ATS 2307/2013, 5 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución2307/2013
Fecha05 Diciembre 2013

AUTO

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil trece.

HECHOS

PRIMERO

Por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17ª, en autos Procedimiento Abreviado nº 29/2013, dimanante de las Diligencias Previas 5115/2012, del Juzgado de Instrucción nº 41 de Madrid, se dictó Sentencia de fecha 17 de junio de 2013 , en la que se condenó a Luis María , como autor de un delito contra la salud pública, consistente en un transporte internacional de una cantidad de notoria importancia de sustancia que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 7 años de prisión y multa de 150.000 euros.

SEGUNDO

Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de casación por Luis María , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª María Lourdes Fernández-Luna Tamayo.

El recurrente alega dos motivos de casación: 1.- Infracción de ley, con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la valoración de la prueba, basado en documentos que obran en autos.

  1. - Infracción de ley, al amparo del art 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

TERCERO

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

CUARTO

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

RAZONAMIENTOS JURíDICOS

PRIMERO

A) En el primer motivo de casación alega el recurrente infracción de ley, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Cita para ello, el pasaporte, que acredita que era la primera vez que viajaba para transportar cocaína. Un documento acreditativo de que desde el 31 de diciembre de 2011 el acusado estaba en el paro. Documental acreditativa de su edad, 62 años, carecer de antecedentes penales, ni en España ni en su país, estar casado y tener 3 hijos, todos ellos menores de edad. A ello añade la consideración de que en Guatemala un parado de más de 35 años no puede encontrar trabajo, y que se trata de uno de los países más pobres del mundo. Considera que de todo ello se deduce que la situación económica era dramática, por lo que cabe aplicar el art. 368.2 CP .

  1. Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que es necesario que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b ) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c ) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS 829/2011 y 872/2011 ).

  2. El Tribunal en la sentencia se basa, para llegar a su conclusión excluyente de la aplicación del art. 368.2 CP , en el hecho de que la cantidad de droga que componía el alijo era tan considerable que caía dentro de lo que cabe considerar notoria importancia, a los efectos de aplicar el subtipo agravado. A esto añadió que no se aportó prueba convincente alguna de que hubiera actuado movido por el apremio de unas circunstancias personales o familiares que dieran lugar a considera menor su culpabilidad. Estableció que las fotocopias aportadas en el acto del juicio, hubieran precisado de un testimonio de quienes hicieron las manifestaciones documentadas notarialmente o de una pericial adecuada.

La documental que cita el recurrente, no contiene sino declaraciones documentadas sin eficacia casacional a los efectos de acreditar la situación económica en la que se encontraba. De ninguno de ellas se desprende la literosuficiencia, que se exige para acreditar su apremiante situación económica, que, según el recurrente podría permitir considerar aplicable el art. 368.2 CP . No obstante considerar que ha quedado acreditado haber realizado un único viaje, estar casado y tener hijos, incluso estar en el paro, no permite deducir de manera directa la situación económica alegada. Estos documentos citados no incorporan datos o elementos fácticos o materiales con poder demostrativo directo. El pasaporte, el acta notarial o la documental de encontrarse en el paro, precisan de la adición de otras pruebas que más allá de meras conjeturas o complejas argumentaciones, acrediten lo pretendido.

Procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

SEGUNDO

A) En el segundo motivo del recurso alega el recurrente infracción de ley, con base en el art. 849.1 LECr ., por inaplicación indebida del art. 368.2 CP .

  1. La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia.

  2. La sentencia recurrida describe la conducta consistente en llegar al aeropuerto de Madrid Barajas procedente de Chile, portando una maleta conteniendo en su interior en unos dobles fondos, en los separadores centrales y en la parte posterior, tres envoltorios con 400 grms de cocaína al 51% de riqueza, 488 grms de cocaína al 57% de riqueza y 1114 grms de cocaína al 60,8% de riqueza. El precio alcanzado hubiera sido de 56.339,58 euros. Ello constituye acto de tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, por lo que el Tribunal de instancia subsume la conducta del recurrente en el delito contemplado en el art. 368 del CP y dada la cantidad tan notoria, es de aplicación el art. 369.1.5º CP . Tal calificación legal resulta correcta, por cuanto se trata de actos de tenencia destinado al tráfico y por tanto, actos que favorece el consumo de una sustancia nociva. Conducta que ha sido ejecutada en forma dolosa por el recurrente.

La argumentación del motivo de casación no respeta el relato de hechos probados, ya que de los mismos se desprende que no se trata de hechos de escasa entidad, y en cuanto a la menor culpabilidad del autor, no consta elemento alguno que lo acredite.

En cualquier caso es inaplicable el art. 368.2 CP ., como se solicita el recurrente. De acuerdo con la Jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del art. 368.2 del CP , en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. Basta una de las alternativas -o menor antijuricidad, o menor culpabilidad-, y no la concurrencia de ambas ( SS TS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad- el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

Partimos de la consideración de que no se trata de hechos de escasa entidad por la cantidad de sustancia incautada. Y en cuanto a la menor culpabilidad del autor, en el recurso se plantea que se trata de una persona con una situación familiar, personal y económica desfavorable, sin trabajo y sin posibilidad de obtenerlo. Estos son elementos que no afectan a la capacidad de culpabilidad, ni son circunstancias que permitan aceptar la excepcionalidad requerida por la Jurisprudencia para aplicar el citado precepto.

Por tanto si bien el art. 368.2 CP ., es un precepto que permite el ejercicio de la discrecionalidad, su apreciación, o su denegación, debe haber sido explicado en la resolución para su posible control casacional, cosa que se ha efectuado en la sentencia en la que se ha valorado esencialmente la gravedad del hechos, lo que permite concluir con su denegación de manera correcta, decisión que debe ser ratificada en esta instancia.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884 nº 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA

NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución

Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente

Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución

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