STS, 28 de Noviembre de 2013

En el proceso contencioso administrativo antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) dictó sentencia, con fecha de 23 de julio de 2010 , estimando en parte el recurso interpuesto por doña María Teresa , doña Felicidad , don Carlos Alberto , doña Sofía , doña Debora , doña Paula , don Bruno , doña Bibiana , don Heraclio , doña Mariola , don Remigio y don Juan Manuel , contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de fecha 4 de mayo de 2007, por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General Metropolitano (MPGM) en la manzana delimitada por las calles Fontcoberta, de Santa Amelia, de Osi y del Cardenal Vives i Tutó, de Barcelona, promovida y tramitada por el Ayuntamiento, acuerdo publicado, junto con la normativa urbanística de la Modificación, en el DOGC de 1 de junio de 2007; y en consecuencia anulando también dicho Acuerdo por no ser conforme a derecho.

Notificada esta sentencia a las partes, por los recurrentes se presentaron escritos preparando recurso de casación, los cuales fueron tenido por preparados por Diligencia de la Sala de instancia de fecha 1 de octubre de 2010, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, el recurrente (EXCMO. AYUNTAMIENTO DE BARCELONA) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 18 de noviembre de 2010, su escrito de interposición del recurso de casación.

La también recurrente, INDRET VERTICAL, S.L., compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y asimismo formuló en fecha 29 de octubre de 2010, su escrito de interposición.

Por Diligencia de la Sala, de fecha 14 de diciembre de 2010, se acordó dar traslado a las partes recurrentes a fin de que alegaran lo que a su derecho convenga sobre la posible inadmisión del recurso de casación aducida por la parte recurrida. Siendo evacuado el trámite conferido mediante escritos de fechas 23 y 27 de diciembre, en los que manifestaron lo que a su derecho convino. Por Auto de la Sala, de fecha 7 de junio de 2011, se acordó admitir a trámite el presente recurso de casación, ordenándose por Diligencia de fecha 25 de marzo de 2011, entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (doña María Teresa , doña Felicidad , don Carlos Alberto , doña Sofía , doña Debora , doña Paula , don Bruno , doña Bibiana , don Heraclio , doña Mariola , don Remigio y don Juan Manuel ), a fin de que en el plazo de treinta días pudieran oponerse al mismo, lo que hicieron mediante escrito de fecha 18 de julio de 2011, en el que expusieron los razonamientos que creyeron procedentes y solicitaron se dicte sentencia declarando no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las partes adversas y confirmando la sentencia recurrida en todas sus partes, con expresa imposición de costas a las recurrentes.

Por Providencia se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 26 de noviembre de 2013, en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Juan Suay Rincon, Magistrado de la Sala

Se impugna en casación la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera), de 23 de julio de 2010 , por la que, estimándose en parte el recurso interpuesto por doña María Teresa , doña Felicidad , don Carlos Alberto , doña Sofía , doña Debora , doña Paula , don Bruno , doña Bibiana , don Heraclio , doña Mariola , don Remigio y don Juan Manuel , contra el Acuerdo de la Subcomisión de Urbanismo de Barcelona, de fecha 4 de mayo de 2007, por el que se aprobó definitivamente la Modificación del Plan General Metropolitano (MPGM) en la manzana delimitada por las calles Fontcoberta, de Santa Amelia, de Osi y del Cardenal Vives i Tutó, de Barcelona, promovida y tramitada por el Excmo. Ayuntamiento de Barcelona, vino a anularse dicho Acuerdo por no ser conforme a derecho.

La sentencia impugnada identifica en su Fundamento de Derecho Primero el objeto del recurso contencioso- administrativo promovido ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña; y en su Fundamento de Derecho Segundo expone el contenido de la demanda. Importa ahora referirse a los términos en que la Sala de instancia procede a describir dicho contenido:

"En los fundamentos de derecho del escrito de demanda se alega que la MPGM tiene como único objetivo evitar la ejecución de la sentencia de esta misma Sala y Sección de fecha 23 de febrero de 2004 recaída en el recurso 465/98 (y 17/00 acumulado) actualmente pendiente de resolución del recurso de casación ante el Tribunal Supremo contra ella interpuesto, ya que según los informes obrantes a los folios 57 a 83 y 107 del expediente administrativo, su firmeza implicaría que los tres edificios construidos en la manzana quedarían en situación de fuera de ordenación o de volumen disconforme. Se preguntan los actores si el Ayuntamiento de Barcelona; por una cuestión de equidad, tiene proyectado formular modificaciones del PGM en todos aquellos ámbitos de la ciudad donde se ubican cientos de edificios fuera de ordenación o de volumen disconforme, para remediar su situación irregular, o si se trata sólo de enmendar los errores municipales en su afán de favorecer intereses particulares, en detrimento del interés público.

