STS 969/2013, 18 de Diciembre de 2013

El Juzgado de Instrucción número 9 de Alicante, incoó Procedimiento Abreviado con el número 82 de 2009, contra Florian , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante, cuya Sección Primera, con fecha 20 de febrero de 2013, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: A consecuencia de las protestas de los vecinos por venta y consumo de estupefacientes en las

inmediaciones de la calle Santa María Mazzarello, de Alicante, la Policía Nacional montó un servicio de

vigilancia en la zona, observando como una persona, que fue identificada como Florian , mayor de edad y

con antecedentes penales, por haber sido condenado por delito contra la salud pública en sentencia de 24 de

enero de 2005, se apostaba en las proximidades del Bar La Cepa, sito en la calle citada, al que se acercaban algunas personas con las que intercambiaba algo y marchaban enseguida.

Sobre las 8,30 horas del día 23 de febrero de 2009, el Agente con número de identificación profesional

NUM000 , observó desde su apostadero, como una mujer se acercaba al acusado, le entregaba unas monedas y aquel le dio un envoltorio que extrajo de un bolsillo que llevaba en la manga de su brazo derecho. Inmediatamente interceptó a la mujer a la que identificó y requisó la papelina que acababa de adquirir, y se dirigió al acusado, ante el que se identificó como Policía, retirándole las monedas que le había entregado aquella, que aún llevaba en la mano.

El Policía Nacional procedió a detener al acusado, quien, aprovechando que el Policía se encontraba

solo, trató de marcharse, lo que evitó aquel con ayuda de otros Agentes que pasaron por el lugar. Con ocasión de las maniobras para evitar la fuga del acusado, el Policía Nacional NUM000 sufrió contusiones, por las

que no reclama.

Efectuado registro en el domicilio del acusado, sito en la CALLE000 , número NUM001 , NUM002 , de Alicante, se intervinieron diversos teléfonos, uno de los cuales sonó cuando estaban en Comisaría, descubriendo a través de dicha llamada, que Florian había estado vendiendo sustancia estupefaciente en su domicilio, a una tercera persona, desde mitad de enero a mitad de febrero de 2009.

Analizada la papelina intervenida contenía 0,753 gramos de heroína, con pureza del 69,7%. El precio de la venta fue de 10 euros.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que condenamos a Florian como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368, párrafo 1º del Código Penal , en su modalidad de tráfico de drogas que causan

grave daño a la salud, con la concurrencia de las circunstancias agravante de reincidencia, a la pena de

cuatro años, seis meses y un día de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de

sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria

de un día de arresto en caso de impago de la misma; condenándole asimismo al pago de las costas del juicio.

Acordamos el comiso y destrucción de la droga incautada y el embargo de la cantidad que se le ocupó.

Absolvemos libremente a Florian de la falta de respeto y desobediencia a Agentes de la autoridad de que ha sido acusado.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Florian que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 374 en relación con el art. 127 CP . y al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24 CE . en relación con el art. 120.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim ., por indebida aplicación del art. 374 en relación con el art. 127 CP . y al amparo del art. 5.4 LOPJ . por vulneración del art. 24 CE .en relación con el art. 120.3 CE .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .. en relación con los arts. 18.1 y 18.3 CE , y art. 11.1 LOPJ . y art. 24.2 CE .

CUARTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ .. en relación con los arts. 18.1 y 18.3 CE , y art. 11.1 LOPJ . y art. 24.2 CE .

QUINTO .-Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24 CE .

SEXTO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368.2 CP .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 21.6CP .

OCTAVO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 22.8 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y Apoya los motivos primero, segundo, y octavo e impugna los restantes por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día once de diciembre de dos mil trece.

Los motivos primero en cuanto al amparo de lo establecido en el art. 849.1 LECrim . Denuncia infracción de Ley por indebida aplicación de lo dispuesto en el art. 374 en relación con el art. 127 ambos del CP , y segundo al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ , por vulneración del art. 24 CE , en relación con el art. 120.3 CE ., pueden ser analizados conjuntamente en cuanto ambos cuestionan el embargo de 3.216 E que el recurrente llevaba en un bolso, cuando no se recoge en los hechos probados de la sentencia que dicha cantidad procediera del delito de tráfico de drogas, y ni se fundamenta tal decisión.

Los motivos, que son apoyados por el Ministerio Fiscal, deben ser estimados.

En efecto como decíamos en SSTS. 600/2012 de 12.7 , 11/2011 de 1.2 , y 16/2009 de 27.1 , el CP 1995 considera el comiso como una "consecuencia accesoria" al margen tanto de las penas como de las medidas de seguridad. Su naturaleza es, según la doctrina más autorizada, la de una tercera clase de sanciones penales, siguiendo así nuestro Código Penal la línea iniciada por los derechos penales germánicos (CP. suizo o CP. alemán) de establecer un tercer genero de sanciones bajo la denominación de "consecuencias jurídicas o consecuencias accesorias".

Así la STS. 20.1.97 señala que "el comiso de los instrumentos y de los efectos del delito ( art. 48 C.P. de 1973 ) constituye una "pena accesoria", y, en el nuevo Código Penal, es configurada como una "consecuencia accesoria" de la pena (v. art. 127 C.P. 1995 ). En ambos Códigos, por tanto, es cosa distinta de la responsabilidad civil "ex delicto", ésta constituye una cuestión de naturaleza esencialmente civil, con independencia de que sea examinada en el proceso penal, y nada impide que, por ello, su conocimiento sea deferido, en su caso, a la jurisdicción civil. El comiso, por el contrario, guarda una directa relación con las penas y con el Derecho sancionador, en todo caso, con la lógica exigencia de su carácter personalista y el obligado cauce procesal penal para su imposición.

