ATS, 6 de Noviembre de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Noviembre 2013 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Noviembre de dos mil trece.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Aurelio Desdentado Bonete
Por el Juzgado de lo Social Nº 26 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 22 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 1129/10 seguido a instancia de D. Mariano contra INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. (IBM ESPAÑA), y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre resolución de contrato, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 28 de febrero de 2013 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 26 de abril de 2013 se formalizó por el Letrado D. José Ignacio Montejo Uriol en nombre y representación de D. Mariano , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 1 de octubre de 2013, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 7 de abril y 4 de mayo de 2005 , R. 430/2004 y R. 2082/2004 ; 25 de julio de 2007, R. 2704/2006 ; 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ), 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 . Contradicción que no puede apreciarse en este caso.
La sentencia recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 28 de febrero de 2013 (rec. 615/2012 ), confirma la de instancia que estima en parte la demanda rectora del proceso, condenado a la empresa a pagar al actor 4.371,84 -del periodo 31-3-2010 hasta el 31-5-2011- por la diferencia mensual entre la pensión IBM percibida de 1.915,15 y la que debió percibir de 2.188,36 , así como el derecho a seguir percibiendo la referida pensión en la cuantía de 2.188,39 , desestimando el resto de la demanda. El actor ha prestado servicios para la demandada desde 1973 con un salario anual a fecha 1-1-2007, por todos los conceptos, fijado en sentencia firme de 83.102,92 , habiendo cumplido los 65 años de edad el 3-2-2010 , accediendo a la jubilación con efectos del 31-3-2010, en cuantía de 34.526,80 anuales, y habiendo estado de baja por incapacidad temporal del 2-10-2008 al 2-10-2009. La demandada notifica al actor el reconocimiento de la pensión IBM en fecha 31-3-2010, dispuesta en el Programa Voluntario de Beneficios por Pensiones de INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, SA por importe de 26.812,18 . La pensión es abonada por la codemandada Compañía de Seguros CATALANA OCCIDENTE, SA DE SEGUROS Y REASEGUROS. La parte demandada reconoce no haber realizado correctamente el cálculo de la pensión IBM, y parte del salario fijado por el TSJ de Madrid, al que se deben sumar las subidas legales certificadas en el documento n° 73 de la demandada, alcanzando el sueldo actual la cantidad de 87.348,61 , o el mensual de 6.239,18 .
Conviene, de otro lado, tener presente que el actor, en septiembre del 2007, interpuso una demanda contra la empresa por vulneración de su derecho a no ser discriminado por razón de edad en la que, aparte del cese en la situación, solicitaba diversas pretensiones económicas, en concreto, que IBM le aplicara el PSER y las reglas del mismo para establecer y evaluar los objetivos a cumplir en su trabajo, que incrementase el salario anual con la subida media por empleado SIP correspondiente al periodo (en caso de retraso del cumplimiento de lo anterior), que actualizase las cantidades del salario regulador del plan de pensiones desde 2002 a 2006, que fijase el salario a fecha de 01-01-07 en 83,406,76 , y que le abonase como indemnización de la conducta discriminatoria la cantidad de 62.564,67 . En instancia se estimó en parte la demanda, reconociendo la vulneración del derecho fundamental, y declarando el derecho del actor «a que le sea aplicado el PSER como base para establecer el sistema de retribución por méritos mientras el actor no renuncie a su aplicación». La Sala de suplicación estimó el recurso del actor «a los solos efectos de cuantificar la indemnización de daños y perjuicios en 61.339,56 y cuantificar el salario a fecha 01-01-07 en 83.102,92 », condenando a la empresa «a estar y pasar por tales declaraciones y al abono de la indicada indemnización por daños y perjuicios». Esta sentencia, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de noviembre de 2009 (rec. 5097/2009 ), devino firme.