En la demanda se añade que las licencias de 1.998 que ampararon tales construcciones son ilegales, pues la indicada sentencia declaró la nulidad de los Estudios de Detalle de 19 de diciembre de 1997 y 19 de febrero de 1999 que les servían de cobertura.

Se considera la MPGM no motivada por las necesidades objetivas y racionales del planeamiento urbano sino solo ceñida a la indicada elusión de la sentencia.

Continúa la demanda refiriendo las infracciones de las normas urbanísticas del PGM que a su parecer se cometieron con el Estudio de Detalle y su Modificación.

Pone de manifiesto que el PGM contempla en la zona de densificación urbana clave 13, dos subzonas, la intensiva clave 13a y la semiintensiva clave 13b, ambas con tipo de ordenación según alineación de vial, y que la MPGM impugnada crea la subzona 13* también para el mismo tipo sin la justificación que exige el art. 4.3 de la normativa urbanística del PGM como garantía de que lo que se va a construir responde a la legalidad y a las exigencias urbanísticas y sociales; por otro lado el art. 68 de las Normas Urbanísticas del PGM establece que las condiciones de edificación establecidas para las diferentes zonas rigen para los edificios de nueva planta, debiéndose ajustar las obras de ampliación o reforma a lo que dispone el art. 222 (que contempla el régimen de fuera de ordenación y el de volumen disconforme), pero en cambio la MPGM crea ex novo una nueva subcalificación, la 13* (13 asterisco), para edificios ya construidos, con el fin de adelantarse tanto a la firmeza de la repetida sentencia como a la interpretación que de ella puedan hacer los Tribunales de Justicia.

Se hace constar que el articulo 323 de las NNUU del PGM contempla el número máximo de viviendas por parcela y en cambio el articulo 5 de la MPGM indica que tal número no podrá sobrepasar el que derive de la normativa urbanística de aplicación en el momento de solicitud de las licencias de edificación correspondientes, dejando en realidad este extremo sin regular, máxime cuando las viviendas ya están construidas.

Se discrepa del cálculo de edificabilidad; se considera que se trata de encajar un tipo de ordenación cercano a la volumetria específica dentro de la alineación de vial y que existen contradicciones sobre la profundidad edificable.

Se aduce también que lo ya construido contraviene incluso la normativa de la nueva Modificación y que esta última carece de parámetros fundamentales como el de la altura reguladora máxima. Se afirma también que han existido modificaciones sustanciales entre la aprobación inicial y la provisional, que se ha modificado la zona verde sin los informes exigibles por el artículo 66.5 de la Carta Municipal de Barcelona entonces vigente (Ley 22/98 ) y que la fase o proceso de participación ciudadana ha sido insuficiente y poco informativa. Finalmente se pormenorizan diversas irregularidades de la MPGM respecto del PGM".

No obstante lo indicado, la sentencia sitúa adecuadamente el foco de la controversia en el siguiente Fundamento de Derecho Tercero:

"De entrada debe indicarse que el único acto objeto del presente recurso es la aprobación definitiva de la Modificación del PGM indicada; ningún pronunciamiento puede contener esta sentencia en relación con los Estudios de Detalle analizados en el proceso 465/98 , ni en relación con las licencias de obras de 1.998, ni tampoco sobre si las obras realmente efectuadas se excedieron de aquellas licencias o incluso si pueden o no quedar cubiertas por la nueva normativa ahora impugnada. Tampoco puede decidirse aquí sobre la cuestión de en qué situación quedan las licencias de obras no anuladas judicialmente cuando el Estudio de Detalle si lo ha sido, aunque solo sea en primera instancia; ni si las obras efectuadas a su amparo han quedado en una situación análoga a la de volumen disconforme, como parecen pretender las Administraciones actuantes, o a la de fuera de ordenación, en base al artículo 102.7 del D. leg. 1/2005 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Llei de Urbanismo de Cataluña , pues tales cuestiones son ajenas al concreto y especifico acto impugnado".

