STS 937/2013, 11 de Diciembre de 2013
| Ponente | FRANCISCO MONTERDE FERRER |
| ECLI | ES:TS:2013:5839 |
| Número de Recurso | 604/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 937/2013 |
| Fecha de Resolución | 11 de Diciembre de 2013 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a once de Diciembre de dos mil trece.
En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 604/2013, interpuesto por la representación procesal de D. Gervasio , contra la sentencia dictada el 11 de Febrero de 2013, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Sala Nº 8/2012 , correspondiente al Procedimiento Sumario nº 3/2011 del Juzgado de Instrucción nº 33 de los de Madrid, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delito de agresión sexual, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Gervasio , representado por la Procuradora Dª Esperanza Alvaro Mateo; habiendo intervenido el Excmo. Sr. Fiscal, han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:
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- El Juzgado de Instrucción nº33 de Madrid, incoó Procedimiento Sumario con el nº 3/2011 en cuya causa la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 11 de Febrero de 2013 , que contenía el siguiente Fallo: "Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado, Gervasio , como autor responsable de un delito de VIOLACIÓN , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas siguientes:
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) SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
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) prohibición de aproximarse a Bárbara , a una distancia inferior a quinientos metros , en cualquier lugar en el que ésta se encuentre, así como a su domicilio, lugares de trabajo o cualquier otro lugar que sea frecuentado por ella, durante el plazo de siete años ; y prohibiciónde comunicar con Bárbara por cualquier medio o tener con ella cualquier tipo de contacto escrito, verbal o visual, durante el plazo de siete años .
Igualmente, CONDENAMOS a Gervasio a que, en vía de responsabilidad civil , abone a Bárbara la cantidad de DOCE MIL CIEN EUROS (12.100 ) .
Tal cantidad devengará, desde la fecha de la presente Sentencia, los intereses ejecutorios previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
Finalmente, CONDENAMOS a Gervasio al pago de las costas procesales .
Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma."
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- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos : " ÚNICO. Sobre las 21:00 horas del día 17 de agosto de 2.010, el acusado, Gervasio , con D.N.I. nº NUM000 y nacido en Madrid el día NUM001 de 1.984, se reunió, en la zona de Chueca, con Bárbara , nacida en Canadá el día NUM002 de 1.986 y con pasaporte NUM003 , ya que se habían conocido casualmente la noche del día anterior y habían decidido quedar para el día siguiente, al haberse ofrecido el acusado a llevarla de tapas y a conocer un poco la ciudad, ya que Bárbara había llegado de viaje a España el día 16 de agosto de 2.010 y tenía previsto quedarse en el país prácticamente una semana.
Tras tomar unas tapas en un bar de la zona, en el que Bárbara tomó, además, una lata de cerveza, media botella más de cerveza y un vaso de vino blanco, los dos fueron dando un paseo por la zona del Palacio Real, procediendo Gervasio a liar un cigarro de hachís que consumieron entre los dos.
Tras haber consumido el cigarro de hachís, Bárbara comenzó a sentirse mareada, por lo que se sentó en el césped de un parque de la zona, momento en el que Gervasio intentó besar a Bárbara , cogiendo además la mano de ésta y colocándola sobre sus calzoncillos, pidiendo a Bárbara que le masturbara, negándose Bárbara a ello, levantándose y diciendo a Gervasio que sólo quería irse a casa y comenzando a andar de nuevo muy deprisa, mientras Gervasio le decía que no se enfadara.
Tras seguir caminando un rato, Bárbara comenzó a marearse otra vez y se tumbó en la hierba del parque, ya que todo le daba vueltas. Y cuando abrió los ojos se dio cuenta de que Gervasio se había bajado los calzoncillos y se estaba masturbando. Entonces Bárbara trató de levantarse para marcharse, lo que le fue impedido por Gervasio , que procedió a forcejear con Bárbara , sujetándola primero por sus muñecas y antebrazos y procediendo a abrirle las piernas a continuación y, tras apartar la braga de su zona genital, introdujo su pene en la vagina de Bárbara , contra la voluntad de ésta, que mostraba oposición verbal y física a las pretensiones sexuales de Gervasio .