Pues bien con independencia de esta naturaleza jurídica que implica que tal medida ha de ser solicitada por el Ministerio Fiscal o partes acusadoras ( SSTS. 30.5.97 , 17.3.2003 ), de donde se deduce la necesidad de su planteamiento y debate en el juicio oral ( STS. 6.3.2001 ), y que la resolución que lo acuerde ha de ser motivada ( SSTS. 28.12.200 , 3.6.2002 , 6.9.2002 , 12.3.2003 , 18.9.2003 , 24.6.2005 ), el problema puede surgir a la hora de determinar su exacta definición, partiendo de que la finalidad del precepto es anular cualquier ventaja obtenida por el delito. Las dudas interpretativas se concentran fundamentalmente en las tres categorías de bienes que se incluyen como objeto de comiso, al amparo de la norma general, contenida en el citado art. 127: los efectos que provengan del delito, es decir, el producto directo de la infracción; los bienes, medios o instrumentos con los que se haya preparado o ejecutado; y las ganancias provenientes del delito.

Por efectos se entiende, una acepción más amplia y conforme con el espíritu de la institución todo objeto o bien que se encuentre, mediata o inmediatamente, en poder del delincuente como consecuencia de la infracción, aunque sea el objeto de la acción típica (drogas, armas, dinero, etc.). Quizás para evitar los problemas que doctrinalmente generaba la consideración de las drogas como efecto del delito, puesto que la sustancia estupefaciente era más propiamente el objeto del delito, ya el art. 344 bis e) del CP. de 1973 , en la redacción dada por LO. 8/92 y el art. 374 CP. de 1995 , incluyeron la referencia a las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancia psicotrópicas como objeto expreso del comiso.

Los instrumentos del delito han sido definidos jurisprudencialmente como los útiles y medios utilizados en la ejecución del delito.

Por ultimo, tanto el art. 127 como el art. 374, incluyen dentro del objeto del comiso las ganancias provenientes del delito, cualquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar. Se trata así de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Finalmente el limite a su aplicación vendría determinado por su pertenencia a terceros de buena fe no responsables del delito que los hayan adquirido legalmente, bien entendido que la jurisdicción penal tiene facultades para delimitar situaciones fraudulentas y a constatar la verdadera realidad que subyace tras una titularidad jurídica aparente empleada para encubrir o enmascarar la realidad del trafico jurídico y para enmascarar el origen ilícito del dinero empleado en su adquisición.

Del mismo modo, como hemos precisado en STS 450/2007 de 30-5 , tanto el art. 127 con el art. 374 incluyen dentro del comiso las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieran podido experimentar. Se trata aquí de establecer claramente como consecuencia punitiva la perdida del provecho económico obtenido directa o indirectamente del delito.

Sin embargo con frecuencia los casos de tráfico de drogas que llegan a los Tribunales, suponen la incautación de la sustancia que se pretendía comercializar sin que, por tanto, se haya producido beneficio o ganancia alguna como consecuencia del concreto hecho juzgado. Si se parte de una interpretación restringida, el termino ganancia habría de identificarse con los beneficios obtenidos por el hecho concreto objeto de condena, lo que implicaría la inaplicación de aquellos preceptos en la generalidad de los casos.

Consciente del problema esta Sala Segunda del Tribunal Supremo reunida en Pleno de fecha 5.10.98, asumió una interpretación más amplia que permitiera el comiso de bienes de origen ilícito generado con anterioridad al hecho delictivo enjuiciado adoptando el siguiente acuerdo:

"El comiso de las ganancias a que se refiere el art. 374 CP . debe extenderse a las ganancias procedentes de operaciones anteriores a la concreta operación descubierta y enjuiciada, siempre que se tenga por probada dicha procedencia y se respete el principio acusatorio".

Con arreglo a esta interpretación, el patrimonio del delincuente ya no será inmune al comiso, una vez haya sido condenado por una operación frustrada en sus expectativas económicas, ya que el comiso podrá decretarse contra bienes poseídos con anterioridad al acto por el que fue condenado, siempre que concurran las dos condiciones antedichas: que se tenga por probada la procedencia de los bienes del trafico de droga (o de cualquier otro delito), y que se respete el principio acusatorio.

En relación a la primera circunstancia, es decir del origen ilícito, hay que tener en cuenta que esta procedencia ilícita puede quedar acreditada mediante prueba indirecta o indiciaria, y que la demostración del origen criminal -presupuesto imprescindible para decretar el comiso- no requiere la identificación de las concretas operaciones delictivas, bastando a tales efectos que quede suficientemente probada la actividad delictivo de modo genérico. Así lo ha entendido esta Sala en el delito de blanqueo respecto del delito antecedente o determinante ( SSTS. 10.11.2000 , 28.7.2001 , 5.2.2003 , 10.2.2003 , 14.4.2003 , 29.11.2003 , 19.1.2005 y 20.9.2005 ).

Respecto a la probanza de dicha procedencia, no puede pretenderse que lo sea en los mismos términos que el hecho descubierto y merecedor de la condena, sino que, por el contrario, esa prueba necesariamente debe ser de otra naturaleza y versar de forma genérica sobre la actividad desarrollada por el condenado (o titular del bien decomisado) con anterioridad a su detención o a la operación criminal detectada.