Así centrada la controversia, la Sala de instancia vendrá a estimar parcialmente el recurso contencioso y anular la resolución recurrida por las razones que sin embargo quedarán consignadas ulteriormente, y atendiendo realmente a un único motivo.

Apreciada la concurrencia de dicho motivo para la anulación de la modificación del PGM, en efecto, la Sala no estima procedente ni necesario entrar a examinar el resto de los motivos aducidos, como declara en su Fundamento de Derecho Cuarto: "Apreciado el principal motivo de impugnación, no es preciso entrar en los restantes ni de forma ni de fondo"; sin que proceda la imposición del pago de las costas procesales.

El Excmo. Ayuntamiento de Barcelona fundamenta su recurso de casación en los siguientes motivos:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 33.1 , 33.2 y 65.2 de la LJCA , causando indefensión, existencia de incongruencia. La sentencia estima el recurso en base a motivos no alegados por la parte demandante y no sometidos a esta parte al objeto de una posible presentación de alegaciones.

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo relativa a los conceptos reserva de dispensación y ordenación singular, que se citan.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 120.3 CE y 218.2 LEC . Carencia de motivación de la sentencia por fundamentarse en premisas decisivas que no son verdaderas que hace que incida en arbitrariedad.

Por su parte, la Entidad INDRET VERTICAL, S.L. invoca en el suyo la concurrencia de los siguientes motivos de casación:

1) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra c) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia: incongruencia en exceso. Infracción del artículo 33.2 LJ y 218.1 LEC al producirse incongruencia por exceso, infracción del artículo 24 CE , por indefensión, infracción que expresamente se señala como producida a los efectos procesales correspondientes previstos en el artículo 44.1.c) LOTC .

2) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia por incorrecta valoración de las pruebas documental y pericial. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, infracción de los artículos 218.2 , 320 y 348 LEC , aplicables en sede contenciosa por lo que dispone la Disposición Final Primera de la LJ , que regulan las reglas de valoración de las pruebas documental y pericial.

3) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y de la jurisprudencia aplicable, por aplicación indebida de la inderogabilidad singular de las disposiciones reglamentarias. Infracción del artículo 52 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

4) Al amparo de lo preceptuado en el nº 1, letra d) del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, y de la jurisprudencia aplicable, por existencia de justificación suficiente en la decisión administrativa. Infracción del artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

Así enunciados los motivos de casación fundamentadores de los recursos interpuestos, cabe deducir que existe coincidencia entre los aducidos por ambos en lo que concierne al que se esgrime como primer motivo de casación en los dos casos; y, también, resulta clara la coincidencia sustancial entre el que la Corporación municipal invoca como segundo motivo y el que la entidad mercantil formula como tercer motivo.

Atendiendo ahora consiguientemente al que ambos recursos formulan como primer motivo de casación invocado por el cauce establecido por el artículo 88.1 c) de la Ley jurisdiccional , resulta en efecto que la sentencia impugnada, sobre la base de que: "lo decisivo en el presente caso es la imputación de que se trata de intervenir sobre edificios que se considera por la Administración que pueden llegar a estar, en caso de confirmarse la sentencia sobre el Estudio de Detalle, en situación similar a la de fuera de ordenación o volumen disconforme, siendo que en Barcelona existen cientos de edificios en estas condiciones sin que se considere necesario modificar el planeamiento para regularizarlos o normalizarlos, y que si se ha hecho en el presente caso es para favorecer los intereses particulares del promotor y/o de los propietarios, sin que exista una necesidad objetiva y racional, creando una clave especifica, la 13*, sin la debida justificación, y no para que a su amparo se produzca un desarrollo urbanístico ulterior, sino al contrario, adaptándose el planeamiento a lo ya ejecutado", aprecia que, por medio de la modificación puntual del PGM cuestionada en instancia, en realidad lo que se pretende es "una reserva de dispensación, figura prohibida y declarada nula por el artículo 11 del citado Decret Legislatiu 1/2005".