Cuando Gervasio introdujo su pene en la vagina de Bárbara , ésta comenzó a gritar muy fuerte y, finalmente, consiguió apartarse de Gervasio y salir corriendo, cayendo al suelo en su huida y haciéndose daño en las rodillas, aunque se levantó nuevamente y prosiguió su marcha, mientras Gervasio la seguía a cierta distancia y le decía que no estuviera enfadada con él y que sabía que a ella le gustaba él. Finalmente, Bárbara llegó a una calle en la que paró un taxi, subiéndose a dicho vehículo sin mirar a Gervasio que venía detrás de ella y abandonando el lugar en dicho vehículo.
Como consecuencia de la fuerza empleada por Gervasio para vencer la resistencia de Bárbara , ésta sufrió arañazos en ambos antebrazos y en muslo derecho y eritema en muñeca derecha."
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- Notificada la sentencia a las partes, la representación del acusado D. Gervasio , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 8 de Marzo de 2013, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
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- Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 10 de Abril de 2013, la Procuradora Dña. Mª Esperanza Alvaro Mateo, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECr . por infracción de los arts. 178 y 179 CP .
Segundo.- Al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional y del art 24. 2 CE , que consagra el derecho a la presunción de inocencia .
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- El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 7 de mayo de 2013, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.
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- Por providencia de 12 de Noviembre de 2013 , se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 4 de Diciembre de 2013 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
El primer motivo se articula por infracción de ley , al amparo del art 849.1 LECr , por infracción de los arts 178 y 179 CP .
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El recurrente alega, como fundamento de la impugnación, que no existió penetración ni falta de consentimiento de la víctima, sino que solo hubo meros tocamientos y rozamientos consentidos, fruto de los cuales eyaculó sobre las piernas de la misma, circunstancia por la cual los peritos detectaron una mancha de esperma en su compresa. Y concluye diciendo que al menos existe una duda razonable sobre la certeza de los hechos ante la que debe prevalecer la presunción de inocencia.
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El cauce casacional empleado por el recurrente impone la intangibilidad de los hechos declarados probados, que deben ser respetados en su integridad, orden y significación, cualquiera que sea la parte de la sentencia en la que consten.
El alegato del recurrente hace caso omiso del relato de hechos probados, en el que, tras señalar que la víctima se hallaba mareada a causa de las bebidas alcohólicas y hachís consumido, se afirma textualmente que " Bárbara trató de levantarse para marcharse, lo que le fue impedido por Gervasio , que procedió a forcejear con Bárbara , sujetándola primero por las muñecas y antebrazos y procediendo a abrirle las piernas a continuación y, tras apartar la braga de su zona genital, introdujo su pene en la vagina de Bárbara , contra la voluntad de ésta, que mostraba oposición verbal y física a las pretensiones sexuales de Gervasio ".
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El art 178 CP . castiga como responsable de agresión sexual a "El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidación...". Y el subtipo agravado que recoge el art. 179 CP entra en juego "Cuando la agresión sexual consista en el acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por algunas de las dos primeras vías..."
Los hechos que se describen en el factum son incardinables en los tipos penales impugnados, puesto que revelan que el acusado tuvo acceso carnal por vía vaginal con la víctima, empleando para vencer su resistencia la fuerza física. A este respecto conviene señalar que la Jurisprudencia no requiere que la violencia sea irresistible, sino que sea eficaz para inhibir o paralizar cualquier atisbo de resistencia, lo que aquí aparece claro, teniendo en cuenta el estado en que se hallaba la víctima que debilitaba su defensa.
Por consiguiente, el Tribunal de instancia no ha incurrido en error de derecho alguno.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.
El segundo motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr , y 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional , y del art 24. 2 CE , que consagra el derecho a l a presunción de inocencia.
