STS 961/2013, 18 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución961/2013
Fecha18 Diciembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

En los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Desiderio y Héctor , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes acusados representados, respectivamente, por los Procuradores Sres. Martínez Benítez y Ramírez Castellanos.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción nº 8 de Palma de Mallorca incoó procedimiento abreviado con el nº 4076 de 2009 contra Desiderio , Héctor y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, que con fecha 18 de diciembre de 2012 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Probado y así se declara, en atención a las pruebas practicadas, que Romeo nacido en Brasil el NUM000 de 1980, sin antecedentes penales en situación irregular en este país en libertad por esta causa de la que estuvo privado desde el 15 de mayo de dos mil nueve al 17 de noviembre de dos mil once, fue interceptado en el aeropuerto de Palma de Mallorca el día 15 de diciembre de 2009 con un cargamento de cocaína en el interior de su cuerpo procedente de Río de Janeiro de donde salió vía París aeropuerto de Charles de Gaul, para proseguir desde dicho aeropuerto en autobús hasta el aeropuerto también parisino de Orly, donde se embarcó en un vuelo hasta esta capital. Siendo interceptado a su llegada por Agentes de Aduanas, quienes tras someterlo a tratamiento radiológico consentido, se observó portaba en su interior, diversos cuerpos extraños, que expulsados, resultaron ser 24 envoltorios con forma de dátiles de un peso neto de 218,77 gramos de cocaína de una pureza del 70,02%, valorados en veintiseis mil setecientos sesenta y cuatro euros con cinco céntimos (26.764,05 €). También se le intervino 90 €, fraccionados en un billete de cincuenta euros y dos veinte. Que la sustancia anterior, la traía Romeo por cuenta del también acusado, Héctor , nacido en Brasil el NUM001 de 1977 sin antecedentes penales y con permiso de residencia en España, quien compró los billetes de avión de Romeo , preparó el viaje de su compatriota y controlaba sus pasos hasta llegar a Europa con la mercancía transportada, la cual iba a ser entregada en Palma al acusado Desiderio , también llamado o conocido como Triqui , nacido el NUM002 de 1977, en Nigeria, con antecedentes penales no computables y en situación regular en España, quien se encargaba de su distribución en la Isla conjuntamente con Héctor . Por el viaje con la sustancia estupefaciente, se le iba a pagar a Romeo la suma de dos mil euros. Que no se ha podido concretar ni acreditar que los también acusados, Conrado y Gines , tuvieran relación alguna con los anteriores hechos que se declaran probados, referidos al cargamento aprehendido a Romeo , aunque mantengan relaciones con el acusado Desiderio , y esté concretado un viaje a Valencia de Conrado el 7 de noviembre de 2009 y otro posterior a Brasil, de donde volvió a Mallorca vía Zurich no encontrársele rastro alguno de sustancia, tras el registro de Guardia Civil y Policía Nacional. No se ha constatado a Conrado ni a Gines , conducta alguna que le relacione con los hechos que damos por probados en la causa, ni que la droga traída por Romeo hubiese sido adquirida por Conrado en el viaje efectuado a Brasil. Que los anteriores hechos, que venimos considerando probados en la causa, vinieron a su esclarecimiento por una investigación inicialmente abierta, por la Brigada de Atracos de la Policía Nacional por un supuesto delito de robo y, que motivó la intervención telefónica de los involucrados en los hechos investigados en ella, y que de dicha investigación, derivó en sospechas de otro delito de tráfico de estupefacientes, por lo que se procedió a la apertura de un nuevo procedimiento por dicho delito, con intervenciones telefónicas de los investigados en el nuevo procedimiento que concluyeron en los hechos de acusación de esta causa.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Romeo como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del C.P . a la pena de conformidad de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23.794 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de prisión. Que debemos condenar y condenamos a Desiderio y a Héctor como autores de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1 del C.P . con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 a la pena de cuatro años de prisión a cada uno de ellos con la accesoria de privación del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 23.794 € con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un mes de prisión. Se condena a los acusados al pago de las costas del procedimiento por terceras partes. Para el cumplimiento de las penas impuestas será de abono a los condenados el tiempo durante el cual hubiese estado privado de libertad por razón de esta causa. Procede ordenar en conformidad con lo prevenido en el art. 127 y 374 del C.P . el comiso de los efectos, destrucción de la droga y destino legal al dinero intervenido producto del delito. Que debemos absolver y absolvemos a Conrado y a Gines de los delitos que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal con todos los pronunciamientos favorables. Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que la misma no es firme y contra ella podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, recurso que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación. Llévese testimonio de la presente resolución a los autos principales. Dése a los efectos intervenidos, en su caso, el destino legal.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Desiderio y Héctor , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Desiderio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por vulneración de derechos fundamentales; Segundo.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por vulneración de derechos fundamentales; Tercero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr . por vulneración de derechos fundamentales; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr . dados los hechos que se han declarado probados en la sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la ley penal; Quinto.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr ., dados los hechos que se han declarado probados en la sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la Ley Penal; Sexto y Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del número primero del art. 849 L.E.Cr . dados los hechos que se han declarado probados en la sentencia en tanto se ha infringido preceptos penales de carácter sustantivo u otras normas jurídicas que debían ser observadas en la aplicación de la ley penal.