Esta argumentación constituye sin la menor duda la "ratio decidendi" de la sentencia; y ésta insiste en ello en un pasaje ulterior, apelando a nuestra propia jurisprudencia: "En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2009 (Ponente Sr. Yagüe Gil) que exige una motivación más rigurosa y precisa cuanto más reducido sea el ámbito territorial abarcado por la Modificación, y que recuerda la jurisprudencia que prohibe incurrir en reserva de dispensación y en infracción del principio de igualdad a través de la ordenación singular y privilegiada de una/s concreta/s finca/s, diferente de la aplicable a las demás del mismo ámbito".

Por lo que concluye así: "En definitiva, las Administraciones actuantes, en previsión de una posible confirmación de la repetida sentencia de 23 de febrero de 2004 sobre los Estudio de Detalle de 1997 y 1999, y suponiendo que en un futuro los Tribunales puedan interpretar que los edificios ya existentes en virtud de las licencias de obras de 1998 se encontrarían en situación análoga a la de fuera de ordenación o a la de volumen disconforme, se anticipan a todo ello y planifican con un traje a medida para lo ya construido, incurriendo así en un apartamiento de la función pública inherente a la potestad urbanística, en los términos que hemos indicado, actuación que resulta nula de pleno derecho".

De este modo, y por la razón expuesta, se procede a la estimación del recurso contencioso-administrativo y, en su consecuencia, a la anulación de la resolución impugnada en instancia.

Igualmente, cuando la Sala de instancia razona sobre la improcedencia de examinar el resto de los motivos alegados "apreciado el principal motivo de impugnación, no es preciso entrar en los restantes ni de forma ni de fondo", insistirá en volver a hacer explícita su argumentación sobre la que descansa la estimación parcial del recurso: "bien puede añadirse que la regulación de un instrumento de planeamiento puede modificarse por otro de superior o igual rango, como ocurre en el presente caso, pero siempre racional y razonadamente, circunstancias que en el presente caso no han concurrido, para permitir justificar la necesidad objetiva de un trato desigual respecto de la restante zona de densificación urbana (13) del Plan General Metropolitano de Barcelona".

Lo cierto, sin embargo, es que siendo éste el motivo determinante de la estimación del recurso, no fue alegado por los recurrentes en su escrito de demanda. Ha quedado antes consignado su contenido, de acuerdo con lo expresado por la sentencia dictada en instancia.

Pese a su extensión, ni se formula una apelación explícita al precepto de la legislación autonómica antes mencionado, ni tampoco a los preceptos del ordenamiento jurídico estatal (por todos, artículo 52 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) que, asimismo, directa o indirectamente, pudieran dar cobertura a la prohibición general de dispensas urbanísticas: vengan éstas a pretenderse a través de un acto aplicativo de la ordenación establecida o vengan éstas a tratar de encontrar amparo en el propio instrumento de planeamiento (las denominadas "reservas de dispensación internas"), que igualmente están proscritas de acuerdo con nuestra jurisprudencia (por todas, STS de 30 de enero de 2008, Rec. Cas. nº 812/2004 ).

De este modo, el motivo expuesto quedó sustraído al debate procesal ulterior y, por eso, tampoco con motivo de la contestación a la demanda, las partes que actuaron como demandadas en el proceso de instancia, pudieron defenderse respecto a la procedencia de invocar dicho motivo en el supuesto objeto de consideración ante la Sala.

Hemos de apuntar, incidentalmente, que tampoco en el trámite de conclusiones hubo ocasión de plantear el debate procedente al respecto, aunque tampoco el referido trámite resultara, en principio, idóneo a tal efecto ( artículo 65.1 de la Ley Jurisdiccional : " En el acto de la vista o en el escrito de conclusiones no podrán plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación".

Ahora, hemos de deducir por tanto las consecuencias procedentes.

Ciertamente, la Sala de instancia está legitimada con arreglo al principio "iura novit curia" a resolver con base en distintos motivos de los alegados por las partes en el proceso. No obstante la regla general establecida inicialmente al efecto. El artículo 33.1 establece:

"Los órganos del orden jurisdiccional contencioso-administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición".

Ahora bien, ante tal eventualidad, ha de sujetarse sin remedio a las prescripciones asimismo dispuestas legalmente, el siguiente artículo 33.2 ordena el modo procedente de actuar en dicho caso:

"Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno".

Incluso, en el trámite de conclusiones, cabría todavía haber acudido a una solución similar:

"Cuando el Juez o Tribunal juzgue oportuno que en el acto de la vista o en las conclusiones se traten motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados, lo pondrá en conocimiento de las partes mediante providencia, dándoles plazo de diez días para ser oídas sobre ello. Contra esta providencia no cabrá recurso alguno".

Es un hecho inconcuso, sin embargo, que la Sala de instancia no ha actuado del modo expuesto; y ello, pese a reconocer expresamente incluso que su argumentación es traída al proceso al amparo el "principio iura novit curia" al que apela de manera explícita: "esta imputación así enunciada, dándole una denominación jurídica conforme al principio iura novit curia, no es sino la de existencia en la Modificación de una reserva de despensación, figura prohibida y declarada nula por el artículo 11 del citado Decret Legislatiu 1/2005".

Nuestra jurisprudencia ha venido exigiendo de manera reiterada la observancia del trámite indicado. Así, nuestra STS de 24 de septiembre de 2008 (Rec. Cas. nº 5949/2004 ):

"Como ya hiciera la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo de 1956, la vigente LRJCA contiene diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 43.1 de la citada LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos. En este sentido, esta Sala desde hace tiempo (por todas STS de 5 de noviembre de 1992 ), ha venido señalando los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso- administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena, etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre la pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un íter paralelo a aquel discurso.

Así el artículo 67 de la vigente LRJCA establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el artículo 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC ). Y, por su parte, los artículos 43.2 y 79.2 LRJCA tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 , para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena de incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones --- art 79.1 y 2 de la LRJCA ---, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia --- artículo 43.2 de la misma Ley ---, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción".

Así, pues, la doctrina expuesta se ha formando atendiendo a su vinculación última con el principio de congruencia que, en otro caso, quedaría conculcado (incongruencia por exceso), infracción que puede ser invocada en casación y, en su caso, dar lugar a la estimación del recurso.

Entendemos, en efecto, que el deber de congruencia se extiende no sólo a las pretensiones sostenidas en el proceso, sino también a los motivos sobre los que se sustentan tales pretensiones, esto es, alcanza a la denominada "causa petendi", que puede sin embargo resultar alterada en el curso del proceso; pero sólo cabe resolver en tal caso previo el planteamiento de la cuestión a las partes y a la sustanciación de un incidente en los términos antes indicados.

En el mismo sentido, y remarcando el ámbito sobre el que el órgano jurisdiccional ha de contraer su enjuiciamiento, nuestra sentencia de 25 de noviembre de 2008 (Rec. Cas. nº 2515/2004 ), para la que el límite no solo se extiende a las pretensiones de las partes, sino también procede juzgar dentro "de los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, conformando así la necesidad de que la sentencia en su ratio decidendi se mantenga dentro de los términos en que el debate se ha planteado por las partes, sin que se introduzcan motivos que, no habiendo sido alegados por las partes, resulten determinantes del pronunciamiento de la sentencia, privando a las mismas de formular las alegaciones y ejercitar su defensa respecto de aspectos fundamentales que quedan así al margen del necesario debate procesal que exige el principio de contradicción".

De ahí la irremediable necesidad de acudir al cauce establecido por la Ley jurisdiccional si se procede a la alteración de la "causa petendi". Lo subraya así la STS de 3 de diciembre de 2004 (Rec. Cas. nº 3506/2001 ), con cita incluso de jurisprudencia constitucional:

"Conviene para la resolución del recurso tener en cuenta la interpretación que de la situación jurídica planteada y los preceptos que la regulan se mantiene en la jurisprudencia de este Tribunal y la doctrina del Tribunal Constitucional, siendo expresiva al efecto la sentencia de 21 de julio de 2003 al señalar que: "Tanto la Ley de la Jurisdicción de 1956 (LJ, en adelante) como la LJCA de 1998 contienen diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias. Así, el artículo 33 LJCA ( art. 43.1 LJ ), que establece que la Jurisdicción Contencioso Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de las alegaciones deducidas para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

En este sentido, la sentencia de fecha 5 de noviembre de 1992, dictada por la Sala Tercera del TS , señaló los criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional.