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Para el recurrente no existe prueba de cargo suficiente para tener por acreditados los hechos declarados probados. Aduce que la declaración de la víctima realizada como prueba preconstituída carece de aptitud para hacer decaer tal derecho fundamental, toda vez que su presencia es imprescindible en el juicio oral y el Ministerio Fiscal no la solicitó ni pidió la suspensión de dicho acto. A la vez que señala que su testimonio presenta contradicciones, contraponiéndolo a su propia versión con los mismo argumentos expuestos en el motivo precedente.
En efecto, el recurrente insiste en que no hubo penetración, sino masturbación consentida, con eyaculación sobre las piernas de la mujer, de las que pasó una pequeña parte del esperma a la compresa de la denunciante, donde se detectaron los restos biológicos con el perfil genético del denunciado.
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Hay que señalar que, en cuanto a la presunción de inocencia , al que se reconduce el motivo, y en orden a su vulneración, que precisa la doctrina de esta Sala (Cfr, por todas STS. 16.4.2003 ) que se debe comprobar si hay prueba en sentido material (prueba personal o real); si estas pruebas son de contenido incriminatorio; si ha sido constitucionalmente obtenida, esto es, si accedió lícitamente al juicio oral; si ha sido practicada con regularidad procesal; si es suficiente para enervar la presunción de inocencia; y finalmente si ha sido racionalmente valorada por el Tribunal sentenciador. Más allá no se extiende nuestro control cuando de vulneración de presunción se trata.
Por tanto, cuando en esta vía casacional se alega infracción de ese fundamental derecho, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a la presencia del juzgador de instancia, porque a éste sólo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este tribunal verificar que, efectivamente, el tribunal "a quo" contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7 ).
Así pues, el Tribunal de casación debe comprobar que el de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional de las impugnaciones referidas a la vulneración de este derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la sentencia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que se desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece , pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la injerencia realizada. y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 249/2004 de 4.3 ).
Y, por lo que se refiere a la declaración de la víctima , debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la oportuna reflexión de esta Sala (STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) que, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos -constitutivos de meros criterios y no reglas de valoración- como:
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Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.
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Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.
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Persistencia y firmeza del testimonio.
Y, como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, hemos venido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito. Todo lo cual no supone suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas con inmediación, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los propios imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración ponderada y directa del Tribunal sentenciador.
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Recuerda la sentencia de esta Sala 18-4-2013, nº 324/2013 que el Tribunal Constitucional en su sentencia 245/2007 de 10 de diciembre explica que uno de los modos de vulneración del derecho a la presunción de inocencia lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio. Como se afirmaba -dice- en STC 145/2005, de 6 de junio (FJ 6) existe una "íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o mostrada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así se ha afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a este supuesto, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de la prueba ( SSTC 189/1998, de 28 de septiembre , FJ 2 ; 120/1999, de 28 de junio, FJ 2 ; 249/2000, de 30 de octubre, FJ 3 ; 155/2002, de 22 de julio, FJ 7 ; 209/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 163/2004, de 4 de octubre , FJ 9 )".
Por tanto, para constatar que se dan todas las exigencias jurisprudenciales, en orden a la desvirtuación de la presunción de inocencia, habrá que acudir a la sentencia de instancia , y ésta, en su fundamento jurídico tercero, refiere la presencia -además de la declaración de la víctima como prueba preconstituida sobre la que después hablaremos- de " corroboración objetiva , como lo son las lesiones que Bárbara presentaba en antebrazos, muslo y muñeca, que se desprenden del informe de urgencias obrante al folio 43 de las actuaciones, emitido al día siguiente de haberse producido los hechos y en el que se evidencian dichas lesiones, que resultan plenamente compatibles con la versión de los hechos ofrecida por la víctima, que dijo que en el forcejeo Carlos la llegó a sujetar por las extremidades superiores y que le abrió las piernas a la fuerza, expresándose en el citado informe que la víctima presentaba arañazos en ambos antebrazos y muslo derecho y eritema en muñeca derecha de probable origen opresivo. Y dicho informe de urgencias, que fue ratificado en el acto del juicio por la médico Dª Eva , coincide en la descripción de sus lesiones, por lo demás, con lo que se expresa en el informe médico forense obrante al folio 44 de las actuaciones."