Prueba indiciaria que podrá consistir en las investigaciones policiales sobre que el acusado venia dedicándose desde hacia tiempo a la actividad por la que en fin fue condenado, en que el bien cuyo comiso se intenta haya sido adquirido durante ese periodo de tiempo en que el condenado se venia dedicando, en términos de sospecha racional, a la actividad delictiva en cuestión; en que el bien a decomisar no haya tenido una financiación licita y acreditada, o, lo que es lo mismo, la inexistencia de patrimonio, ventas, negocios o actividades económicas capaces de justificar el incremento patrimonial producido, etc... Probados estos datos indiciarios y puestos en relación unos con otros, podrá entenderse acreditada la procedencia ilícita del bien hallado en poder del condenado, aunque no procede propiamente de la operación descubierta y por la que se le condena, pudiendo, en consecuencia ser objeto de comiso como ganancia procedente del delito.

En el caso presente en el factum no se contiene referencia alguna a qué dinero le fue intervenido al acusado, solo que el Policía que le detuvo le retiró las moneas que le había entregado la compradora, que aún llevaba en la mano -10 euros-. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales llevadas a definitivas, pidió expresamente el comiso del dinero intervenido al acusado, cuya procedencia fue objeto de debate en el juicio oral, explicando el acusado que vive de una pensión de 700-800 euros, y que el dinero procedía de una venta de una casa en Elche. La sentencia, fundamento jurídico cuarto se limita a acordar el comiso de la cantidad que portaba el acusado, sin especificar siquiera que cantidad, continuándose aquel pronunciamiento en el fallo.

Consecuentemente procede estimar los motivos ante la ausencia en la sentencia de un pronunciamiento especifico que justifique que el dinero intervenido era una consecuencia accesoria de un delito antecedente y por qué no considera creíble la explicación del acusado sobre la procedencia del dinero, sin que tal ausencia -como decíamos en STS. 77/2007 de 7.2 -, pueda ser suplida por esta Sala, dada la naturaleza de control de la interpretación de la Ley que tiene la casación y porque esta cuestión se ha suscitado por la propia Sala en el marco de un recurso formalizado por el acusado y por lo tanto, sin que pueda en este contexto suplir la falta de fundamentación de la sentencia en contra del propio recurrente ( STS. 1998/2002 de 28.12 ).

El motivo tercero al amparo de lo establecido en el art. 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, derecho fundamental a la intimidad del art. 18.1 y al secreto de las comunicaciones telefónicas , art. 18.3 en relación con el art. 11.1 LOPJ , por tanto la sentencia recurrida estima como hecho probado que a través de una llamada que se efectuó al recurrente cuando se encontraba detenido en Comisaría se describió que había estado vendiendo sustancia estupefaciente en su domicilio a una tercera persona desde mitad de enero a mitad febrero 2009,. Y con independencia de que el policía que supuestamente atendió la llamada efectuada por la testigo protegido no declaró en el juicio oral ni tampoco la supuesta compradora, dicho policía lo hizo sin autorización judicial, por lo que toda la prueba derivada de dicha ilícita escucha debe ser considerada nula, entre ellas las declaraciones prestadas por la testigo protegido en Comisaría y ante el Juzgado de Instrucción, que sirven de apoyo al sustrato fáctico.

1. - Como cuestión previa, dada la objecion del Ministerio Fiscal, en el sentido de que ni en la fase de instruccion, ni en el tramite previsto en el art. 786.2, al inicio del juicio oral, se planteó por la defensa, la vulneracion de derechos fundamentales, impidiendo asi el necesario debate contradictorio. debemos recordar, como hemos dicho en SSTS. 821/2012 de 31.10 , 394/2005 de 18.3 .

Ciertamente el ámbito de la casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas, que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este tramite casacional, pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario, ni por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, o habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de errores legales que pudo cometer el Tribunal de instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa " ex novo " y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o inaplicación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes SSTS. 545/2003 de 15.4 , 1256/2002 de 4.7 que precisa "Como con razón denuncia el Fiscal, lo suscitado es en este momento una cuestión nueva, no planteada en la instancia. Y es jurisprudencia consolidada de esta sala que el recurso de casación por infracción de ley se circunscribe a los errores legales que pudo haber cometido el juzgador al enjuiciar los temas sometidos a su consideración por las partes, sin que puedan formularse, ex novo y per saltum alegaciones relativas a otros no suscitados con anterioridad, que obligarían al tribunal de casación a abordar asuntos no sometidos a contradicción en el juicio oral ( SSTS de 8 de febrero de 1996 y de 10 de noviembre de 1994 ).

No obstante la doctrina jurisprudencial ( STS. 707/2002 de 26.4 ) admite dos clases de excepciones a este criterio:

-cuando se trate de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación beneficie al reo -por ejemplo la apreciación de una circunstancia atenuante- y que puedan ser apreciadas sin dificultar en el tramite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada, independientemente de que se haya aducido o no por la defensa.

Otra cosa conduciría a una injusticia manifiesta, contraria a la dignidad humana y al respeto a la persona en el ámbito procesal, porque obligaría al Juez a condenar a un inocente que no alegó dato alguno en tal sentido o a condenar a una persona más gravemente, estando en una situación de atenuación de su responsabilidad, tan sólo porque su alegación no consta en el acto del juicio, expresa o formalmente, aducida por su abogado defensor.

-cuando se trate de infracciones constitucionales que puedan ocasionar materialmente indefensión.