No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen, en rigor, cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

El artículo 67 LJCA ( 80 LJ ) establece que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso; precepto que tiene un claro paralelismo con el art. 359 LEC/1981 ( art. 218 LEC/2000 ).

Y los artículos 33.2 y 65.2 LJCA ( arts. 43.2 y 79.2 LJ ) que tienden a conceder una cierta libertad al juzgador para motivar su decisión siempre que someta previamente a la consideración de las partes los nuevos motivos o cuestiones para salvaguardar los principios de contradicción y congruencia. Pues, como recuerda una sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 , para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes, es preciso, so pena de incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones - art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional -, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia artículo 43.2 de la misma, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción.

El Tribunal Constitucional, en fin, desde su sentencia 20/1982 , ha considerado que el vicio de incongruencia, en sus distintas modalidades, entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, siempre y cuando la desviación en que consista la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( SSTC 211/1988 , 144/1991 , 43/1992 , 88/1992 y 122/1994 )".

De acuerdo con la expresada doctrina constitucional, por tanto, el planteamiento expuesto no responde a una interpretación formalista en exceso sino a la necesidad de salvaguardar en términos reales la vigencia de los derechos de defensa de las partes y el principio de contradicción en el proceso; con lo que queda desvirtuada así toda posición sostenida en sentido contrario. Si bien es cierto que de adverso se cita alguna jurisprudencia en su apoyo, no menos cierto es que las resoluciones aducidas en dicho sentido son anteriores a las que hemos dejado consignadas en esta resolución y, también que, aunque alguna de ellas singularmente vendría a avalar la posición pretendida, alguna otra de las que se esgrime habría de situarse en cambio en la misma dirección en que ahora venimos a formular nuestro pronunciamiento.

Es evidente que las exigencias dimanantes de la regla de la congruencia y la necesidad de acudir al cauce prevenido por la Ley Jurisdiccional no se extienden ya a los singulares argumentos desarrollados por las partes como concreción de la "causa petendi". Pero lo es también que ésta última sí que está directamente vinculada con la propia pretensión y forma con ello un binomio inescindible; de modo que, por tanto, no puede alterarse sino por al cauce indicado en garantía de los derechos de defensa y contradicción.

Y en el supuesto sometido ahora a nuestra enjuiciamiento los términos del debate en instancia, en tanto que inicialmente centrados sobre la supuesta elusión del cumplimiento de una resolución judicial precedente, son expresamente rechazados y alterados por la Sala con base en una explícita apelación al "iura novit curia", para situarse así en torno a la infracción de la regla prohibitiva de dispensas singulares en el ámbito urbanístico sobre lo que las partes no han tenido ocasión de pronunciarse.

En el sentido expuesto, hemos de reiterarnos, pues, en que la "ratio decidendi" debe mantenerse estrictamente dentro de los que términos en que el debate se ha planteado por las partes.

Consiguientemente, y por todo ello, ha de acogerse el motivo de casación aducido a este respecto en ambos recursos; y en lógica correspondencia, a fin de restablecer los derechos de defensa, hemos de retrotraer las presentes actuaciones en aplicación de lo prevenido por el artículo 95.2 c) de la Ley Jurisdiccional , con vistas a que la Sala de instancia proceda a la apertura del cauce previsto en la Ley Jurisdiccional (artículos 33.2 y 65.2 ) y suscite a las partes, antes de resolver, la cuestión relativa a la procedencia de estimar o no conculcada en el caso la prohibición de acordar dispensas singulares en el ámbito urbanístico.

Sin que proceda, por lo mismo, pronunciarnos sobre el resto de los motivos invocados en casación.

Como ha lugar, a tenor de lo expuesto, a la casación, no resulta procedente acordar en este caso la imposición del pago de las costas procesales.

VISTOS los preceptos y jurisprudencia citados, así como los de pertinente aplicación.

Por todo ello, en nombre de SM el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.