    1. El recurso interpuesto por la representación del acusado Héctor , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional, al entender que ha existido vulneración del secreto de las comunicaciones, de los arts. 18.3 C.E . y 579 L.E.Cr .; Segundo.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional, al entender que ha existido vulneración de la tutela judicial efectiva y de la presunción de inocencia, consagradas en el art. 24 C.E .; Tercero.- Al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., por infracción de precepto constitucional, al entender que ha existido vulneración del derecho a la igualdad, previsto en el art. 14 C.E .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, impugnó todos sus motivos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 11 de diciembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Desiderio

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional y con sede en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J ., en el primer motivo se aduce violación del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .), y del derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art. 24 C.E .).

  1. Realmente todo el motivo se dirige a instar nulidades de los distintos autos dictados por el Instructor de la causa. Entre las nulidades solicitadas figuran las siguientes:

    1. Las del primer auto o autos y los oficios petitorios porque en ellos se interesaba la intervención frente a unas personas por un delito de tráfico de drogas, y después los indicios contra éstas no cuajaron y respecto a una de las sospechosas se acordó el sobreseimiento por insuficiencia de las pruebas incriminatorias ( Laura ) y respecto a los otros dos sobre las que recaían indicios racionales de criminalidad ( Gines y Conrado ), después de formularse acusación contra ellos resultaron absueltos. Consecuencia de tales escuchas se descubrió una segunda operación por los contactos entre uno de los investigados y un tercero (el recurrente) que se detectó por la gran cantidad de llamadas a un número de los investigados inicialmente.

      El impugnante nos dice que las intervenciones telefónicas se solicitaron para investigar un delito que no pudo acreditarse y a través de ellas se pudo descubrir otro por el que se les condena. Lógicamente de la misma naturaleza y por las conexiones de uno de ellos ( Conrado ) con el recurrente. Así pues, la injerencia judicial se solicitó para un delito y para unas personas y por unos indicios que finalmente no han resultado operativos o positivos.

    2. Nulidad de los autos de 28 de octubre de 2009 (fol. 20) y 12 de noviembre de 2009 (fols. 48 y 51) sobre intervenciones telefónicas a Laura y a Gines , así como las sucesivas prórrogas y ello porque en relación a Laura , ni se formuló acusación, y respecto al segundo resultó absuelto en estas actuaciones.

    3. Nulidad de las prórrogas (autos 25 de noviembre de 2009 de Laura y Gines ) ya que en principio se valoran los serios indicios contra Laura y luego ni se le acusa.

    4. Nulidad del auto de 12 de noviembre de 2009 (fol. 45) sobre el teléfono del recurrente. Considera que sobre el hombre X, que era el recurrente, no existían indicios de criminalidad.

    5. Nulidad de los autos de 10 de noviembre de 2009, interesando prórrogas (fols. 210 y ss.) de todos los implicados ( Conrado , Laura , Desiderio , recurrente, etc.).

    6. Nulidad de los autos de 12 de noviembre de 2009, que intervienen teléfonos de Laura , por considerarla altamente sospechosa de unos hechos por los que después no se acusaba.

  2. Las presentes diligencias penales por tráfico de drogas tienen unos antecedentes lejanos sobre los que no se discute ni se cuestionan por el recurrente.

    Las diligencias comenzaron investigando un robo con violencia e intimidación en las personas (atraco), en donde se solicita y se acuerda unas intervenciones telefónicas, ya que se detectaron llamadas altamente sospechosas al teléfono de las víctimas del atraco. Durante un tiempo no aparecieron datos que condujeran a los atracadores, pero de los teléfonos intervenidos se descubren indicios de un posible delito por tráfico de drogas, dadas las características y contenido de las conversaciones telefónicas.

    Esta circunstancia se comunica al Juez instructor y lo que eran Diligencias previas 2455/2009, se transmutan en las Previas 4076/2009, por tráfico de drogas, interesando la fuerza policial del Juez instructor que autorizase el cambio del equipo investigador por la Brigada especializada en la persecución de delitos de tráfico de drogas, acordándolo así.

    Pero de ello nada dice el recurrente.

    Realmente el primer problema que plantea es el cuestionamiento de las intervenciones telefónicas por unos indicios sobre una partida de droga procedente de Brasil, por importe aproximado de 200.000 euros, que se transforma en otra operación de transporte por una droga que se valoró en 26.764 euros, que es el delito por el que se condena al recurrente.

    El primer interrogante que plantea es si es válido descubrir un delito a través de intervenciones telefónicas investigando otro que resultó fallido o inexistente. Pues bien, siempre que la intervención telefónica esté amparada por las correspondientes resoluciones judiciales, no cabría realizar ninguna objeción. Se trataría de un hallazgo inevitable.

    Que del resultado de las diligencias acordadas no se desprendan necesariamente datos incriminatorios contundentes, capaces de sostener una acusación, por no resultar clara o debidamente acreditada la responsabilidad de las personas inicialmente investigadas, no impide que de tales conversaciones se puedan obtener datos o indicios de delito por más que el que se estuviera investigando resultare fallido, o dicho en otros términos, como apunta el Fiscal, el que la operación "principal" no llegara a buen fin no significa que arrastre consigo a otras operaciones convirtiéndolas en ilícitas por inexistencia de aquélla, que tampoco impone que haya de suspenderse la intervención acordada si de las conversaciones mantenidas en lenguaje críptico, resulta que se evidencian contactos diversos para una operación de tráfico de estupefacientes.

    Así, lo que la fuerza policial esperaba era un transporte desde el Brasil de una cantidad de droga por 200.000 euros, y al parecer, según informes se produjo una sustracción de lo que debía ser el pago de la droga (estafa al suministrador), frustrándose la operación. Pero los contactos de uno de los investigados con el recurrente, permitieron descubrir otro transporte de Brasil, vía París, que se concretó en la droga intervenida en esta causa, en la que se pone en duda la intervención de los precedentemente investigados ( Gines y Conrado ) resultando por tal razón absueltos y sin embargo, en sucesivos contactos si se acredita la participación del recurrente y de Héctor , el otro acusado recurrente, con el que se relaciona telefónicamente.

  3. Acerca de la nulidad de los autos relativos a las intervenciones telefónicas de Laura (ap. b y f) del epígrafe 1º) en donde se incluirían las resoluciones obrantes a los folios 20, 48 y 51 y 72 y sus prórrogas (fol. 66), procede manifestar lo que a continuación se dirá.

    El hecho de que se sobreseyera la causa en relación a esta sospechosa, no excluye la regularidad de la intervención cuando la policía parte de indicios de su participación, no acreditados a posteriori, en una operación de tráfico de drogas, datos que traslada al juzgado, que asume el contenido de los oficios y dicta la adecuada resolución.

    Los indicios de criminalidad concurrentes en Laura a la hora de acordar la medida, sirvieron de base al juicio de proporcionalidad emitido por el Juez instructor para acordar la intervención, lo que no significa, que no hayan sido tales indicios complementados o reforzados por otras probanzas que dieran base para formular una acusación. Los indicios sirvieron para decidir la intervención telefónica, pero no para formular acusación, y el Fiscal no estaba obligado a ello.

  4. Respecto a la interceptación del teléfono del recurrente, en sus intervenciones la policía judicial detectó sospechosas conversaciones en relación a un número telefónico, sin saber a quien pertenecía, denominándose hombre X, o persona sin identificar, que resultó ser el impugnante.

    Sin embargo, no se trata solo de tener en cuenta las concretas conversaciones del hombre X con su respectivo interlocutor de los folios 27, 33, 34 y 35, cuyo contenido efectivamente nada concreto dice respecto al delito de tráfico de drogas, sino del conjunto de las conversaciones que como anexo al oficio policial de 11-11-2009 se acompañan y que relacionan al citado X, que es el recurrente según su propio reconocimiento, con una operación de tráfico que iba a llevar a efecto Conrado después fallida. Había pues razón para la intervención. Por último se alude por la parte a los autos de 10 de diciembre de 2009, y al recurrente afecta el obrante al folio 226 que prorroga la medida ya acordada ciertamente de forma escueta pero suficiente. Mas si como debe hacerse, se toma en consideración el oficio de la policía que le precede (fs. 210 y ss.) los indicios existentes en las conversaciones encriptadas, justifican la injerencia judicial.

  5. - Como conclusión a todo lo dicho debemos manifestar que las distintas resoluciones injerenciales acordadas, aunque escuetas en su argumentación, se remiten a los oficios policiales, que reflejaban una serie abundante de conversaciones encriptadas, en algunos casos difíciles de descifrar y en otras ocasiones, con evidentes visos de responder a operaciones de tráfico de drogas, como cuando se habla de "un coche y medio", pues tratar de dar un sentido razonable a ésta y otras expresiones conduciría al absurdo.

    Por todo ello el motivo ha de rechazarse.

SEGUNDO

Con igual amparo procesal que en el anterior motivo aduce en el correlativo ordinal la vulneración del derecho a no sufrir dilaciones indebidas ( art. 24 C.E.) interesando la aplicación de la atenuante 21.6 C.P ., como muy cualificada.

  1. Las dilaciones que justifica el recurrente son por dos razones:

    1. Por el retraso en dictar sentencia después del juicio, lapso de tiempo que se calcula en 8 meses.

    2. Por retrasos durante la tramitación. En este apartado se refiere al incidente de nulidad de actuaciones promovido, que dilató alrededor de un año la tramitación del proceso.

  2. La Audiencia estimó la atenuante genérica, ya que para acoger ésta es preciso que la inactividad procesal sea "extraordinaria", como reza el art. 21.6 del C. Penal . Es cierto que la sentencia se redactó y notificó 8 meses después del juicio, haciendo constar las causas el Magistrado ponente, que, aunque pudieran considerarse de fuerza mayor, ello no empece que tal retraso se considere injusto.

    En cuanto al incidente de nulidad tramitado, no implica que durante tal tramitación no se produjeran actuaciones judiciales, pero no debemos olvidar que el incidente de nulidad lo propone el ahora recurrente, y se halla en su perfecto derecho a hacerlo, pues de haber sido precavido el instructor no se hubiera precisado recurrir a él. Lo cierto es que la nulidad parcial de actuaciones motivó la necesidad de retroceder en el procedimiento y volver a practicar correctamente las diligencias omitidas o defectuosamente practicadas. En cualquier caso tampoco la causa estuvo absolutamente paralizada.

    Por lo expuesto, partiendo de que los hechos ocurrieron en diciembre de 2009 y el juicio se celebra tres años después, sin detectarse más paralizaciones que las referidas, la estimación de la atenuante como ordinaria es plenamente correcta. Para la cualificación se precisaría, según las hipótesis conocidas por esta Sala, de una inactividad procesal de cuatro años o más, circunstancia que no se da en el presente caso.

    El motivo ha de rechazarse.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional ( art. 14 C.E .) en el correlativo ordinal estima que la desigualdad se ha producido al imponerle una pena de 4 años, y a otro de los implicados la de 3 años.

  1. El impugnante sostiene que su situación es idéntica a la de Romeo , además que en el recurrente y Héctor no concurre ninguna agravante.

  2. Al censurante no le asiste razón. Las situaciones contempladas a la hora de individualizar la pena son muy diferentes.

El acusado Romeo acepta los hechos, reconociendo su participación en los mismos, facilitando la labor de la justicia, como no podía ser de otro modo, a la vista de las cápsulas de cocaína que había injerido.

Pero además el tal Romeo se halla a merced de los otros dos, los cuales le obligan a hacer la ingestión de droga, con el riesgo de producir una lesión grave en su organismo ("mulero", en el argot de los traficantes de drogas).

Además el acusado poseía antecedentes penales, aunque no fueran computables, por lo que no se trataba de un delincuente primario. En definitiva, la concurrencia de una circunstancia atenuante lo único que exige al Tribunal ( art. 66.1º.1ª C.P .) es imponer la pena marco en su mitad inferior, y siendo ésta la de 3 a 6 años, la señalada de 4 años se halla entre los 3 y 4 años y 6 meses.

Por todo ello la individualización ha sido correcta, el Tribunal tuvo en consideración las circunstancias del hecho y del culpable.

El motivo ha de rechazarse.

CUARTO

El motivo del mismo número, con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera infringido el art. 368 C.P .

El recurrente en tres líneas explica que, a la vista de todas las nulidades interesadas, y partiendo de su estimación total o parcial, la consecuencia ineludible sería la absolución.

El motivo, condicionado a esa circunstancia, como quiera que no se ha estimado ninguna, dentro del respeto al tenor de los hechos probados, como impone el art. 884.3 L.E.Cr ., es indudable que la descripción fáctica es perfectamente incardinables en el art. 368 C.P .

El motivo ha de rechazarse.

QUINTO

También por corriente infracción de ley ( art. 849.1º L.E.Cr .), en el motivo del mismo número estima aplicados indebidamente los arts. 66.2 y 21.6 C.P .

También en tres líneas pretende una rebaja de la pena para el caso hipotético de que se hubiera apreciado la atenuación como muy cualificada. No siendo así, la pena impuesta se halla dentro de los parámetros del art. 66.1.1º C.P . que es el aplicable.

El motivo se desestima.

SEXTO

En este motivo se aducen dos (el 6º y el 7º) sin que se conozcan las razones por las que se invocan dos cuando el argumento es uno. Con sede procesal en el art. 849.1º L.E.Cr ., considera infringidos los arts. 66 y 21.6 C.P . y 120.3 C.E .

  1. Estima que la Audiencia no ha motivado la imposición de la pena, que debió haber sido la mínima de 3 años en lugar de cuatro.

  2. El hecho de que concurra una atenuante no obliga al Tribunal a imponer la mínima sanción.

En el motivo tercero ya justificamos que las situaciones de los tres implicados eran diferentes y también justificamos los límites dentro de los cuales podía legalmente oscilar la pena a imponer, demostrando que la impuesta cumplía con tales exigencias.

Pues bien, por todas esas razones y por las añadidas en el fundamento jurídico 5º de la combatida, en donde se individualizan las sanciones a imponer, justificando las impuestas, queda plenamente cumplido el deber de motivación de las resoluciones judiciales impuesto por el art. 120.3 C.E .

El motivo ha de rechazarse.

RECURSO DE Héctor

SÉPTIMO

En el motivo primero, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J . y 852 L.E.Cr ., denuncia infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas ( art. 18.3 C.E .).

  1. El recurrente solicita la nulidad del auto de 10 de diciembre de 2009, discrepando de la motivación en punto a la proporcionalidad de la medida acordada. Para ello es preciso que el juez hubiera dispuesto de indicios sobre la comisión del delito.

  2. Al recurrente no le asiste razón. La resolución judicial, ciertamente un tanto escueta, se remite al oficio petitorio, y en él se argumenta suficientemente sobre los indicios concurrentes que aconsejaban la medida, concretamente las intervenciones telefónicas acordadas respecto a otras personas, y por ende obtenidas de un modo legítimo.

Con tal presupuesto la razón de ser del auto resulta justificada, de conformidad al art. 579 L.E.Cr .

El motivo ha de rechazarse.

OCTAVO

Con igual amparo legal en el motivo segundo protesta por haber infringido el derecho a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia ( art. 24 C.E .).

  1. Reconociendo los límites cognitivos que configuran la casación en motivos de esta naturaleza, considera que no se ha practicado en la causa prueba incriminatoria suficiente, considerando que la relación con Laura era de amistad y no de colaboración en el delito.

  2. Existieron pruebas de cargo suficientes que el Tribunal valoró en su justa medida. Entre éstas cabe citar:

  1. El propio testimonio de Héctor , que reconoce, sin dar más explicaciones, que es él quien financia el billete de avión de su compatriota Romeo hasta su llegada a París; que todo ello se lo va comunicando puntualmente a Desiderio , estando expectante de su llegada a Mallorca. En Mallorca se pierde la comunicación con Romeo porque es detenido.

  2. Las conversaciones telefónicas. En ellas manifestó a Desiderio que ha perdido la comunicación con Romeo . En la conversación de 15 de diciembre de 2009 a las 18,58 desde el teléfono NUM003 , le relata que ha pasado el control portuario de aduanas de París. Le dice a Desiderio que cuando llegue a Mallorca se vaya a casa él solo (pensemos que tiene que expulsar las cápsulas de cocaína injeridas). Héctor le dice a Desiderio que coloque un taxi a la salida del aeropuerto para Romeo , insistiéndole que vaya solo.

  3. Por su parte, y dentro de las conversaciones telefónicas Desiderio llama a Héctor , el recurrente, desde su teléfono (nº NUM004 ) a las 23,40 y le dice que está esperándole en la puerta y le pregunta ¿es de color como yo?. Después le dice que ya tenía un taxi reservado para él.

    Cuando no llega a la hora prevista Desiderio llama a Héctor desde otro teléfono ( NUM005 ). Héctor no muestra otra preocupación, que la partida de la droga. Las conversaciones son más abundantes, pero basta este botón de muestra para observar la interrelación entre Héctor y Desiderio , respecto a Romeo .

  4. Los agentes de la policía que ratificaron la función de cada uno y las conversaciones telefónicas transcritas.

  5. Testimonio de Romeo , el cual sostiene que la droga es para entregársela a un tal Triqui , quien le espera en el aeropuerto, por indicación de Héctor , a la hora que éste le indica. Éste dice que tenía que entregar la droga a Triqui . Desiderio reconoce en juicio que la gente le llama Triqui .

  6. Desiderio admite en el plenario que estaba encargado de buscar a Romeo en el aeropuerto el día que Héctor le indicó.

    Por todo ello no es difícil inferir la colaboración de los tres en la introducción de la cocaína en España. A su vez el Tribunal de instancia lo explica y lo motiva detalladamente en el fundamento segundo, lo que evita cualquier lesión del derecho a la tutela judicial efectiva,

    El motivo ha de claudicar.

NOVENO

Con base en el art. 852 L.E.Cr . y 5.4 L.O.P.J . considera vulnerado, en el tercer motivo, el derecho fundamental a la igualdad ( art. 14 C.E .) en relación al art. 66 C.P .

  1. La desigualdad la halla el recurrente en la imposición de la pena de 4 años, mientras en la causa con iguales atenuantes y sin agravante alguna a Romeo se le imponen 3 años.

  2. Ya tratamos esta cuestión respecto a Desiderio , a la que nos remitimos.

Habría que añadir, que el término de referencia para acreditar la desigualdad sería la condena a Romeo , y en tal comparación no puede pasar por alto que tanto Héctor como Desiderio , instrumentalizan a Romeo utilizándolo como un objeto ("mulero") poniendo en peligro su salud y la vida, quedando atrapado en el delito, una vez descubierta la cocaína en su aparato digestivo, por cuanto es él el portador del objeto del mismo.

La diferenciación de la pena está plenamente justificada.

El motivo debe rechazarse.

DÉCIMO

La desestimación de todos los motivos, hace que las costas del recurso se impongan a los recurrentes, de conformidad al art. 901 L.E.Cr .

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los acusados Desiderio y Héctor contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, en causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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