Así en SSTS. 214/2007 de 26.2 y 111/2007 de 27.12 , hemos insistido en que las denominadas "cuestiones nuevas", pueden ser analizadas exclusivamente en cuanto se refieran a las garantías del proceso y las observancias de los principios fundamentales que rigen el mismo, derivados de preceptos constitucionales, que puedan generar indefensión, las cuales incluso pueden ser acogidas de oficio ( Sentencias de esta Sala de 8 de febrero , 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996 ); lo que es cierto, recuerda la STS. 554/2011 de 9.6 , en la medida que esta Sala casacional es el garante ordinario de la efectividad de tales derechos en los procesos que conozca vía recurso casación.

Siendo así por tanto factible el análisis de la vulneración denunciada.

El motivo se desestima.

Es cierto que se ha afirmado en las SSTC. 123/2002 de 20.5 y 56/2003 de 14.3 , que el concepto de secreto de la comunicación cubre no sólo el contenido de la comunicación, sino también la identidad subjetiva de los interlocutores de forma que "rectamente entendido", el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, implícitamente y, de modo expreso, su secreto, estableciendo en este último sentido la interdicción de la interceptación o del conocimiento antijurídicos de las comunicaciones ajenas. El bien constitucionalmente protegido es así -a través de la imposición a todos del "secreto"- la libertad de las comunicaciones, siendo cierto que el derecho puede conculcarse tanto por la interceptación en sentido estricto (que suponga aprehensión física del soporte del mensaje -con conocimiento o no del mismo- o captación, de otra forma, del proceso de comunicación) como por el simple conocimiento antijurídico de lo comunicado (apertura de la correspondencia ajena guardada por el destinatario, por ejemplo) ... Y puede también decirse que el concepto de "secreto", que aparece en el artículo 18.3, no cubre sólo el contenido de la comunicación, sino también, en su caso, otros aspectos de la misma, como, por ejemplo, la identidad subjetiva de los interlocutores o de los corresponsales".

Ahora bien, sea cual sea el ámbito objetivo del concepto de la comunicación, la norma constitucional se dirige inequívocamente a garantizar su impenetrabilidad por terceros (públicos o privados: el derecho posee eficacia erga omnes) ajenos a la comunicación misma. La presencia de un elemento ajeno a aquéllos entre los que media el proceso de comunicación, es indispensable para configurar el ilícito constitucional aquí perfilado.

Por ello si bien puede cuestionarse aceptar que la policía pueda interferir en el contenido de las conversaciones mantenidas entre dos participes porque uno de los interlocutores autorice dicho acceso, esto es la irrelevancia constitucional resultaría objetable cuando la conversación está siendo observada o escuchada por agentes estatales con finalidades especificas de persecución, aun cuando alguno de los interlocutores hubiera admitido la injerencia del Estado ( SS.TEDH caso Kostowski contra Francia de 24.2.90 ; caso Allan contra el Reino Unido de 5.11.2002 , caso M.M . contra Holanda de 8.4.2003), al ser evidente que en un análisis situacional, los agentes de policía realizaron, en terminología utilizada por el TEDH, una contribución crucial a la ejecución del plan de obtención de fuentes de prueba a partir de la observación de la interlocución entre particulares sometidos a una investigación penal. La autorización prestada por uno de los investigados/interlocutores -en situación de detención en las propias dependencias policiales- para la audición por los agentes de las conversaciones telefónicas, no puede servir como mecanismo para eludir el régimen de injerencia cuando es el Estado el que protagoniza finalisticamente el acto investigativo.

Ahora bien en el caso presente no se trata de una actuación policial de audición y grabación de las conversaciones mantenidas por una persona inculpada con otra persona en el curso de un proceso, aún con su formal autorización, sino del caso en que una persona, ya detenida por un delito contra la salud publica y al que en el registro de su domicilio se le intervinieron diversos teléfonos, uno de los cuales comenzó a sonar cuando estaban el Comisaría, siendo cogido por uno de los policías, sin que conste que el recurrente se opusiera a ello, quien contestó a la llamada tras hacer saber al otro interlocutor su condición de policía, resultando ser éste una mujer que quería comprar droga, deduciéndose de su testimonio (folio 50), que conoció que el receptor de la llamada era un policía y voluntariamente acudió a Comisaría y prestó declaracion tanto en Comisaría como en el Juzgado de Instrucción.

El motivo cuarto al amparo del art. 5.4 LOPJ . Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , en relación con el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 CE , en relación con el derecho fundamental a la intimidad y al secreto de las comunicaciones telefónicas del art. 18.1 y 3 CE . Y 11.1 LOPJ por cuanto al valorar la Sala para fundamentar la condena del recurrente y descartar la aplicación del subtipo atenuado las declaraciones prestadas por la testigo protegida en Comisaría y ante el Juzgado e instrucción, al derivar las mismas de la ilegal escucha telefónica realizada por un funcionario de policía que tan siquiera declaró ante el Juzgado o en la vista oral, por lo que se valoró una prueba de cargo obtenida ilícitamente.

El motivo debe ser desestimado.

Ciertamente el ámbito de conocimiento de la Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

-En primer lugar debe analizar el "juicio sobre la prueba", es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia", es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, se debe verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena.

En el caso presente, desestimado que ha sido el motivo precedente, el testimonio de aquella testigo -que no es la única prueba de la comisión del delito por parte del recurrente, fue introducido en el plenario vía art. 730, sin que por la defensa se realizase protesta alguna.

