere mucho a su abuela; que está marcada a la hora de tener relaciones sexuales y que el abuso continuado marca la personalidad de la menor.

   Por lo que respecta a las manifestaciones del motivo sobre las declaraciones del acusado y algún testigo, no guardan relación alguna con el ámbito del art. 849.2 de la LECrim , reiterando el recurrente la insuficiencia probatoria, que ya adujo en su primer motivo, y limitándose a intentar refutar algunas consideraciones expresadas por el Tribunal en la sentencia impugnada.

   Finalmente, la denuncia alusiva a la pena impuesta es inatendible. El recurrente interesa que dada la continuidad delictiva y la carencia de antecedentes se imponga la pena mínima, pero en el tramo legalmente procedente de la imponible -de 7 años y un día de prisión a 10 años- atendiendo a la mitad superior justificada en la continuidad delictiva, el Tribunal ha fijado el máximo de 10 años ex art. 66.1.6 del CP "valorando la gravedad de los hechos", "dada la multitud de abusos integrantes de la continuidad delictiva, la frecuencia de los mismos y el período temporal durante el que se prolongaron".

   No en balde los abusos -penetraciones vaginales- comenzaron cuando la víctima tenía tan solo 9 años, prolongándose hasta los 12 años, por lo que en modo alguno la pena impuesta resulta desproporcionada.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: