STS, 19 de Diciembre de 2013

En el proceso contencioso-administrativo número 52/2009, la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010 , cuyo fallo dice literalmente:

Que desestimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN, en la representación que ostenta de IBERDROLA S.A., contra la resolución descrita en el primer fundamento de esta Sentencia, debemos confirmar la resolución recurrida. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. recurso de casación, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 31 de enero de 2011 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 25 de marzo de 2011, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que tenga por presentado este escrito, por realizadas las manifestaciones en él contenidas, se sirva admitirlo, tenga por interpuesto en tiempo y forma recurso de casación contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 10 de noviembre de 2010 (sic), por los motivos expuestos y, en mérito de cuanto antecede, dicte sentencia por la que, de conformidad con el artículo 95 LJ estime el mismo y, consecuentemente, case y anule la sentencia recurrida.

Por Primer Otrosí solicita devolución del poder general para pleito acompañado.

Por Segundo Otrosí manifiesta que no considera necesaria la celebración de vista en el presente recurso.

Por Tercero otrosí solicita se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Tratado CE .

Por Cuarto Otrosí acompaña Comunicación de 22 de febrero de 2011, de la Comisión Europea, específicamente de la Dirección General de Energía, en la que se informa a Iberdrola de una serie de circunstancias con indudable relevancia para el proceso.

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Por providencia de fecha 27 de mayo de 2011 se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de 16 de junio de 2011 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y las entidades mercantiles ENDESA, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A.) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 7 de septiembre de 2011, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito con su copia se sirva admitirlo, teniendo por formulado escrito de oposición al recurso, debiendo ser inadmitidos los motivos, y en su defecto rechazados y desestimado el recurso, confirmando la sentencia recurrida.

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Por diligencia de ordenación de 19 de septiembre de 2011, se declara caducado el trámite de oposición concedido a las entidades mercantiles ENDESA, S.A. e HIDROELÉCTRICA DEL CANTÁBRICO, S.A., al no haberse presentado escrito alguno por dichas partes en el plazo otorgado.

Presentado por el Procurador Don Argimiro Vázquez Guillén, en representación de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. recurrente, escrito el 22 de abril de 2013, al que acompaña diversa documentación, por providencia de 25 de abril de 2013, se acordó dar traslado a las demás partes recurridas para alegaciones, evacuándose dicho trámite únicamente por el Abogado del Estado en escrito de 6 de mayo de 2013, en el que manifiesta «que me opongo a la admisión del documento consistente en el texto de una enmienda a un proyecto de Ley por no estar comprendido en los supuestos del artículo 271.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ».

Por providencia de fecha 12 de julio de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 5 de noviembre de 2013, suspendiéndose el mismo por providencia de fecha 19 de septiembre de 2013 por reunirse la Sala en Pleno, y señalándose nuevamente para el 17 de diciembre de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. contra la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2010 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo planteado contra la resolución de la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio de 30 de diciembre de 2008, que resuelve desestimar el recurso de alzada formulado contra la resolución de la Comisión Nacional de Energía de 3 de julio de 2008, por la que se establecen y hacen públicas, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio , las relaciones de operadores principales en los sectores energéticos.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] No puede entenderse la cuestión que se plantea sin atender a las explicaciones ofrecidas por la Exposición de Motivos del R.D.Ley 5/2005 (que introduce la redacción que se aplica de la Disposición Adicional Tercera del R.D.Ley 6/2000 . Según dicha exposición de motivos, la situación económica y financiera entonces vigente requería la adopción de reformas urgentes que apuesten decididamente por la eficiencia y la competitividad de los mercados financieros y energéticos, como mecanismo para contribuir al impulso de la productividad en el conjunto del sistema económico, y afrontar así una de las principales debilidades del modelo de crecimiento económico. Estas reformas constituyen un instrumento indispensable para atenuar los riesgos y aprovechar las oportunidades que presenta el escenario económico internacional antes descrito.

Se añade, especialmente en relación al mercado energético que "se introducen modificaciones al concepto de operador principal de los mercados, teniendo en cuenta exclusivamente a las actividades liberalizadas, además de introducir la figura del operador dominante en los mercados energéticos con el objetivo de poder establecer determinadas obligaciones regulatorias, que faciliten el desarrollo de una competencia efectiva en estos mercados.

Las principales actuaciones se concentran en el sector eléctrico, donde es indispensable y urgente introducir las reformas necesarias para adaptar el mercado al Convenio Internacional relativo a la constitución de un Mercado Ibérico de la Electricidad (MIBEL)."

Por lo tanto, las medidas introducidas tienen una clara finalidad de política energética y presupuestaria planteadas por el Gobierno de la nación dentro de sus responsabilidades en la dirección general de la política que le atribuye el articulo 97 de la Constitución al decir que El Gobierno dirige la política interior y exterior, la Administración civil y militar y la defensa del Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las leyes.

No se niega, ni por los recurrentes ni por la administración, que la atribución de la condición de operador dominante conlleva determinadas limitaciones (obligación de realizar emisiones primarias de energía; prohibición de importaciones y restricciones en materia de representación de instalaciones en régimen general) lo que se debe plantear es la oportuna proporción en relación a dichas medidas.

El Tribunal Constitucional ha indicado en numerosas ocasiones que el principio de proporcionalidad opera esencialmente como un criterio de interpretación que permite enjuiciar las posibles vulneraciones de concretas normas, ha indicado que el ámbito en el que de forma muy particular resulta aplicable al principio de proporcionalidad es el de los derechos fundamentales. Así ha venido reconociéndolo el citado Tribunal en numerosas Sentencias en las que ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza (SSTC 62/11982, fundamento jurídico 5; 66/1985, fundamento jurídico 1 ; 19/1998, fundamento jurídico 8 ; 85/1992, fundamento jurídico 5 ; 50/1995 , fundamento jurídico 7). Incluso en las Sentencias en las que ha hecho referencia al principio de proporcionalidad como principio derivado del valor justicia ( SSTC 160/1987 ) del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( SSTC 6/1988, fundamento jurídico 3 ; 50/1995 , fundamento jurídico 7) o de la dignidad de la persona ( STC 160/1987 , fundamento jurídico 6) se ha aludido a este principio en el contexto de la incidencia de la actuación de los poderes públicos en el ámbito de concretos y determinados derechos constitucionales de los ciudadanos. (...)

El Tribunal Constitucional también ha declarado en diversas ocasiones que para comprobar si una medida administrativa supera el juicio de proporcionalidad exigible, es necesario constatar si cumple los siguientes tres requisitos o condiciones: si tal medida era susceptible de conseguir el objetivo propuesto; si, además, era necesaria en el sentido de que no existía otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia; y, finalmente, si la misma era proporcionada, en sentido estricto, es decir, ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto" ( STC 66/1995 , FJ 5).

En cualquier caso, no puede olvidarse que lo que ahora se recurre no es la norma que atribuye determinados efectos a la atribución de la cualidad de mas dominante, sino que lo que se recurre es, simplemente, una resolución que hace publica para un determinado periodo de la relación de operadores dominantes. Las normas que anudan determinados efectos a la inclusión como operadores dominantes son las siguientes:

- El articulo 13 de la Ley 54/1997 dispone que las adquisiciones de energía en otros países comunitarios fuera del ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad o en terceros países no podrán ser realizadas por los operadores que tengan la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico

- Al articulo 28.4 del R.D. 436/2004 que establece como los operadores dominantes en el sector eléctrico sólo podrán actuar como agentes vendedores en representación de las instalaciones de producción en régimen especial de las que posean una participación directa o indirecta superior al 50 por ciento.

- La Disposición Adicional Decimosexta de la Ley 54/97 establece que la obligación de que se realicen emisiones primarias de electricidad para fomentar la contratación a plazo de energía eléctrica y añade que dicha emisión primaria de energía será realizada por aquellos productores de energía eléctrica que tengan la condición de operadores dominantes en el Sector Eléctrico

[...] La infracción del derecho a la libertad de empresa lo vincula la parte recurrente a las limitaciones que se imponen a las empresas a las que se atribuye la condición de operador dominante.

Sobre esta cuestión señala la STS 22 de septiembre 2009 (Rec. 166/2007 ) que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, cuyo ejercicio garantizan los poderes públicos, de acuerdo con las exigencias de la economía general y, en su caso, de la planificación, vino a afirmar que dicho artículo establece una serie de límites dentro de los que necesariamente han de moverse los poderes constituidos al adoptar medidas que incidan sobre el sistema económico de nuestra sociedad. ... No determina la Constitución cuál sea el contenido esencial de los distintos derechos y libertades, y las controversias que al respecto puedan suscitarse han de ser resueltas por este Tribunal" (STC 37/1981, de 16 de noviembre , FJ 2) En suma, se ha manifestado que el artículo 38 CE no reconoce un derecho absoluto, sino sometido a límites y restricciones por razón de su función social y su ejercicio se encuentra condicionado por "las exigencias de la economía en general y, en su caso, de planificación" (por todas, STC 227/1993 ). En el caso de autos carece de fundamento la vulneración de la libertad de empresa en la que insiste la demanda y ello pues no se han detallado infracción de precepto alguno y la exposición de motivos a la que nos hemos referido en el Fundamento Jurídico anterior justifica sobradamente las limitaciones que se establecen además, en un sector tan controvertido y de tanta trascendencia como es el energético lo que justifica ampliamente las limitaciones que se establecen en relación a las empresas que reúnen la condición de dominantes.

A la vista de todas las consideraciones precedentes, no resulta procedente la formulación de una cuestión de inconstitucionalidad en relación con el Real Decreto-Ley 6/2000, al no advertirse vulneración alguna de los principios de interdicción de la arbitrariedad, de igualdad, de seguridad jurídica y de libertad de empresa ( artículos 9 , 14 y 38 de la Constitución ), puesto que ha quedado acreditado como está justificado el marco jurídico cuestionado y del tratamiento indiferenciado que consagra, así como sobre la naturaleza regulatoria del mercado atendido y de las medidas que en él se adoptan.

No se olvide que la Sección Octava de esta Sala ha confirmado resoluciones semejantes a la ahora impugnada (como luego señalaremos) sin efectuar tacha alguna en relación a la aplicación del R.D.Ley 6/2000 en el que la parte recurrente basa la tacha de ilegalidad de la resolución objeto del presente recurso contencioso.

[...] Sentencia de la Sección Octava dictada en el recurso 1442/2007 conoció de la impugnación planteada en relación a la resolución de la Comisión Nacional de Energía de fecha 25 de abril de 2.007 por la que se establecen y hacen públicas, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 34 y en la disposición adicional tercera del Real Decreto Ley 6/2000, de 23 de junio , las relaciones de operadores principales y dominantes en los sectores energético; dicha sentencia en relación a la pretensión de la recurrente que se declaren como contrarios al derecho comunitario las restricciones que derivan de la aplicación del articulo 13 de la Ley 54/1997 en cuanto a la prohibición de adquisición de energía eléctrica fuera del ámbito del MIBEL se dice que la Sala no comparte el planteamiento de la recurrente:

Es menester señalar que este Tribunal ya ha dado respuesta a la controversia suscitada sobre este aspecto del litigio en sus sentencias de 28 de noviembre de 2.008 y 4 de noviembre de 2.009 , a las que por unidad de criterio hemos de remitirnos. Como en esas sentencias se dijo:

"Por otra parte, la demanda plantea que las restricciones que se imponen a los operadores calificados como dominantes, establecidas en el artículo 13.7 de la Ley del Sector Eléctrico , al establecer una prohibición de importación de energía de otros países comunitarios fuera del Mercado Ibérico de Electricidad, vulneran de manera flagrante el Derecho Comunitario. En suma, señala, las referidas restricciones vulneran la prohibición establecida en el artículo 28 del TCE - Quedarán prohibidas entre los Estados miembros las restricciones cuantitativas a la importación, así como todas las medidas de efecto equivalente.

"La Sala ha confirmado la compatibilidad con el Derecho Comunitario del artículo 13.7 de la Ley del Sector Eléctrico , en sentencia dictada con ocasión de la impugnación de la Orden ITC/4112/2005, por la que se establece el régimen aplicable para la realización de intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica.

"En efecto, el artículo 13 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , según la redacción dada por el Real Decreto-Ley 5/2005, de 11 de marzo, establece, en lo que aquí nos interesa, que: 2. Las adquisiciones de energía en otros países comunitarios podrán ser realizadas por los productores, autoproductores, agentes externos, distribuidores, comercializadores y consumidores cualificados, previa autorización del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que solo podrá denegarla cuando en el país de generación de la energía adquirida los sujetos equivalentes no tengan reconocida la misma capacidad de contratación.

Dicha energía podrá adquirirse mediante cualesquiera de las modalidades de contratación que se autoricen en el desarrollo de esta Ley.

En consecuencia, los sujetos comunitarios podrán participar en el mercado en las condiciones y con la retribución que reglamentariamente se establezca y que atenderá, entre otras circunstancias, a la potencia efectiva que garantice el sistema.

3. Las ventas de energía a otros países comunitarios podrán ser realizadas por los productores, autoproductores, agentes externos, distribuidores, comercializadores y consumidores cualificados nacionales, previa comunicación al operador del sistema y autorización del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que podrá denegarla, exclusivamente, cuando implique un riesgo cierto para el suministro nacional.

El Ministerio de Industria, Turismo y Comercio regulará los mecanismos mediante los cuales las empresas distribuidoras podrán participar en los intercambios intracomunitarios e internacionales de energía eléctrica adquiriendo o, en su caso, vendiendo energía.

7. No obstante lo dispuesto en los apartados anteriores, las adquisiciones de energía en otros países comunitarios fuera del ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad o en terceros países no podrán ser realizadas por los operadores que tengan la condición de operadores dominantes en el sector eléctrico.

"Ha de advertirse que el ordenamiento comunitario también contempla la salvaguarda de la competencia, uno de los pilares esenciales de la Unión Europea en cuanto imprescindible para el recto desenvolvimiento y buen funcionamiento del mercado - artículos 81 y 82 del Tratado y en el Reglamento (CE ) nº 1/03, del Consejo, de 16 de diciembre de 2002, relativo a las normas de competencia-. En particular, los párrafos primero y segundo del apartado III del Preámbulo del Real Decreto-Ley 5/2005, señalan que "En el Título II, se regulan un conjunto de reformas en el ámbito energético. En concreto, se adoptan medidas para profundizar en la liberación ordenada del sector y posibilitar la pronta constitución del Mercado Ibérico de Electricidad (MIBEL). Se avanza en la reforma de los mercados energéticos, mediante la adopción de medidas para fomentar un comportamiento más eficiente de los agentes y profundizar en una liberalización ordenada del sector, que, dado su carácter de insumo estratégico, debe traducirse en ganancias de productividad para el conjunto de la economía.

"En este sentido, desde un punto de vista horizontal, se introducen modificaciones al concepto de operador principal de los mercados, teniendo en cuenta exclusivamente a las actividades liberalizadas, además de introducir la figura del operador dominante en los mercados energéticos con el objetivo de poder establecer determinadas obligaciones regulatorias, que faciliten el desarrollo de una competencia efectiva en estos mercados.

La normativa española que la recurrente cuestiona por opuesta al ordenamiento comunitario, no limita las importaciones sino los operadores que pueden participar en la importación en aras a proteger a los consumidores, favoreciendo la posición de éstos en un mercado eficiente, y resguardar la competencia en el mercado eléctrico de forma proporcionada, evitándose así la degradación del mercado.

La Directiva 2003/54, del Parlamento y del Consejo, de 26 de junio de 2.003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad, señala en sus Consideraciones iniciales, según invoca la parte recurrente, que "Sólo un mercado interior plenamente abierto que permita a todos los consumidores elegir libremente a sus suministradores y a todos los suministradores abastecer libremente a sus clientes es compatible con la libre circulación de mercancías, la libre prestación de servicios y la libertad de establecimiento que el Tratado garantiza a todos los ciudadanos europeos".

Ocurre, sin embargo, que la misma Directiva también se inspira en la necesidad de "reducir el riesgo de que aparezcan posiciones dominantes y comportamientos abusivos", principios de los que se hacen eco repetidas veces sus Consideraciones iniciales y que tiene su expresión formativa en el artículo 23.8: "Los estados miembros crearán los mecanismos oportunos y eficaces de regulación, control y transparencia, para evitar los abusos de posición dominante , especialmente en detrimento de los consumidores, así como toda práctica abusiva. Estos mercados tendrán en cuenta las disposiciones del Tratado y, en particular, su artículo 82". Esta norma proscribe la explotación abusiva, por parte de una o más empresas, de una posición dominante en el mercado o en una parte sustancial del mismo.

Y siendo esto así, parece claro que el principio de libre circulación de mercancías no es incompatible con el de competencia efectiva. Por lo tanto, las limitaciones establecidas en la normativa estatal se estiman justificadas, pues se establecen para proteger intereses de los consumidores y la competencia efectiva en el mercado de la electricidad.

Es necesario hacer notar que la Directiva 2003/54, que citaba la sentencia de la Sección Octava a la que nos acabamos de referir, ha sido derogada por la Directiva 72/2009 sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y que, según resulta de su propio texto, trata de conseguir un mercado interior plenamente abierto que permita a todos los ciudadanos de la Unión elegir libremente a sus suministradores y a todos los suministradores abastecer libremente a sus clientes es compatible con las libertades (entre otras, la libre circulación de mercancías, la libertad de establecimiento y la libre prestación de servicios) que el Tratado garantiza a los ciudadanos de la Unión. En el caso de que las disposiciones normativas españolas pudieran contrariar lo previsto en dicha Directiva, resulta que los términos de la misma no eran aplicables a la hora de dictarse la resolución recurrida pues dicha Directiva obliga a los Estados miembros a poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 3 de marzo de 2011. Por lo tanto, ni dicha Directiva afecta a la resolución objeto de recurso ni consta acreditado que el articulo 13 de la Ley 54/1997 sea contrario a las prescripciones de dicha Directiva.

La parte recurrente plantea como argumento fundamental de su recurso el que tiene que ver con la necesidad de declarar contrario al ordenamiento comunitario las limitaciones derivadas de la aplicación del artículo 13 de la Ley 54/1997 en cuanto establece que las adquisiciones de energía en otros países comunitarios fuera del ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad o en terceros países no podrán ser realizadas por los operadores que tengan la condición de operadores dominantes. Como acabamos de ver, dicho argumento fue rechazado contundentemente por la Sentencia de la Sección Octava dictada en el recurso 1442/2007 .

Fundamenta la parte recurrente dicha posición en lo que resulta del Reglamento n° 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad; según el articulo 1 de dicho Reglamento se pretende establecer unas normas equitativas para el comercio transfronterizo de electricidad, impulsando así la competencia en el mercado interior de la electricidad habida cuenta de las particularidades de los mercados nacionales y regionales. Ello implicará el establecimiento de un mecanismo de compensación por los flujos eléctricos transfronterizos y la fijación de principios armonizados sobre tarifas de transporte transfronterizo y sobre la asignación de la capacidad de interconexión disponible entre las redes nacionales de transporte.

Obviamente, dichas exigencias son compatibles con las limitaciones que se establecen en el R.D.Ley 6/2000 pues no se olvide que la una de las finalidades de esta norma es eliminar prácticas ineficientes en el ámbito de la distribución, como la coexistencia de varios distribuidores en un mismo ámbito territorial que puede llevar a la existencia de instalaciones redundantes y aumentar los costes de mantenimiento, con la consiguiente pérdida de eficiencia (así resulta de la exposición de motivos del R.D.Ley 5/2000) por lo que no es incompatible el fomento del comercio intracomunitario de energía, con la implantación de limitaciones.

No puede olvidarse, aunque como argumento residual y que, simplemente, apoya lo ya dicho, que la que la sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, sec. 3ª, de fecha 9 de Octubre de 2008 (Rec. 561/2006 ) aplicó el artículo 13 de la Ley 54/1997 precepto sin encontrar tacha alguna de ilegalidad en dicho precepto.

[...] Insiste la parte recurrente en que solo se toma en consideración el 10% de cuota de mercado pero que no se tiene en consideración "la capacidad para ejercer el poder de mercado"; no obstante, debe señalarse como una cosa conlleva la otra: cuando se tiene un 10% de cuota de mercado, se tiene un 10% de poder de mercado.

Evidentemente, la exigencia de que la posición dominante se refiera a un porcentaje del 10 ó del 50% no es una cuestión que pueda decidir esta Sala, sobre todo cuando no existe precepto legal (ni interno ni comunitario) del que deducir una u otra cuestión; obviamente, no es igual la consideración de posición dominante en relación al mantenimiento de la competencia que en relación al mercado energético por lo que no es posible aplicar los mismos porcentajes en relación a una y otra cuestión (que es lo que pretende la parte recurrente).

La parte recurrente en relación a que las limitaciones impuestas no mejoran la competencia sino que la perjudican, se limita a citar un documento de la Europeam Federatión of Energy Traders que ni aporta ni puede tener el efecto pretendido por la propia parte recurrente de anular una disposición con rango normativo de ley.

Finalmente, la valoración sobre la desproporción de algún concreto dato en relación a una norma es una cuestión que escapa del ámbito del control jurisdiccional pues no se olvide el contenido del articulo 72 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa según el cual Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados . » .

El recurso de casación se articula en la formulación de siete motivos de casación, que se fundan todos ellos al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia, salvo el sexto motivo, que se articula al amparo del artículo 88.1 c) LJCA .

En el primer motivo de casación se denuncia que la sentencia recurrida incurre en infracción del artículo 38 de la Constitución , que consagra la libertad de empresa, así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 225/1993, de 8 de julio y 112/2006, de 5 de abril , en cuanto no advierte el carácter ilegítimo, por carecer de justificación objetiva y razonable, de la atribución a Iberdrola de la cualidad de operador dominante.

El segundo motivo de casación imputa a la sentencia recurrida la infracción de los apartados 1.2 y 2.10 del Anexo del Reglamento (CE) n° 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuanto la sentencia recurrida, que se limita a reproducir la fundamentación jurídica de la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 25 de noviembre de 2009 , no tiene en cuenta que la aplicación a Iberdrola de la prohibición de adquisición de energía en otros países comunitarios fuera del ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad o en terceros países, es incompatible con la interdicción de restricciones de acceso a la interconexión prevista en el referido Anexo del Reglamento.

El tercer motivo de casación reprocha a la sentencia impugnada la infracción de los artículo 23.8 y 20.2 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE - Declaraciones sobre las actividades de desmantelamiento y de gestión de residuos, y de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en cuanto considera justificadas las limitaciones impuestas a los operadores dominantes, contenidas en el artículo 13.7 de la Ley del Sector Eléctrico .

El cuarto motivo de casación se sustenta en la infracción del artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , que consagra la libertad de circulación de mercancías, en conexión con el artículo 36 TFUE , en el que se establecen las excepciones de dicha libertad, así como la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que la interpreta, en la medida en que considera admisible una intervención o limitación de la libertad comunitaria sin cobertura suficiente en ninguno de los objetivos enunciados en el referido artículo 36 TFUE .

El quinto motivo de casación se fundamenta en la infracción del artículo 24 de la Constitución , así como de la jurisprudencia constitucional que considera infringido el derecho a la tutela judicial efectiva cuando se realiza una selección arbitraria de la norma jurídica aplicable, en la medida en que para rechazar la alegación sobre la infracción de los artículos 20.2 y 23.8 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE, considera que ha sido sustituida por la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, que la defensa letrada de Iberdrola nunca ha pretendido su aplicación.

El sexto motivo de casación, que se fundamenta, como hemos expuesto, al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, denuncia que la sentencia impugnada incurre en falta de motivación, en cuanto no se pronuncia sobre cuestiones nucleares del proceso, en referencia a la alegada vulneración del principio de igualdad.

El séptimo motivo de casación (por error se identifica también como sexto motivo), denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución y de la jurisprudencia que veta el tratamiento diferenciado en supuestos idénticos sin que exista una justificación objetiva y razonable, en cuanto la sentencia no aprecia la vulneración del principio de igualdad consistente en no imponer a EDP/Hidrocantábrico las mismas prohibiciones de importación de energía eléctrica a las que se han sujetado el resto de operadores dominantes.

En último término, se postula que se plantee cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 del Tratado CE , sobre si la Directriz 1.2 y la Directriz 2.10 del Anexo I al Reglamento (CE) nº 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa estatal que limita las importaciones desde otros Estados miembros a cualquier operador con una cuota superior al 10% del mercado, independientemente de su posición de dominio en el mismo, en el sentido del artículo 82 del Tratado CE ; o,

Si la Directriz 1.2 y la Directriz 2.10 del Anexo I al Reglamento deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una norma estatal que limita las importaciones desde otros Estados miembros con carácter absoluto, aún cuando el problema de congestión de la red sea sólo puntual y existan periodos en los que exista capacidad ociosa.

Si el artículo 34 TFUE (ex 28 TCE ) debe interpretarse de tal manera que se opone a que los Estados miembros impidan la importación de energía eléctrica desde Estados miembros de la Unión Europea por los principales operadores de mercado. En particular,

1. Si el concepto de medidas de efecto equivalente debe interpretarse como comprensivo de una limitación a la compra de energía eléctrica importada desde otros Estados miembros por parte de los principales operadores del Estado miembros receptor.

2. En caso afirmativo a la respuesta a) si el artículo 34 TFUE (ex 30 TCE) del Tratado CE justifica el establecimiento por los Estados miembros de limitaciones a la libre circulación de mercancías fundadas en la protección de la competencia.

3. En el caso afirmativo a la respuesta b) si el artículo 34 TFUE (ex 30 TCE ) justifica el establecimiento por los Estados miembros de limitaciones a la libre circulación de mercancías fundadas en la protección de la competencia basadas en prohibiciones absolutas a operadores con más del 10% de cuota de mercado, independientemente de que carezcan de posición de dominio y de que exista capacidad ociosa en la red de interconexión.

Sobre el sexto motivo de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El sexto motivo de casación, fundamentado al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , basado en la infracción del artículo 120.3 de la Constitución y del artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que por razones de lógica procesal examinamos prioritariamente, no puede prosperar, pues rechazamos que la sentencia recurrida incurra en falta de motivación y, por ende, en el vicio procesal de incongruencia, por omitir pronunciarse sobre una cuestión jurídica esencial del recurso, relativa a la vulneración del principio de igualdad, porque, aunque constatamos que efectivamente en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida no se da una respuesta pormenorizada al motivo de impugnación desarrollado sobre la existencia de trato discriminatorio al no imponerse la limitación de prohibición de importación de energía eléctrica exactamente igual a todos los operadores dominantes incluidos en esa categoría, entendemos que se rechaza implícitamente dicha alegación, ya que, al analizar en el fundamento jurídico sexto de la sentencia los conceptos de cuota de mercado y poder de mercado, se descarta que el Tribunal pueda determinar a que operadores dominantes procede imponer restricciones, al impedirlo el artículo 72 de la Ley jurisdiccional , confirmando los criterios expuestos en la resolución de la Subsecretaria de Industria, Turismo y Comercio de 15 de diciembre de 2006, que consideró que dicha diferencia de trato derivaba directamente de lo establecido en la disposición adicional tercera del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios , sin que la resolución de la Comisión Nacional de Energía recurrida impusiera obligaciones para estos operadores distintas a las determinadas legalmente.

En este sentido, resulta adecuado consignar la consolidada doctrina de esta Sala jurisdiccional del Tribunal Supremo sobre la interdicción de que los órganos judiciales incurran en violación del deber de motivación de las decisiones judiciales que garantiza el artículo 120.3 de la Constitución , que constituye una garantía esencial para el justiciable, como hemos señalado, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone, según se afirma en las sentencias del Tribunal Constitucional 118/2006, de 24 de abril , 67/2007, de 27 de marzo , 44/2008, de 10 de marzo , 139/2009, de 15 de junio y 160/2009, de 29 de junio , no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico.