El motivo quinto al amparo del art. 5.4 LOPJ . Por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE , por cuanto la sentencia recurrida estima probado que el recurrente recibió más monedas a cambio de un envoltorio que extrajo de su bolsillo, conteniendo 0,753 gramos de heroína con pureza del 69,7%, así como que el precio de venta fueron 10 euros, cuando el acusado negó la venta de sustancia estupefaciente, manifestando que las cuatro papelinas que se le ocuparon eran para su consumo, obrando en las actuaciones informes del Centro de Conductas aditivas Dorotea Torres Salva de la Agencia Valenciana de Salud, que le diagnosticó de abuso de benzodiacepinas, y dependencia de alcohol, de tipo opioide y de cocaína, y dio positivo a cocaína en análisis de cabello el 28.,10.2011; a los policiales nacionales que efectuaron las vigilancias, solo uno de ellos el nº NUM000 a través de un cristal y a una cierta distancia, desde el interior de un portal, vio como una mujer entregaba unas monedas al acusado y éste le entregaba algo, interviniendo a aquella una papelina y a esta las monedas, la compradora declaró no recordar que no sabia si le compró una papelina al acusado y que era consumidora de cocaína, no de heroína, y existen contraindicados probatorios que avalen la inocencia del recurrente como son que no se hallara en su domicilio sustancia alguna, papelinas, balanza, etc..., y los teléfonos intervenidos carecían de información relevante para la investigación.

Retomando lo ya expuesto en el motivo precedente, como hemos dicho en SSTS. 76/2011 de 23.2 y 270/2011 de 20.4 , entre otras muchas, la prueba valorada por el Tribunal sentenciador en el ámbito de la inmediación y en base a la que dicta la sentencia condenatoria puede y debe ser analizada en el ámbito del control casacional como consecuencia de la condición de esta Sala Casacional como garante a la efectividad de toda decisión arbitraria -- art. 9-3º C.E .--, actualmente más acentuado, si cabe, a consecuencia de la efectividad a que debe responder el presente recurso de casación como recurso efectivo que permita el reexamen de la culpabilidad y de la pena impuesta por el Tribunal sentenciador de acuerdo con el art. 14-5º del Pacto de Derechos Civiles y Políticos..."; y por último la STS. 728/2008 de 18.11 antes referida que recuerda que: "el derecho constitucional a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. El respeto a las reglas de la inmediación y a la facultad valorativa del Tribunal enjuiciador conlleva -como ya hemos dicho ut supra- que el control en esta sede casacional del cumplimiento del referido principio constitucional no se limita a la constatación de una prueba de cargo lícitamente practicada, pues lo limites de dicho control no agotan el sentido ultimo de este derecho constitucional, el cual vincula al Tribunal sentenciador no solo en el aspecto formal de la constatación de la existencia de prueba de cargo, sino también en el material de su valoración, imponiendo la absolución cuando la culpabilidad no haya quedado acreditada fuera de toda duda razonable. No deben confundirse, por ello, los límites del control constitucional con la plena efectividad del derecho en su sentido más profundo.

La estimación en "conciencia" a que se refiere el art. 741 LECrim ., no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas o directrices de rango objetivo. Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y lo configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia y las reglas de la lógica y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse la inferencias que permitan considerar un hecho como probado ( STC. 123/2005 de 12.5 ).

La íntima convicción, la "conciencia" del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aún puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen. La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero, de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

En el caso presente la sentencia de instancia, fundamento jurídico primero entiende acreditados los hechos por la testifical del funcionario de policía con el número de identificación NUM000 , y la persona que compró la sustancia, y el análisis pericial de la sustancia ocupada que consumó que se trataba de heroína.

Pues bien respecto el valor probatorio de las declaraciones de un agente de policía, que la sentencia califica de "espontánea, clara, precisa, contundente que permite atribuirla plena credibilidad, debe distinguirse los supuestos en que el policía está involucrado en los hechos bien como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...) bien como sujeto activo (por ejemplo, detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, etc.). En estos supuestos no resulta aceptable en línea de principio que las manifestaciones policiales tengan que constituir prueba plena y objetiva de cargo, destructora de la presunción de inocencia por sí misma, habida cuenta la calidad, por razón de su condición de agente de la autoridad, de las mismas. Y no puede ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los afectados agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente se derive, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación de los restantes materiales probatorios aportados al juicio.

Pero cuando se refiere a hechos en que intervengan por razón de un cargo en el curso de investigaciones policiales, esto es, lo que la doctrina denomina "delitos testimoniales", que tienen como característica común la percepción directa de su comisión por aquellos, el art. 297.2 LECrim . otorga valor de declaración testifical a la prestada por funcionarios de la policía judicial en cuanto se refieren a hechos de conocimiento propio, reiterando en parte tal formulación del art. 717 que añade, para el juicio oral, y sin restricción alguna, pues omite la limitación a los hechos de conocimiento propio que "serán apreciables según las reglas del criterio racional". El Tribunal Constitucional (S. 229/91 de 28.11) y esta Sala Segunda Tribunal Supremo (SS. 21.9.92 , 3.3.93 , 18.2.94 ), así lo entienden y conceden valor probatorio a sus testimonios debiendo ajustarse su apreciación y contenido a los mismos parámetros que los de cualquier otra declaración testifical.

Dice en concreto, la STS. 395/2008 de 27.6 , que según doctrina reiterada de esta Sala, las declaraciones de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, prestadas en el plenario con arreglo a los artículos 297 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, dado que gozan de las garantías propias de tal acto, sin que exista razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales.

Por tanto, la convicción de la Sala, resulta lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia humana común y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto el hecho de que la Sala de instancia dé valor prevalente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del acusado.

