STS, 27 de Noviembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha27 Noviembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Noviembre de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DOÑA Sandra , representada y defendida por la Letrado Dña. Francisca Ureña Martínez, contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 4144/2011 , formulado frente a la sentencia de fecha 4 de marzo de 2011, dictada en autos 796/2010 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona seguidos a instancia de David , representado por su madre DOÑA Sandra , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE ORFANDAD.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado y defendido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social D. Angel Cea Ayala.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 4 de marzo de 2011, el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Don David , representado por su madre Doña Sandra , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar que el huérfano demandante tiene derecho a una pensión de orfandad en cuantía mensual inicial de 504,37 €, equivalente al 72 por 100 de la base reguladora de 700,52 € mensuales, sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y mejoras, y con efectos económicos desde el día 1 de abril de 2010, condenando a la Entidad Gestora demandada a estar y pasar por la anterior declaración y al abono de las correspondientes prestaciones".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1.- El menor David , nacido el día NUM000 de 1997 (folio 85 que se da por reproducido), hijo de Don Faustino y de Doña Sandra (documentos obrantes a folios 80 a 82, 83, 84, 86, 87 que se dan por reproducidos), que constituían pareja de hecho, habiendo fallecido el padre en fecha 16 de marzo de 2010, estando encuadrado y en alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social (documentos obrantes a folios 61, 68 y 69 que se dan por reproducidos). 2.- solicitada en fecha 28 de mayo de 2010 pensión de orfandad (folio 64), le fue reconocida por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 1 de junio de 2010, en cuantía mensual inicial de 140,10€, equivalente al 20% de la base reguladora de 700,52 € y con efectos económicos desde el día 1 de abril de 2010 (resolución obrante a folio 61 y estadillo cálculo base reguladora obrante a folios 62 que se dan por reproducidos). 3.- Interpuesta reclamación previa en fecha 9 de junio de 2010 solicitando el incremento del porcentaje de la pensión de orfandad en un 52 por 100 por no haberse reconocido el derecho a la pensión de viudedad ( folios 106 y 107 que se dan por reproducidos), por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 19 de julio de 2010 se desestimó la solicitud efectuada indicando que "el incremento del porcentaje de la pensión de viudedad solo podrá aplicarse en el supuesto de huérfanos absolutos o asimilados" (folios 109 y 110 que se dan por reproducidos). 4.- A doña Sandra se le denegó la pensión de viudedad como pareja de hecho por entender la Entidad Gestora que superaba el límite de ingresos para tener derecho a la prestación (alegaciones hecho segundo de la demanda no opuestas por la entidad demandada). 5.- De estimarse la demanda el huérfano tendría derecho a una pensión de orfandad en cuantía mensual inicial de 504,37 € equivalente al 72 por 100 de la base reguladora de 700,52 € mensuales, sin perjuicio de ulteriores revalorizaciones y mejoras, y con efectos económicos desde el día 1 de abril de 2010 (documento obrante a folios 61 y 62 que se dan por reproducidos)".

SEGUNDO

Interpuesto recurso de suplicación contra la anterior resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia con fecha 2 de noviembre de 2012 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL frente a la sentencia de 4 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social 14 de Barcelona en los autos 796/2010, seguidos a instancia de Dª Sandra en nombre y representación de David ; debemos revocar y revocamos la citada resolución, absolviendo a la Entidad Gestora de la pretensión deducida en su contra".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Doña Sandra , el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por el Tribunal Supremo de fecha 1 de diciembre de 2011 , así como la infracción de lo dispuesto en el art. 2.2 del RD 296/2009 de 6 de marzo , que dio nueva redacción al art. 38.1 del Decreto 3166/1966 de 23 de diciembre .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 13 de junio de 2013, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación, pasó todo lo actuado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminando en el sentido de interesar la desestimación del presente recurso.

SEXTO

En Providencia de fecha 24 de septiembre de 2013 y por necesidades de servicio se designó como nuevo Ponente al Magistrado Excmo. Sr. D. Miguel Angel Luelmo Millan, señalándose para la votación y fallo del presente recurso el 20 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Recurre la demandante ante esta Sala la sentencia de suplicación de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 2 de noviembre de 2012 que estima el recurso del INSS y revoca la de instancia, que acogía la demanda y reconocía el incremento prestacional de orfandad solicitado en la misma.

Señala de contradicción la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2011 (rcud 4121/2010 ) arguyendo que existe identidad tanto en los supuestos de hecho como en los fundamentos y en las pretensiones, añadiendo que se producen, sin embargo, pronunciamientos contradictorios, todo ello en los términos que expone, concluyendo, en cuanto al fondo del asunto, que aprecia infracción en la sentencia recurrida del art 2.2 del RD 296/2009, de 6 de marzo , que dio nueva redacción al art 38.1 del Decreto 3166/1966, de 23 de diciembre , "que produce un quebrantamiento en la unificación de la interpretación del derecho y de la jurisprudencia".

El examen de dicha contradicción exige estudiar el contenido de ambas resoluciones, lo que pone de manifiesto que la sentencia recurrida se refiere a un menor nacido el NUM000 de 1997 de una pareja de hecho en la que el causante falleció el 16 de marzo de 2010, habiéndose denegado la prestación a la supérstite porque superaba el límite de ingresos para tener derecho a la misma, según se recoge en los ordinales primero y cuarto del relato de la sentencia de instancia. En cuanto al caso de la de referencia, se trataba de una pensión de orfandad reconocida el 28 de febrero de 2002 con efectos desde el día 12 de ese mismo mes y año y por un importe del 20% de la correspondiente base reguladora, habiéndose denegado la pensión de viudedad por no existir vínculo matrimonial entre los miembros de la pareja e igualmente y con fecha de 21 de noviembre de 2008 el aumento porcentual de la pensión de orfandad, lo que finalmente la meritada sentencia del TS revocó reconociendo el derecho a tal incremento.

La sentencia de contraste argüía (tercer fundamento de derecho) que "en nuestro caso, hay que inclinarse, siempre que ello sea posible, por una interpretación que juegue a favor de la no discriminación por razón de nacimiento entre unos hijos y otros , como había que hacerlo en el caso -prácticamente idéntico al nuestro- resuelto por la STC 154/2006 ......" añadiendo más adelante con referencia al art 17.2 de la OM 13/2/67, que la interpretación de esa norma en anteriores resoluciones de la Sala está "perfectamente funcionarizada a conseguir la eficacia del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación por razón de filiación ".

Por su parte, la sentencia recurrida, se remite -y trascribe- a la sentencia del Pleno de la propia Sala de suplicación de 3 de octubre de 2012 (RS 540/12 ) para sostener que con la reforma normativa y la jurisprudencia más reciente no tiene ya sentido la denegación del incremento de la prestación a los huérfanos por el hecho de ser extramatrimoniales pero que, en todo caso, el acrecimiento de la pensión de orfandad queda condicionado a que exista una situación de orfandad absoluta, reseñando que "podría afirmarse.....que siempre queda el supuesto de la pareja de hecho que no cumple los requisitos legales exigidos para acceder a la pensión de viudedad, pero ya no sería un problema de filiación sino (se insiste) de incumplimiento de los requisitos exigidos por la ley , requisitos que pueden cumplir, en principio, tanto las uniones matrimoniales como las extramatrimoniales" , refiriéndose después al art 38.1 y 2 del RD 3158/1996 (en realidad, quiere decir D. 3158/1966, Reglamento General de Prestaciones Económicas de la Seguridad Social) para sostener que el viudo debe ostentar la condición de beneficiario de la pensión por tal motivo y fallecer, a su vez, para el incremento de la prestación de orfandad, situación que no se da en el caso y que motiva la desestimación de la demanda y acogimiento del recurso de suplicación interpuesto por el INSS.

Como se ve, los casos enjuiciados son diferentes en los condicionantes de sus respectivos planteamientos y soluciones, de ahí que éstas sean igualmente distintas, por lo que, como apunta el Mº Fiscal en su informe, no cabe entender que se produzca la contradicción que exige el art 219.1 de la LRJS para posibilitar el acceso a la casación unificadora, lo que implica, en esta fase procesal, la desestimación misma del recurso.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, interpuesto por DOÑA Sandra , contra la sentencia de fecha 2 de noviembre de 2012 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 4144/2011 , formulado frente a la sentencia de fecha 4 de marzo de 2011 , dictada en autos 796/2010 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Barcelona seguidos a instancia de David , representado por su madre DOÑA Sandra , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PENSION DE ORFANDAD. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millan hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

2 sentencias
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