En las sentencias de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003 ), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003 ) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ), dijimos:

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución , engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución , exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994, Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España ), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo.

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En suma, en aplicación al caso litigioso examinado de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, concluimos el examen del sexto motivo de casación confirmando el criterio de que la Sala de instancia no ha incurrido en vulneración de la garantía de motivación de las decisiones judiciales ni en incongruencia, puesto que hemos apreciado que se rechaza de forma implícita el motivo de impugnación fundamentado en la existencia de trato discriminatorio respecto del operador EDP.

Sobre el quinto motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 24 de la Constitución .

El quinto motivo de casación, fundamentado en la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, consagrado en el artículo 24 de la Constitución , y de la jurisprudencia constitucional, que reprocha a la Sala de instancia haber realizado una selección arbitraria de la norma aplicable, en relación con la referencia a la Directiva 2009/72/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 13 de julio de 2009, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 2003/54/CE, respecto de la que la defensa letrada de la mercantil Iberdrola, S.A. nunca ha pretendido su aplicación, no puede ser acogido, pues consideramos que este reproche casacional carece de fundamento, en la medida en que, según se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, se rechaza que la resolución de la Comisión Nacional de Energía de 3 de julio de 2008 vulnere el Derecho de la Unión Europea, por restringir la libre circulación de mercancías y, específicamente, la normativa que regula las interconexiones, al entender que dicho principio debe ser compatible con «la protección de los derechos de los consumidores» y con la salvaguarda de la competencia efectiva en el mercado de la electricidad, tal como se infiere del Reglamento (CE) nº 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, y de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE, cuyas exigencias son acordes con las limitaciones controvertidas contempladas en el Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, cuyo objetivo es eliminar prácticas ineficientes en el funcionamiento del sector eléctrico.

Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 38 de la Constitución , que sanciona el principio de libertad de empresa.

El primer motivo de casación, que denuncia la infracción del artículo 38 de la Constitución , que consagra el principio de libertad de empresa, y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional expuesta en las sentencias 225/1993, de 8 de julio y 112/2006, de 5 de abril , no puede ser acogido, pues, siguiendo los criterios jurídicos expuestos en la sentencia de esta Sala jurisdiccional de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012 (RC 1111/2009 ), no estimamos que la restricción impuesta en el apartado 7 del artículo 13 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , a los operadores que tengan la consideración de operadores dominantes en el sector eléctrico de realizar adquisiciones de energía en otros países comunitarios fuera del ámbito del Mercado Ibérico de la Electricidad o en terceros países, por su naturaleza y extensión y por su carácter temporal, en cuanto ha sido suprimida por la disposición final octava , punto uno, de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sea, en abstracto, manifiestamente contraria a esta libertad constitucional por carecer de justificación objetiva y razonable, porque, como sostiene la Sala de instancia, cabe partir de las características singulares del mercado de la electricidad en España, sometido a un intenso proceso liberalizador, y de la complejidad de los intereses públicos concedidos en la regulación del sector eléctrico, vinculados a la ordenación de la economía y a preservar la libre competencia, que determinó que se considerase improcedente el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad respecto del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, que la resolución de la Comisión Nacional de Energía de 3 de julio de 2008 - impugnada en el proceso de instancia- se limita a aplicar.

En este sentido, cabe significar que, según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, la libertad de empresa que garantiza el artículo 38 de la Constitución no impide al legislador establecer un marco regulatorio del sector eléctrico, que imponga determinadas limitaciones o restricciones a la actividad que desarrollan los principales operadores del sector, con el objeto de preservar intereses públicos vinculados a favorecer una competencia efectiva en los mercados energéticos, siempre que dichas medidas sean proporcionadas y no discriminatorias.

Por ello, no compartimos la tesis argumental que formula la defensa letrada de la mercantil recurrente, de que la obligación impuesta por su condición de operador dominante vulnere el artículo 38 de la Constitución , pues observamos que la limitación a la importación no puede imputarse a la Comisión Nacional de Energía, como hemos expuesto, y cabe poner de relieve que no se ha demostrado que, en su caso, la aplicación de la restricción a la adquisición de energía, establecida en el artículo 13.7 de la Ley del Sector Eléctrico , sea innecesaria o inidónea para alcanzar el objetivo de incrementar la eficiencia y la competitividad del mercado energético.

Sobre el segundo, tercero y cuarto motivos de casación: la alegación de infracción del artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , del Reglamento (CE) nº 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, y de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE.

El segundo, tercero y cuarto motivos de casación articulados, fundamentados en la infracción del artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea , de los apartados 1.2 y 2.10 del Reglamento (CE) nº 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, y de los artículos 23.8 y 20.1 de la Directiva 2003/54/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la Directiva 96/92/CE, que por su conexión argumental examinamos conjuntamente, no pueden ser acogidos, pues observamos que carece de relevancia analizar si la limitación impuesta a la entidad mercantil Iberdrola, S.A. por su cualidad de operador dominante en el sector eléctrico de adquirir de energía eléctrica en otros países comunitarios, fuera del Mercado Ibérico de electricidad, o en terceros países, contraviene el Derecho de la Unión Europea una vez que ha sido suprimido el artículo 13.7 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , por la disposición final octava , punto uno, de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

Asimismo, cabe advertir que no hay conexión entre las disposiciones del Derecho de la Unión Europea que se reputan infringidas y el objeto del recurso contencioso-administrativo proseguido en la instancia -la impugnación de la resolución de la Comisión Nacional de Energía de 3 de julio de 2008, por la que se establecen y hacen públicas, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio , las relaciones de operadores principales en los sectores energéticos-, lo que evidencia que resulta improcedente analizar cuestiones que no se corresponden con la pretensión de si es ajustada a derecho la consideración de Iberdrola, S.A. como operador principal en el sector energético. Es por tanto, en aquellos recursos contencioso-administrativos que se interpongan contra resoluciones o acuerdos administrativos que prohíban a la referida empresa energética adquirir energía eléctrica en los términos que contemplaba el artículo 13.7 de la Ley del Sector Eléctrico , donde se podrán hacer valer las alegaciones sobre las presuntas vulneraciones de la libertad de circulación de mercancías reconocida en el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea.

Sobre el séptimo motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 14 de la Constitución , respecto del tratamiento diferenciado del operador EDP/Hidrocantábrico.

El séptimo motivo de casación, fundamentado en la infracción del artículo 14 de la Constitución y de la jurisprudencia, en relación con el tratamiento diferenciado al operador dominante EDP/Hidrocantábrico, no puede ser acogido, por cuanto, como aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, el planteamiento excede de lo que es objeto de la resolución de la Comisión Nacional de Energía de 3 de julio de 2008 recurrida en el proceso de instancia, que se limita a establecer las relaciones de operadores principales en los sectores energéticos, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios , sin innovar ni alterar el marco regulatorio del sector eléctrico relativo a las limitaciones contempladas en dicha disposición.

En último término, rechazamos que sea procedente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, respecto de la interpretación del artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y de los apartados 1.2 y 2.10 del Anexo I del Reglamento (CE) nº 1228/2003 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003, relativo a las condiciones de acceso a la red para el comercio transfronterizo de electricidad, en cuanto que hemos descartado que la limitación temporal cuestionada impuesta a los operadores dominantes del sector energético español para la importación de energía desde otros Estados miembros de la Unión Europea, resulte, en abstracto, radicalmente incompatible con el Derecho de la Unión Europea, aún cuando suponga un obstáculo a la libre circulación de mercancías, ya que se justifica por razones de eficiencia del mercado energético y por preservar derechos de los consumidores, en la medida que trata de evitar que se produzcan situaciones de abuso de posición de dominio.

Al respecto, cabe señalar que la cuestión prejudicial, cuyo planteamiento se promueve por el letrado defensor de la entidad recurrente al amparo del derogado artículo 234 del Tratado CE (actualmente artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ), carece de relevancia en el supuesto enjuiciado, porque, como hemos expuesto, el acto originariamente impugnado es la resolución de la Comisión Nacional de Energía de 3 de julio de 2008, que se limita a incluir a la mercantil actual recurrente Iberdrola S.A. en la relación de operadores principales en el sector de generación de energía eléctrica, a los efectos expuestos en el artículo 34 del Real Decreto-ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios .

A estos efectos, cabe recordar que, según una reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se recuerda en la sentencia de 18 de octubre de 2011 (C-134/09 y C-135/09), el planteamiento de la cuestión prejudicial resulta pertinente en los siguientes supuestos:

[...] un órgano jurisdiccional cuyas decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, cuando se suscita ante él una cuestión de Derecho de la Unión, ha de dar cumplimiento a su obligación de someter dicha cuestión al Tribunal de Justicia, a menos que haya comprobado que la cuestión suscitada no es pertinente, o que la disposición de Derecho de la Unión de que se trata fue ya objeto de interpretación por el Tribunal de Justicia, o que la correcta aplicación del Derecho de la Unión se impone con tal evidencia que no deja lugar a duda razonable alguna (véase, en particular, la sentencia de 6 de octubre de 1982, Cilfit y otros, 283/81 , Rec. p. 3415, apartado 21) .

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En este sentido, en la sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2013 (RC 3667/2010 ), dijimos:

[...] El procedimiento de remisión prejudicial se basa en una cooperación que implica un reparto de funciones entre el Juez nacional, competente para aplicar el Derecho europeo a un litigio concreto, y el Tribunal de Justicia, al que corresponde garantizar la interpretación uniforme del Derecho comunitario en el conjunto de los Estados miembros ( STJCE de 16 de diciembre 1981, Foglia/Novello, 244/80 ). Sólo al juez nacional corresponde valorar la necesidad de una decisión prejudicial y la pertinencia de las cuestiones suscitadas por las partes, atendiendo a la existencia o no de un problema de interpretación del Derecho comunitario aplicable que no pueda resolver por sus propios medios; pues no puede ignorarse que también a él le corresponde aplicar dicho Derecho europeo y que el monopolio jurisdiccional del TJUE solo afecta a la declaración de invalidez de los actos de Instituciones comunitarias ( STJCE, de 22 de octubre de 1987, Foto Frost, 341/85 ). De manera que el artículo 267 TFUE no constituye una vía de recurso abierta a las partes de un litigio pendiente ante el Juez nacional; no basta con que las partes sostengan que el litigio plantea una cuestión de Derecho europeo para que resulte obligado el planteamiento de la cuestión prejudicial, sino que el Juez nacional ha decidir sobre la necesidad del reenvío prejudicial tomando en consideración los siguientes elementos: -) aplicabilidad de las disposiciones de Derecho europeo al litigio; -) existencia de una duda sobre el significado o la validez de una norma de Derecho europeo aplicable, de cuya decisión dependa el fallo del litigio; y -) imposibilidad de resolver por sí mismo dicha duda sin poner en riesgo la uniformidad interpretativa y de aplicación del Derecho europeo.