Conviene, por ello, recordar e insistir en que el control del respeto al derecho a la presunción de inocencia -como decíamos en la STS. 49/2008 de 25.2 -, autoriza a esta Sala a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada, de otra, su suficiencia. Pues bien, la prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción penal. Está también fuera de dudas -y así lo recuerda la STS. 1199/2006 de 11.12 - que el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal a quo sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia.

En el caso actual la prueba disponible ha sido ponderada racional y razonadamente pues no se aporta ninguna razón objetiva para dudar de la veracidad de los hechos que se imputan al recurrente, sin que el hecho de que la declaración de la compradora sea dubitativa impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada, y como hemos dicho en SSTS. 146/2012 de 6.3 , 77/2011 de 23.2 , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma. Su posición en el juicio -dice la STS. 1415/2004 de 30.11- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras. A su vez, la simple expectativa de que dichos proveedores se nieguen a venderle la droga que necesita en lo sucesivo puede constituir un condicionante para declarar judicialmente con verdad ante la posibilidad de sufrir el tan temido síndrome de abstinencia.

En definitiva, negar la realidad, encubriendo al suministrador de la sustancia tóxica, elimina todos los riesgos posibles, salvo una remota y poco probable condena por falso testimonio. Por todo ello, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos "suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo".

El motivo sexto al amparo del art. 849.1 LECrim , infracción de Ley por falta de aplicación de lo dispuesto en el párrafo 2º del art. 368 CP , dado que nos encontramos con la venta de una única papelina de heroína y atendidas las circunstancias personales del acusado, quien solo tiene un brazo, politoxicómano de larga evolución, de 64 años al momento de suceder los hechos, con una minusvalía del 55%, siendo el último eslabón de la cadena del tráfico de drogas, por lo que debió aplicarse referido art. 368.2 CP , la doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre , respecto del nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo .

La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo. Y ello para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo ( STS 1359/2011, de 15 de diciembre , entre otras).

La STS. 873/2012 de 5.11 , resume la doctrina jurisprudencial sobre esta materia, en los siguientes extremos:

1. ) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

3. ) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

6. ) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.

7. ) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.

En consecuencia, la primera detención por la venta aislada de una papelina de cocaína, por ejemplo, determinará, si no constan circunstancias desfavorables, una pena mínima de un año y seis meses de prisión por aplicación del subtipo atenuado. La segunda detención por los mismos hechos, con condena previa, determinará la aplicación de una pena mínima de dos años y tres meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia en el ámbito del subtipo atenuado. Y la tercera detención, con previas condenas, una pena mínima de cuatro años y seis meses de prisión, por la aplicación de la agravante de reincidencia dentro del tipo básico.

En el presente caso, se ha intervenido solo una operación de venta de una única papelina. Sin embargo, si tenemos en cuenta el entorno en que se produce y las restantes circunstancias del suceso y las personales del acusado, no procede aplicar esa modalidad degradada, porque los antecedentes del acusado pone de manifiesto que se ha dedicado a esta actividad ilícita con asiduidad y esa presunción se confirma con el testimonio de la testigo protegida, identificada accidentalmente por su llamada a uno de los teléfonos del encausado, que ha confirmado que este le surtía de droga durante un prolongado periodo de tiempo inmediatamente anterior a la ocupación que se enjuicia. Esas circunstancias no se corresponden con las exigencias del artículo citado e impiden su aplicación.

Razonamiento correcto y que debe mantenerse en esta sede casacional con la consiguiente desestimacion del mismo.

El motivo séptimo al amparo del art. 849.1 LECrim , por falta de aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP , por cuanto concluida la instrucción de la causa y la fase intermedia el 2.12.2010 (folio 96), y habiendo tenido entrada las actuaciones en la Sala el 10.3.2011, no se celebró el juicio hasta el 19.2.2013, por causas no imputables al recurrente.

El motivo debe ser desestimado.

Como hemos dicho en SSTS. 526/2013 de 25.6 , 60/2012, de 8.2 ; 1376/2011 de 19.12 ; 39/2011 de 14.7; la reforma introducida por L .O. 5/2010, de 22.6 ha añadido una nueva circunstancia en el art. 21 CP , que es la de "dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuibles al propio inculpado y que ya no guarde proporción con la complejidad de la causa".

El preámbulo de dicha Ley Orgánica dice que "se ha considerado conveniente otorgar carta de naturaleza legal a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, recogiendo "los elementos fundamentales de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha construido esta circunstancia como atenuante por analogía".

La jurisprudencia de esta Sala -que deberá ser tenida en cuenta para la interpretación del nuevo texto legal de la circunstancia 6 del art. 21- es muy abundante en el sentido de sostener que desde que la pérdida de derechos -en el caso el derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, es decir, procesalmente inexplicables- sufrida como consecuencia del proceso es equivalente a los males sufridos como consecuencia del delito que, es considerada una pena natural, que debe computarse en la pena estatal impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (es decir: la pérdida de bienes o derechos) y el mal causado por el autor. Por lo tanto, esa pérdida de derecho debe reducir correspondientemente la gravedad de la pena adecuada a la gravedad de la culpabilidad, porque ya ha operado como un equivalente funcional de la pena respecto de una parte de la gravedad de la culpabilidad ( STS. 10.12.2008 ), en el mismo sentido, entre otras ( SSTS. 27.12.2004 , 12.5.2005 , 25.1 , 30.3 y 25.5.2010 ).

Ahora bien que ello sea así no significa, sin embargo, como precisa la doctrina, que el transcurso del tiempo comporte una extinción, ni siquiera en parte, de la culpabilidad.

La culpabilidad es un elemento del delito que como tal concurre en el momento de cometerse éste y el paso del tiempo no comporta, por supuesto, el que esta culpabilidad disminuya o se extinga.