En el actual proceso, la resolución de instancia acepta que la demandada no tuvo en cuenta el salario establecido en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia para el año 2007 y que las diferencias hasta el 31-5-11 (seis mensualidades) suponen los 4.371,84 . Acepta el cálculo también de la empresa respecto al cálculo de 60 meses anteriores pues el «dies ad quem» ha de ser el NUM000 -2010, «el primer día del mes siguiente a cumplir los 65 años» y desestima la «nueva indemnización por discriminación por no acreditarse nuevos hechos respecto a los contemplados por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid cuya ejecución se cumplió sin oposición del actor, habiendo acreditado la empresa que el actor estuvo en incapacidad temporal y que antes de esta situación se establecieron objetivos como al resto y no se alcanzaron». En suplicación se confirman estas apreciaciones.
Por lo que al presente recurso de casación interesa, la Sala entiende que no cabe solicitar nuevos créditos por la infracción del derecho de igualdad del actor por tal concepto, teniendo en cuenta que en el proceso anterior se fijó una indemnización de daños y perjuicios de 61.339,56 como compensación global y única de la historia discriminatoria del actor. Igualmente entiende la Sala que no cabe tampoco ampliar el texto de la sentencia exigiendo ahora que la base reguladora de la pensión de jubilación complementaria, a cargo de la empresa, se calcule con compensaciones ficticias del salario que «debió» pagársele al actor. Pues ello supone un «bis in idem», exigir una indemnización complementaria y por lo tanto contradecir la cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Lo importante no es el criterio del cómputo de la indemnización sino su carácter compensador de la discriminación, según la Sala. A lo que añade la resolución que tras la sentencia el actor, aparte del derecho al crédito indemnizatorio -que hay que entender extinguido por pago al no reclamarse-, tenía el derecho a partir de 2007 a percibir un salario concreto siendo absurdo que pretenda innovarlo. Y este salario conlleva unos aumentos anuales por la existencia en la empresa de un pacto retributivo, que la empresa se ha avenido a tener en cuenta para el cálculo de la pensión. De otro lado, la falta de aplicación del PSER, a entender de la Sala, no puede considerarse una nueva conducta discriminatoria, generadora de nueva indemnización, sino, en su caso, un crédito salarial por un emolumento dejado de percibir, que debió reclamarse en fase de ejecución de sentencia, aunque es preciso tener en cuenta que este derecho de crédito no podía ser liquidado al necesitar un elemento para su cuantificación, que podría haberse solventado en el correspondiente incidente ejecutorio -no en vano, el actor a partir de 2007 no fue trabajador activo ningún año completo ya que la relación laboral estuvo suspendida por incapacidad temporal desde el 2-10-2008 hasta el 2-10-2009, imposibilitándose así la evaluación correspondiente al devengo del PSER--.
Así las cosas, como el actor no pide diferencias salariales por falta de pago del PSER, sino indemnización por discriminación, y no cabe ahora alterar los términos de la reclamación, y no se evidencia propósito discriminatorio de la empresa, autónomo al que fijó en su día la sentencia anterior, y con posterioridad a ésta, es imposible acceder a la pretensión de la parte. Debiendo además tener en cuenta que la situación jurídica varió pues al actor, con posterioridad a la situación contemplada en la sentencia, no se le abonó el PSER no por su edad sino por su falta de trabajo, al suspenderse la relación por la enfermedad, imposibilitando la fijación de objetivos.
Contra dicha sentencia recurre en casación para la unificación de doctrina el actor, formulando en interposición un único motivo (en preparación se había presentado dos), en el que se insiste en la reclamación por daños derivada de la lesión del derecho fundamental, cuantificada en diferencias salariales --indemnización que traería su causa en la falta de aplicación del PSER por parte de la empresa, pese a lo reconocido en sentencia firme--, aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 20 de noviembre de 2009 (rec. 5097/2009 ), que es la sentencia de suplicación que resuelve el pleito anterior del actor, y a la que está la resolución recurrida ahora en casación para fallar en el caso de autos. En efecto, como se ha dicho, la sentencia ahora recurrida trae a colación lo mantenido en la sentencia firme que resolvió el proceso anterior del actor -que es la de contraste- para entender que si entonces se reconoció que la conducta de la empresa era discriminatoria, sin haberse producido circunstancias nuevas que acrediten una novedosa conducta discriminatoria hay que entender saldado el crédito con la indemnización reconocida en el anterior pleito.
En otras palabras, la sentencia de referencia reconoce al hoy recurrente una indemnización por daños derivados de la discriminación de que ha sido objeto partiendo de los hechos probados que acreditan que en la empresa no existe personal de más de 60 años porque "le sale más caro", que el actor ha solicitado reiteradamente se le aplique el PSER, en cuanto sistema por objetivos medibles, y que estos no se le reconocen, habiéndole realizado la comercial reiteradas ofertas para que aceptara la baja voluntaria de la empresa desde el año 1994 a 2005. Ciertamente, entiende la sentencia de referencia que siendo estos los hechos concurrentes y no habiendo dado la empresa una justificación objetiva sobre la razonabilidad de la medida de no aplicarle unos objetivos medibles en su sistema retributivo, procede declarar la existencia de una discriminación generadora de indemnización, y «a falta de otros criterios más objetivos, individuales o singularizados para cuantificar los daños y perjuicios efectivamente causados por la conducta netamente discriminatoria de la mercantil INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. (IBM), no encuentra la Sala obstáculo alguno para cuantificar los daños y perjuicios sufridos por el trabajador, hoy recurrente, en 61.339,56 , esto es, las diferencias salariales entre lo percibido y lo que debió percibir el trabajador, si su empleadora le hubiera aplicado el Programa de Seguimiento y Evaluación de Resultados (PSER), y un porcentaje de incremento salarial basado en el Salary Increase Program o Programa de Incremento Salarial (SIP)». Por su parte, la sentencia recurrida lo que sostiene es que hay una sentencia firme -la que ahora se trae de contraste- que declara la existencia de una discriminación que genera derecho a indemnización, compensación que la empresa ha abonado, de manera que no puede accederse ahora al reconocimiento de una indemnización adicional sustentada en la falta de aplicación del PSER por parte de la empresa desde que se dictó la anterior resolución, porque tal conducta empresarial generaría, en su caso, únicamente un crédito salarial por un emolumento dejado de percibir, que debió reclamarse en fase de ejecución de sentencia, pero no un nuevo derecho a indemnización, pues este comportamiento empresarial no responde a un animo discriminatorio, dándose además la circunstancia de que este derecho de crédito no podía ser liquidado al necesitar un elemento para su cuantificación, pues el actor a partir de 2007 no fue trabajador activo ningún año completo ya que la relación laboral estuvo suspendida por incapacidad temporal desde el 2-10-2008 hasta el 2-10-2009, imposibilitándose así la evaluación correspondiente al devengo del PSER.
A todas luces parece que lo que pretende el hoy recurrente es reconducir su reclamación, en el bien entendido que pretendió en la demanda una indemnización por daños como consecuencia de una lesión de su derecho a la no discriminación, que le ha sido denegada por las causas indicadas, sosteniendo ahora que la indemnización --en cuyo derecho insiste-- debe cuantificarse en el importe de lo dejado de percibir, como se mantiene en la resolución de contraste, esto es: intentando reconducir su reclamación de indemnización por daños a una reclamación de diferencias salariales, que debió plantear en su caso en el incidente de ejecución de la resolución firme anterior.
Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto.
Por lo demás, se recuerda a la parte, a los efectos oportunos, que la Sala de lo Social del TS ha adoptado en un pleno no jurisdiccional celebrado el 5-6-13 un acuerdo según el cual para la tramitación de los recursos de suplicación y casación no son exigibles tasas al trabajador, ni al beneficiario de la Seguridad Social, ni al funcionario o personal estatutario, que interpongan recursos de suplicación o de casación en el orden social, ni siquiera respecto de recursos interpuestos con anterioridad al RDL 3/2013.
De conformidad con lo establecido en los artículos 219 y 225 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso, sin imposición de costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. José Ignacio Montejo Uriol, en nombre y representación de D. Mariano contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 28 de febrero de 2013, en el recurso de suplicación número 615/12 , interpuesto por D. Mariano , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 26 de los de Madrid de fecha 22 de julio de 2011 , en el procedimiento nº 1129/10 seguido a instancia de D. Mariano contra INTERNATIONAL BUSINESS MACHINES, S.A. (IBM ESPAÑA), y SEGUROS CATALANA OCCIDENTE, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, sobre resolución de contrato.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