En síntesis, sustituido, en la propia doctrina del TJUE, el criterio de la "separación" por el de la "cooperación" al diseñar el reparto de las funciones jurisdiccionales entre el Juez comunitario y el Juez nacional (STJCE de 11 de diciembre de 1965, Schwarze, 16/65 ), corresponde a éste: la iniciativa de la remisión ( SSTJCE de 16 de junio de 1981, Salonia, 126/80 , y 6 de octubre de 1982, CILFIT, 283/81 ); y decidir si es "necesario para dictar su fallo" que el TJCE se pronuncie prejudicialmente, con autoridad de cosa interpretada ( STS de 3 de noviembre de 1993 ), sobre algún extremo del Derecho europeo ("pertinencia de la cuestión planteada"). Así, pues, conforme al sistema resultante del artículo 267 TFUE , "el Juez nacional, que es el único que tiene un conocimiento de los hechos del asunto así como de los argumentos aducidos por las partes, y que deberá asumir la responsabilidad de la resolución judicial que haya de ser pronunciada, está mejor situado para apreciar, con pleno conocimiento de causa, la pertinencia de las cuestiones de Derecho suscitadas en el litigio de que conoce y la necesidad de una decisión prejudicial, para poder dictar su resolución" ( STJCE de 29 de noviembre de 1978, Pigs Marketing Board, 83/78 ).

Los párrafos 2 y 3 del citado artículo 267 TFUE distinguen la facultad de plantear cuestiones al Tribunal de Justicia que corresponde a cualquier órgano jurisdiccional de uno de los Estados miembros y la "obligatoriedad" de plantear la cuestión y efectuar la remisión al Tribunal de Justicia cuando se trata del "órgano jurisdiccional nacional cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno". En este caso, para garantizar la unidad y aplicabilidad del Derecho europeo, teniendo en cuenta, además, el valor de jurisprudencia nacional que tienen las resoluciones de dicho órgano jurisdiccional supremo, se impone la obligación de plantear, antes de decidir el litigio, la cuestión prejudicial. Ahora bien, ello no supone negar un margen de apreciación del Juez de última instancia o supremo Juez nacional para determinar la "pertinencia" o efectuar el "juicio de relevancia" para el planteamiento de las cuestiones prejudiciales en los términos que pasamos a señalar.

[...] La valoración de la pertinencia de la cuestión prejudicial suscitada, que corresponde efectuar al juez nacional, incluso, como se ha dicho, cuando culmina la instancia judicial interna, según deriva de la propia formulación del artículo 267 del Tratado que se refiere a "si estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo", ha estado presidida, paradigmáticamente, por el criterio del "acto claro". Esta doctrina, utilizada tanto por el Consejo de Estado francés (A. 11604 Ministre de lŽInterieur c/ Cohn-Bendit, resolución de 22 de diciembre de 1987) como por el Tribunal Federal de Finanzas alemán (Bundesfinanzhof, resoluciones de 16 de julio de 1981 y 24 de abril de 1985), fue cuestionada sosteniéndose que debía ser automático el reenvío al TJUE de toda cuestión suscitada ante un órgano jurisdiccional nacional de última instancia porque éste carecía de competencia, en virtud del artículo 267, apartado 3, TFUE , para retener aquella, porque el pronunciamiento sobre la claridad de la cuestión es precisamente el resultado de la interpretación, y porque la noción de "acto claro" no se adapta a la complejidad del ordenamiento europeo. Sin embargo, si el TJCE, en un primer momento, pareció considerar que la obligación contenida en el artículo 177, apartado 3 TCEE , era absoluta, al menos, desde la sentencia CILFIT (TJCE, 6 de octubre de 1982 ) ha precisado que existen dos hipótesis que dispensan al juez de última instancia del reenvío: la primera es aquella en que exista una jurisprudencia establecida del TJCE que resuelva el punto controvertido, cualquiera que sea la naturaleza de los procedimientos que hayan dado lugar a dicha jurisprudencia; la segunda se produce cuando la aplicación correcta del Derecho europeo se impone con una evidencia tal que no da lugar a ninguna duda razonable sobre la manera de resolver la cuestión o, en sus propias palabras, "la correcta aplicación del Derecho comunitario puede imponerse con tal evidencia que no deje lugar a duda razonable alguna sobre la solución de la cuestión suscitada"; en tal caso, siempre que el órgano jurisdiccional nacional esté convencido de que "la misma evidencia se impondría igualmente a los órganos jurisdiccionales de los otros Estados miembros, así como al Tribunal de Justicia", podrá abstenerse de someter la cuestión al Tribunal de Justicia. La misma doctrina del "acto claro" ha tenido reflejo en algunas decisiones de este Alto Tribunal (SSTS de 17 de abril de 1989 , 13 de junio de 1990 y de 20 de septiembre de 1996 ). En consecuencia, puede entenderse que resulta justificada la exclusión del planteamiento de la cuestión prejudicial: cuando no condicione el sentido del fallo (irrelevancia de la cuestión), de manera que, cualquiera que sea la respuesta del TJUE, ésta no tendría ninguna influencia en la decisión del proceso en que la cuestión se suscita ( SSTJCE de 22 de noviembre de 1978, Mattheus y 16 de diciembre de 1981 , Foglia/Novello, entre otras); cuando pueda afirmarse la evidencia en la respuesta porque no existe duda razonable y fundada relativa a la interpretación y/o validez de la disposición comunitaria aplicable, teniendo en cuenta, como ha puesto de relieve el TJUE, tanto el contexto como el conjunto normativo al que pertenece la norma a interpretar (sentido claro); y cuando se encuentra "aclarada" la duda objeto del litigio, dada la identidad de la cuestión con un litigio resuelto por el TJCE, de manera que pueda invocarse la doctrina del precedente o, incluso, de la jurisprudencia comunitaria, como señaló ya la STJCE de 27 de marzo de 1963, Da Costa, 28 a 30/62 .

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En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los siete motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 52/20009 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima total de cuatro mil euros a cada una de las partes recurridas.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA, S.A. contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 16 de diciembre de 2010, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 52/20009 .

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente, en los términos fundamentados respecto de la determinación del límite máximo de su cuantía.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.