Y aún señala el tribunal de instancia que la verosimilitud de la víctima se refuerza, aún más , en la medida en que no atribuyó directamente todas las lesiones que presentaba a la actuación del acusado, sino que dijo, simplemente, que ella no tenía ninguna lesión antes de la agresión y que no sabía si las lesiones en brazos y muslo se producirían en el forcejeo con él, añadiendo incluso que las lesiones en rodillas debió producírselas cuando se cayó al suelo al huir de Gervasio . Ninguna duda cabe, pues, en relación con que las lesiones de brazos, muñeca y muslo derivaron de la fuerza empleada por Gervasio , pues la denunciante no tenía lesión alguna antes de los hechos y las que presentaba después en esas zonas anatómicas son plenamente compatibles con su relato, como ya hemos señalado.
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Como apunta el Ministerio Fiscal, las llamadas " pruebas preconstituidas" son aquéllas cuya práctica no tiene lugar ante el Tribunal juzgador, sino ante el Juzgado de Instrucción, y están previstas para aquéllos casos en los que ya en la fase sumarial se advierta la imposibilidad o dificultad de reproducción en el juicio oral, tanto en el Procedimiento Ordinario ( art. 448 LECrim ) como en el Abreviado ( art. 777 LECrim ). Concretamente en el ámbito del Procedimiento Ordinario, el art. 448 LECrim . se refiere a la prueba de testigos con imposibilidad de concurrir a dicho acto por haber de ausentarse del territorio nacional, exigiendo dicho precepto que se practiquen asegurando la posibilidad de contradicción de las partes. Y su introducción en el juicio oral ha de tener lugar por la vía del art. 730 LECrim . a través de la lectura de esas declaraciones, o, en su caso, mediante la reproducción del DVD en el que han sido grabadas las declaraciones.
En el presente caso la testigo víctima de los hechos, natural de Canadá, ya manifestó en sede policial que se hallaba en España de vacaciones y que regresaría a su país de origen el 20 de agosto, por lo que el Juzgado instructor dispuso la práctica de prueba preconstituída, oyéndola en declaración a presencia del Ministerio Fiscal y del letrado defensor del imputado, quienes a través de un intérprete pudieron formularle las preguntas oportunas, siendo grabadas sus declaraciones en formato DVD, según figura a los folios 35 y siguientes de la causa.
En su escrito de calificación provisional, el Ministerio Fiscal interesó la declaración de la víctima a través de videoconferencia o, en su defecto, tras visionar el DVD de la prueba preconstituída, llevándose a efecto esto último, sin que formulara ninguna protesta el letrado de la defensa, la cual en su escrito se había adherido a la petición de prueba del Fiscal.
Por tanto, no cabe oponer ninguna objeción a la validez de la prueba preconstituida de la declaración de la víctima, al haberse practicado con las debidas garantías procesales.
Consecuentemente, con la sala de instancia hay que coincidir en que en este caso el testimonio de la víctima constituye prueba de cargo, válida y racionalmente valorada, susceptible desvirtuar el derecho la presunción de inocencia del denunciado, condenado y recurrente .
Por ello, el motivo ha de ser desestimado.
En virtud de lo expuesto procede d esestimar e l recurso de casación formulado, por infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de D. Gervasio , contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid, haciendo imposición al recurrente de las costas de su recurso, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr .
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS la DESESTIMACIÓN del recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación de D. Gervasio , contra la Sentencia dictada con fecha 11 de Febrero de 2013, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid , en causa seguida por delito de agresión sexual , haciendo imposición al recurrente las costa s ocasionadas por su recurso.
Comuníquese esta sentencia, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Carlos Granados Perez
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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