En los casos en que esta Sala hace referencia a ello, por ejemplo STS. 30.3.2010 ,, lo que debe entenderse es que la gravedad de la pena debe adecuarse a la gravedad del hecho y en particular a su culpabilidad, y que si la dilación ha comportado la existencia de un mal o privación de derecho, ello debe ser tenido en cuenta para atenuar la pena. Siendo así en relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la doctrina de esta Sala, por todas SSTS. 875/2007 de 7.11 , 892/2008 de 26.12 , 443/2010 de 19.5 , 457/2010 de 25.5 , siguiendo el criterio interpretativo del TEDH en torno al art. 6 del Convenio para la Protección de Derechos Humanos y de las Libertadas Fundamentales que reconoce a toda persona "el derecho a que la causa sea oída en un plazo razonable", ha señalado los datos que han de tenerse en cuenta para su estimación, que son los siguiente: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los procesos de la misma naturaleza en igual periodo temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.

Por ello, el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que no es identificable con el derecho procesal al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. Se trata, por lo tanto, de un concepto indeterminado que requiere para su concreción el examen de las actuaciones procesales, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y no precisamente a quien reclama. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas C. España , y las que en ellas se citan).

Asimismo se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en momento oportuno, pues la vulneración del derecho -como se recordaba- en STS 1151/2002, de 19-6 , "no puedo ser apreciada si previamente no se ha a dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24-2 CE mediante la cual poniendo la parte al órgano jurisdiccional de manifiesto en inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa.

En este sentido la S Tribunal Constitucional 5/2010, de 7-4 , recuerda que para apreciarse la queja basada en la vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es requisito indispensable que el recurrente les haya invocado en el procedimiento judicial previo, mediante el requerimiento expreso al órgano judicial supuestamente causante de tales dilaciones para que cese en la misma. Esta exigencia, lejos de ser un mero formalismo, tiene por finalidad ofrecer a los órganos judiciales la oportunidad de pronunciarse sobre la violación constitucional invocada, haciendo posible su reparación al poner remedio al retraso o a la paralización en la tramitación del proceso con lo que se presiona el carácter subsidiario del recurso de amparo. De ahí que sólo en aquellos supuestos de los que, tras la denuncia del interesado -carga procesal que le viene impuesta como un deber de colaboración de la parte con el órgano judicial en el desarrollo del proceso-, el órgano judicial no haya adoptado las medias pertinentes para poner fin a la dilación en un plazo prudencial o razonable, podrá entenderse que la vulneración constitucional no ha sido reparada en la vía judicial ordinaria, pudiendo entonces ser examinada por este tribunal.

Pero esta doctrina, referida propiamente al recurso de amparo y con las limitaciones inherentes a tal vía, ha sido matizada por esta Sala, por ejemplo STS 1497/2010, de 23-9 ; 505/2009, 739/2011 de 14-7; en el sentido de que "en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar, porque en el proceso penal, y sobre todo, durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad".

Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el art. 24 CE sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza".

Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( art. 11.1 LOPJ ) y que se concreta a la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.

Ahora bien sí existe acuerdo en que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa , sino que se debe concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto "dilación indebida" es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007, de 3-7 ; 890'/2007, de 31-10 , entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Como dice la STS 1-7-2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, bien por reducción del interés social de la conducta que haga que la pena a imponer resulta desproporcionada, pues si los hechos concretos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la pena, subsistente en su integridad.

En el caso presente si bien ni en los hechos probados de la sentencia ni en la fundamentación jurídica se encuentra recogida una secuencia procesal de la tramitación de la causa que permita discutir sobre la procedencia o no de introducir la atenuante tardíamente invocada, como se señala en la STS. 276/2013 de 18.2 , transcrita en el recurso, aunque no exista en el factum referencia alguna a las incidencias en la tramitación, esta Sala no vacilado a la hora de casar una sentencia para apreciar la atenuante, reclamada muchas veces a través exclusivamente del art. 849.1 LECrim . Existen casos asimilables (posibilidad de analizar en casación errores jurídicos sobre la base fáctica obtenida del examen directo de la causa: art. 899 LECrim , la confesión realizada por el autor (en cuanto puede ser la base de una atenuante); el pago a través del juzgado de las responsabilidades civiles (atenuante de reparación); muchos elementos factuales relacionados con la prescripción extraprocesal o intraprocesal (cronología y contenido de algunas diligencias, fecha de incoación de la causa...). La premisa general de necesario respeto a los hechos probados, que responde a la necesidad de acatar la valoración de la prueba realizada con inmediación por el tribunal de instancia, cede cuando los elementos fácticos determinantes de la subsunción jurídica diferente vienen representados por incidencias procesales directamente constatables sin mediación alguna. No hay necesidad de interposición de juicio valorativo alguno: el dato objetivo y neutro se extrae sin más y sin espacio para la divergencia del examen de la causa. Cuestión diferente será la valoración jurídica, operación propia de la fiscalización propiciada por el art. 849.1º. En esos supuestos ni siquiera ha de considerarse indispensable formalizar con sentido instrumental o vicario un motivo autónomo amparado en el art. 849.2° para introducir esa secuencia procesal en el 'factum ". Puede ser suficiente el art. 849.1.

Podemos pues, como conclusión que no hay obstáculo procesal de entidad para escrutar directamente la causa y extraer de ella los presupuestos indispensables para discutir sobre la presencia o no de dilaciones indebidas. Sería deseable y aconsejable que la defensa hubiese suscitado ya la cuestión en la instancia (aunque fuese con carácter subsidiario y alternativo). Pero esa omisión no se erige en muro insalvable para su invocación en casación al estar ante una atenuante que al basarse en elementos intraprocesales permite orillar los óbices señalados.

