STS, 25 de Noviembre de 2013

Con fecha 13 de mayo de 2011 el Juzgado de lo Social nº 5 de Valencia dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- El demandante D. Anibal , nacido el día NUM000 -1946, con DNI n° NUM001 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM002 . 2º.- El actor prestó servicios para UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A (posteriormente UNIÓN NAVAL DE VALENCIA SA y en la actualidad INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A), dedicada a la construcción naval, como Oficial de 2ª-Soldador astilleros, desde el 4- 10-62 hasta el 1-1-99, fecha en la que causó baja definitiva, por prejubilación, al resultar afectado por un expediente de regulación de empleo. En dicha fecha la citada mercantil tenía concertada la protección por contingencias profesionales con la mutua MUTUAL MIDAT CYCLOPS. En 1998 UNION NAVAL DE VALENCIA S.A. sucedió a UNION NAVAL DE LEVANTE S.A, subrogándose en la totalidad de los contratos de sus trabajadores, siendo esta accionista de aquélla con un 99'99% de sus acciones. UNION NAVAL DE VALENCIA S.A. se rige por Convenio Colectivo de empresa publicado en el BOP de 13-IX- 2005. 3º.- El actor, durante su prestación de servicios en UNIÓN NAVAL DE LEVANTE, S.A, dedicada a la construcción naval, ha estado expuesto directa e indirectamente en la realización de sus tareas a la inhalación de fibras de asbestos, debido a la manipulación de material con contenido de amianto. (Informe de la Inspección de Trabajo de 27-6-2006 aportado como documento nº 40 y ss de la parte actora). En la actualidad, en sustitución del amianto, se utiliza lana de roca y fibra de vidrio, más seguras que el amianto, pero cuya inocuidad no ha sido demostrada en cuanto que se pueden absorber por inhalación y producen irritación de las vías respiratorias (dolor de garganta, tos, sensación de quemazón y dificultades respiratorias) siendo cancerígenos de categoría 2 según las Fichas Internacionales de Seguridad Química, lo que implica que estas sustancias son posiblemente cancerígenas para los seres humanos, dependiendo su potencial cancerígeno de la longitud, diámetros, composición química y biológica persistente en la fibra. (Fichas internacionales de Seguridad Química aportadas por la actora como documentos nº 125 a 146). En los centros de trabajo de empresas dedicadas a la actividad de reparación y transformación de buques existe riesgo químico ocasionado por los gases empleados en soldadura, corte o calentamiento de metales, acetileno, propano y exceso de oxígeno. El dióxido de carbono empleado en soldadura protegida bajo atmósfera de gas y sus productos de descomposición. Los humos de soldadura o de corte pueden contener ozono y óxido de nitrógeno derivados del efecto del calor sobre el aire. Humos producidos por vaporización de los electrodos de los fundentes. Vapores de disolventes o diluyentes de pinturas. Polvos originados por los aislamientos. Productos químicos tóxicos específicos de la pintura. Ello puede ocasionar enfermedades profesionales como irritaciones agudas de pulmón, narcosis aguda por exposiciones a disolventes, asbestosis y siderosis. (Informe de Prevención de Riesgos Laborales en el Sector de la Construcción y Reparación Naval elaborado por el Grupo de Trabajo "Construcción Naval constituido por acuerdo de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud aportado como documentos nº 69 a 124 de la actora). 4º.- Encontrándose el actor en situación de jubilación desde NUM000 -2006, el día 10-11-09 solicitó del INSS prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad profesional. Iniciado por el INSS expediente de incapacidad permanente por dicha contingencia, el día 1-12-09 se emitió el informe médico de síntesis con las siguientes conclusiones: "Trabajador jubilado de astilleros en contracto con amianto que sigue controles dentro del plan de vigilancia del amianto en neumología, en 2008 sufrió un episodio de hemoptisis siendo el diagnóstico actual de bronquiectasias en LSD, pequeño lifangioma traqueal y placas pelarles. No alteración funcional respiratoria. Contingencia. EC". El Dictamen- Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades -EVI- fue emitido el día 29-12-09, recogiendo el siguiente cuadro clínico: "Queda determinado el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Bronquiectasias en LSD. Pequeño linfangioma traqueal. Placas pleurales"; proponiendo la no calificación del actor como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, derivadas de enfermedad profesional. 5º.- La Entidad Gestora por resolución de fecha 15- 1-2010 declaró que el actor no se encontraba afecto de invalidez permanente en grado alguno, derivada de enfermedad profesional. Contra la misma interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 11-2-2010, solicitando que se le declarase en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual; la que fue desestimada por resolución de 1-3-2010. En fecha 1-4-2010 se interpuso la demanda que ha dado lugar al presente procedimiento. 6º.- Se ha demostrado que la presencia de amianto en el ambiente laboral supone un peligro para la salud de los trabajadores que se concreta y manifiesta en una patología profesional específica que en forma explícita se recoge en el cuadro de enfermedades profesionales aprobado por RD1995/1978, de 12 de mayo, al incluirse en el mismo tanto la asbestosis (apartado C-1-b) como el carcinoma primitivo de bronquio y plumón y el mesotelioma pleural o peritoneal por asbesto (aportado F-2). El riesgo de enfermedad debida al asbesto se incrementa con la exposición acumulada, el tamaño respirable y la biopersistencia de la fibra, y en general se manifiesta de después de un período de latencia desde el inicio del a exposición superior a 20 años. La inhalación de las fibras puede causar por orden de frecuencia: enfermedad pleural no maligna, cáncer de pulmón, mesotelioma maligno y asbestosis, además de neoplasias en otras localizaciones. La constatación de tal realidad aconsejó la regulación de las condiciones de trabajo con amianto, que se plasmó en la Orden de 21-7-1982, la Resolución de 30- 9-1982, posteriormente el Reglamento de 31 de octubre, sobre trabajos de riesgo con amianto, y otras que aumentaron los niveles de seguridad y prevención, prohibiéndose finalmente su utilización en 2001. Ese ultimo Reglamento establecía bajo la rúbrica, criterios de sospecha diagnóstica, que todo trabajador con historial médico laboral de exposición al amianto será separado del trabajo con riesgo y remitido a un servicio especializado de neumología, a efectos de posible confirmación diagnóstica, en función de la valoración realizada por el Servicio Médico, y siempre que en los reconocimientos de control médico preventivo se pongan de manifiesto alguno de los siguientes signos o síntomas: Disnea de esfuerzo,, dolor torácico persistente no atribuible a otros tipo de patologías, crepitantes inspiratorias persistentes, basales o axilares, alteraciones radiológicas pleurales o sospechosas de enfermedad intersticial difusa, alteración de cualquier paramento en la exploración funcional respiratoria que haga sospechar patología". Ello es acorde con la recomendación médica de separar al paciente de su ambiente laboral por no existir ningún tratamiento farmacológico específico para la enfermedad por asbesto. Por ello, cuando se establece el diagnóstico se debe suprimir inmediatamente la exposición, aunque, la enfermedad puede seguir progresando. 7º.- El demandante presenta: -Bronquiectasias en LSD. -Pequeño linfangioma traqueal. -Placas pleurales que guardan relación con el tiempo transcurrido desde el comienzo de la exposición al amianto y la severidad de la misma. -Áreas de enfisema centroacinar y paraseptal en ambos lóbulos superiores. Dichas dolencias ocasionan al actor dificultad para expectorar y disnea al esfuerzo. Dado que las enfermedades por asbesto no tienen un tratamiento específico, tiene aconsejado por los médicos especialistas, las Neumólogas Dª María Purificación (Servicio de Neumología del Hospital LA FE) y Dª Gabriela (Especialista en Neumología del Hospital Arnau de Vilanova), lo siguiente: 1.- Evitar la exposición laboral y ambiental, 2.-Vigilar su evolución y 3.- Prevenir la aparición de nuevas lesiones. Por ello le aconsejan un control evolutivo durante toda su vida y evitar el contacto con otras sustancias irritantes sobre las vías respiratorias utilizadas habitualmente en los astilleros como las fibras minerales artificiales, como la fibra de vidrio y la lana de roca, otros tóxicos ambientales, polvos o irritantes de las vías respiratorias como son los humos, gases, vapores, pinturas, disolventes.., que pueden hacer progresar las lesiones y agravar su patología respiratoria en el futuro con la posibilidad de la aparición de graves enfermedades, algunas sin tratamiento específico y de funesto pronóstico. El actor está siendo controlado por los servicios públicos de la Consellería de Sanitat, dentro del programa de prevención de trabajadores expuestos al amianto. 8º.- El salario anual que hubiera percibido el trabajador en el año 2009, de continuar prestando servicios en la empresa, teniendo en cuenta su categoría profesional de Oficial de 2ª, y el número de horas trabajadas en la empresa sin absentismo, y sin computar los aumentos por años de servicios (antigüedad) desde su baja en la empresa UNL, S.A. (solo los que tenía generados a dicha fecha, hubiera sido el siguiente:

Salario......................12.333,35 euros.

Antigüedad..................2890,80euros.

Incentivos (fijos)..........6.908,25 euros.

P.Extras........................4.353,04euros.

Pluses...........................1.937,27 euros.

Total anual.................28.422,71 euros.

Calculados a la fecha en que cesó la relación laboral 31-12-1998, los siguientes conceptos tendrían los importes que se indican, con lo que el importe total ascendería a 24.105,15:

Antigüedad...................1163,25 euros.

Incentivos (fijos)............4731,75euros.

Pluses...........................1.523,76 euros.".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda interpuesta D. Anibal contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, las empresas UNION NAVAL DE VALENCIA, S.A e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A y MUTUAL MIDAL CYCLOPS, debo declarar y declaro que la parte actora se encuentra en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, con origen en enfermedad profesional; y, en consecuencia, debo condenar y condeno a MUTUAL MIDAL CYCLOPS a abonar al demandante como entidad directamente responsable una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora anual de 28.422'71 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 29-12-09; y sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del INSS como Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo. Absolviendo a la TGSS y a las empresas UNION NAVAL DE VALENCIA, S.A e INVERSIONES MARÍTIMAS DEL MEDITERRANEO, S.A, de la pretensión en su contra deducida.".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1 ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, la cual dictó sentencia en fecha 11 de septiembre de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimar el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la Mutua Midat Cyclops Matepss nº 1, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº CINCO de los de Valencia de fecha 13 de mayo de 2011 , y, en su consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida. Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.".

Por la representación de MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 1 se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana el 15 de noviembre de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 15 de mayo de 2012 .

Con fecha 21 de febrero de 2013 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida personada para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 19 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

1. La cuestión planteada en el presente recurso de casación para unificación de doctrina, consiste en determinar la entidad responsable (Mutua o INSS) del pago de las prestaciones por incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, que se han reconocido al trabajador demandante desde el 29 de diciembre de 2009, habida cuenta que se prejubiló en la empresa en la que adquirió la enfermedad el 1 de enero de 1999 y era pensionista por jubilación desde el 19 de marzo de 2006, situación en la que permanecía cuando el 10 de noviembre de 2009 solicitó las prestaciones por incapacidad permanente derivada de enfermedad. La sentencia objeto del presente recurso ha entendido que, como había resuelto la sentencia de la instancia, la responsabilidad en el pago era de la Mutua porque el hecho causante se había producido después de la vigencia de la Ley 51/2007 que, entre otros, reformó el art. 68-3 de la L.G.S.S ., lo que obligaba a declarar la responsabilidad de la Mutua que cubría las contingencias profesionales cuando el trabajador cesó en la empresa que lo empleaba.

2. La sentencia alegada de contraste, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 15 de mayo de 2012 (R.S. 4910/2011 ), resuelve de forma diferente un caso sustancialmente igual: contempla el supuesto de un trabajador, nacido el 4 de mayo de 1924, que trabajó en contacto con el asbesto y que estaba percibiendo la pensión de jubilación cuando solicitó, el 30 de septiembre de 2008, una pensión por incapacidad permanente, derivada de enfermedad profesional, que le fue denegada por el INSS por resolución contra la que presentó demanda que fue estimada en la instancia por sentencia que, a los efectos que aquí interesan, declaró la responsabilidad del INSS en orden al pago de la prestación y absolvió a la Mutua demandada. Contra esa resolución se presentó recurso de suplicación que fue desestimado por la sentencia de contraste, porque el cese en el trabajo del beneficiario se había producido muchos años antes de la entrada en vigor de la Ley 51/2007 y del hecho causante de la incapacidad permanente, razón por la que el riesgo debía cubrirlo quien lo aseguraba en el momento en el que el beneficiario estaba en activo.

3. Existe la contradicción doctrinal que viabiliza el recurso porque han recaído sentencias contradictorias en supuestos iguales: trabajadores que prestaron servicios y se jubilaron antes de la vigencia de la Ley 51/2007 y que con posterioridad a la vigencia de esa ley, se les ha reconocido una incapacidad permanente total por enfermedad profesional. Procede, por tanto, entrar a resolver la disparidad doctrinal existente sobre a quien debe imputarse la responsabilidad en el pago de la prestación reconocida.

La cuestión planteada ya ha sido unificada por esta Sala en sus sentencias de 15 de enero , 18 de febrero , 12 , 19 , 25 y 26 de marzo y 10 de julio del presente año (Rcud. 1152/12 , 1376/12 , 1959/12 , 769/12 , 1514/12 , 1207/12 y 2868/12 ) en sentido favorable a las tesis que mantiene el recurso, doctrina que debe mantenerse al no ofrecerse argumentos que justifiquen un cambio, cual sostiene el Ministerio Fiscal. Esa solución, como se dice en la de 26 de marzo pasado se ha fundado en que: " "1º) La reforma establecida por la disposición final 8ª Ley 51/2007 en los arts. 68 , 87 , 200 y 201 de la LGSS en orden a la posible asunción por parte de las Mutuas de Accidentes de Trabajo de la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente por enfermedad profesional solo entró en vigor el 1 de enero de 2008, por lo que no puede determinar la responsabilidad de una Mutua respecto a un periodo como el comprendido entre 1975 a 1993, (en el presente caso entre 1973 y 1994) en el que necesariamente hubo de contraerse la enfermedad profesional, pero ello no porque -como dice la sentencia de contraste (aquí la recurrida) en criterio que hay que rectificar- en el momento del hecho causante hayan transcurrido varios años desde la extinción del contrato de trabajo, sino porque en ese periodo de exposición al riesgo la cobertura de las prestaciones de incapacidad permanente tenía que establecerse en exclusiva con el Fondo deCompensación de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales ( art. 19 de la Orden de 9 de mayo de 1962), integrado en el INSS ( disposición final 1 ª y disposición transitoria 1ª del Real Decreto-Ley 36/1978 ), limitándose las Mutuas a la colaboración en las prestaciones de incapacidad temporal y periodo de observación por estas contingencias de conformidad con el art. 68 .3. b) de la LGSS .".

"2º) La resolución de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad de 27 de mayo de 2009, dictada por un órgano que carece de potestad reglamentaria y sin habilitación ninguna por parte de la Ley 51/2007, no tiene rango suficiente para regular la atribución de responsabilidades en materia de prestaciones de la Seguridad Social, ni para establecer la retroactividad de las disposiciones de la mencionada Ley." .".

"3. De acuerdo con esta doctrina, es irrelevante que el hecho causante de la prestación -la Incapacidad Permanente se haya producido en 2009-, porque lo decisivo es que cuando el riesgo de enfermedad profesional existía -de 1973 a 1994- la cobertura de ese riesgo lo asumió en exclusiva para la incapacidad permanente el Fondo Compensador, sin que se haya producido en ese periodo un problema de concurrencia de entidades encargadas de la cobertura que haya que resolver.".

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso obliga a estimar el recurso porque la enfermedad la debió contraer el demandante antes de su cese definitivo en el trabajo en enero de 1999, esto es cuando el riesgo no lo cubría la Mutua, sino el INSS. Procede, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida y declarar que el responsable del pago de la prestación es el INSS. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.