Pues bien un examen de la causa permite constar que si bien es cierto el transcurso de esos dos años desde la finalización del periodo intermedio hasta la celebración del juicio oral; también lo es que la causa no ha permanecido inactiva durante ese lapso temporal, al haberse practicada diligencias de prueba solicitadas por la defensa del hoy recurrente en su escrito de conclusiones provisionales para acreditar su drogadicción.

Así en abril 2011 se acordó por la Audiencia la práctica de la pericial médica de análisis de muestras de cabello y orina. Prueba que exigió la correspondiente toma de muestras, aportándose el informe en diciembre 2011. En marzo de 2012 se dictó auto de admisión de pruebas, señalándose el juicio oral para el mes de mayo 2012, practicándose además otra pericial forense, prueba pedida también por la defensa, para acreditar la drogadicción.

En mayo 2012, se suspendió el juicio oral por la falta de citación del testigo protegido, practicándose diligencias para la averiguación de su domicilio y al hallarse en paradero desconocido en enero 2013, se señaló de nuevo para el 19.2.2013, fecha en que se celebró el juicio oral.

En consecuencia estas demoras, derivadas de incidencias procesales y no de una inactividad en la tramitación, no pueden considerarse como "extraordinarias", tal como exige el texto legal.

El motivo octavo al amparo del art. 849.1 LECrim , infracción de Ley, por indebida aplicación de la agravante de reincidencia, art. 22.8 CP , al reflejarse únicamente en los hechos probados que el recurrente fue condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de 24.1.2005 , sin más datos.

El motivo, que es apoyado por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

En efecto, como hemos recordado en SSTS. 5/2013 de 22.1 , 1170/2011 de 10.11 , 971/2010 de 12.12 el art. 22.8 CP . luego de definir la reincidencia, establece que no se computarán los antecedentes penales cancelados o que hubieran podido serlo, debiéndose aplicar la doctrina que esta Sala Segunda ha establecido para estos supuestos, que podemos compendiar, entre otras en SS. 11.11.98 , 5.2.2000 , 16.6.2000 , 31.1.2001 , 7.10.2003 , 25.11.2004 , 29.12.2005 , 18.4.2006 , 30.12.2006 , 435/2009 de 27.4 , 814/2009 de 22.7 y 406/2010 de 11.5. 1). Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93 , 23.11.93 y 7.3.94 ).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98 ).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia, sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, pueda esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim . pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98 , 647/2008 de 23.9 , 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE . ( ss. 12.3.98 y 16.5.98 ).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95 , 22.10 , 22.11 y 16.12.96 , 15 y 17.2.97 ), expresando la STC. 80/92 de 26.5 , que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP .) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS. 22.9.93 , 27.1.95 , 9.5.96 , 21.2.2000 , 16.3.2000 , 20.9.2001 , 21.11.2002 , 11.2.2003 , 7.10.2003 ).

En el caso presente no se indica ni en el factum ni en la fundamentación el día de la extinción de la anterior condena impuesta, según el factum por delito contra la salud pública en sentencia de 29.1.2005 , y los hechos objeto de enjuiciamiento en la presente causa acaecieron el 23.2.2009. Tampoco consta la pena en concreto que se le impuso en la sentencia que determina el antecedente penal -no olvidemos- que es doctrina jurisprudencia, por todas STS. 649/2001 de 16.4 , que en orden de aplicación de los plazos previstos en el párrafo 2º del art. 136.2 CP , debe tenerse en cuenta la pena en concreto impuesta y no la pena en abstracto por el delito objeto de condena- por lo que en beneficio del reo debe entenderse inferior a 5 años prisión, siendo, por tanto, patente que desde la fecha de la sentencia firme 24.1.2005 , habría transcurrido el plazo de cancelación previsto en el art. 136.2.2 CP , tres años para los delitos menos graves, art. 33.3 a) -los castigados con pena de prisión de tres meses a cinco años, LO. 15/2003 de 25.11 , que entró en vigor el 1.10.2004- cuando los hechos objeto de la presente causa sucedieron 23.2.2009, con la consecuencia de no poder aplicarse la agravante de reincidencia con los efectos penológicos que tiene la decisión.

Estimándose parcialmente el recurso las costas se declaran de oficio, art. 901 LECrim .

FALLO

Que debemos declarar y declaramos haber lugar parcialmente al recurso de casación, interpuesto por la representación de Florian , contra sentencia de 20 de febrero de 2013, dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera , en causa seguida por delito contra la salud pública, y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS dicha resolución, debiendo dictarse nueva sentencia, con declaración de oficio de las costas.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil trece.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Alicante, con el número 82 de 2009, y seguida ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1ª por delito contra la salud pública, contra Florian , con DNI. NUM003 , nacido en Palacios del Campo, el NUM004 1945, hijo de Desiderio y de Santiaga ; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:

Tal como se ha razonado en la sentencia precedente, procede dejar sin efecto el comiso de los 3.216 E intervenidos al acusado, al no haberse motivado su procedencia ilícita.

Segundo.- Asimismo no es de apreciar la agravante de reincidencia al no constar en la sentencia ni la pena impuesta en la fecha de su exclusión.

Tercero.- En orden a la individualización de la pena, valorando la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad y teniendo en cuenta la menor gravedad del hecho, no existen razones para no imponer la pena en su extensión mínima.