STS 918/2013, 4 de Diciembre de 2013

JurisdicciónEspaña
Número de resolución918/2013
Fecha04 Diciembre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil trece.

En el recurso de Casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tenerife, Sección Sexta, con fecha cinco de Febrero de dos mil trece , los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo parte recurrente el MINISTERIO FISCAL. En calidad de parte recurrida, los acusados Efrain , representado por el Procurador Don Carlos Navarro Gutiérrez y defendido por la Letrado Doña Concetta Contino y Eugenio , representada por la Procuradora Doña Ana Mª García Fernández y defendido por la Letrado Doña Silvia Negrín Sacramento.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 1 de los de San Cristóbal de la Laguna, instruyó las diligencias Previas con el número 115/2.011, contra Efrain y Eugenio , y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 6ª, rollo 58/2012) que, con fecha cinco de Febrero de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Son hechos probados y así se declaran que:

A.- En el curso de una investigación judicial por delito de falsificación de moneda llevada a cabo por el grupo de Delincuencia Económica y tecnológica, dependiente del Cuerpo nacional de policía y como consecuencia de unas intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas en el marco de esas diligencias, se consideró que los acusados Efrain , natural de la Orotava, nacido el NUM000 de 1979, provisto de DNI NUM001 , con antecedentes penales no computables y natural de Santa Cruz de Tenerife, nacido el NUM002 de 1980, con D.N.I nº NUM003 , sin antecedentes penales, podrían venir dedicándose al trafico de sustancias estupefacientes, siendo Efrain quien suministraría la droga a Eugenio , quien la distribuiría en la Gomera.

B.- Del resultado de las llamadas telefónicas se supo que sobre las 12:30 del día 7 de mayo de 2010, se efectuaría en las inmediaciones de la estación de Guaguas de la Laguna una entrega supuestamente de droga de en que imputado Efrain entregaría al imputado Eugenio para su distribución entre consumidores.

C.- Para frustrar la entrega agentes policiales de la UDEV establecieron un dispositivo de vigilancia en los alrededores de la Estación de Guaguas de la Orotava, observando los agentes que ambos imputados contactan en la cafetería de tal Estación de Guaguas, haciendo Efrain entrega a Eugenio una bolsa de plástico conteniendo 19,08 gramos de cocaína, droga que causa grave daño a la salud, con pureza del 2,0 %, y con la finalidad de ser distribuida por Eugenio entre terceros consumidores, siendo el valor económico de tal droga una vez distribuida en tal ilícito mercado de 1.194,53 Euros"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Efrain y Eugenio como autores responsables de un delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.2 del Código Penal , a la pena de dos años de prisión, multa de 2000 Euros, con responsabilidad penal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada 100 euros impagados, además de inhabilitación especial para derecho al sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Se decreta el comiso de la droga intervenida para su posterior destrucción y para el cumplimiento de la pena abónese al acusado el tiempo eventualmente sufrido en prisión provisional por esta causa, recábese del Instructor la pieza de responsabilidad civil y conclúyase conforme a Derecho"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el MINISTERIO FISCAL, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Cuarto.- El recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por la vía del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se invoca infracción de Ley por indebida aplicación del párrafo 2º del artículo 368 del Código Penal .

Quinto.- Instruidas las partes recurridas, interesan la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en los escritos que obran unidos a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día veintisiete de Noviembre de dos mil trece.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Ambos acusados fueron condenados en la sentencia de instancia como autores de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, a la pena de dos años de prisión y multa de 2.000 euros, aplicando el Tribunal el artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal , en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales de aquellos. Contra la sentencia interpone recurso el Ministerio Fiscal, formalizando un único motivo en el que, con apoyo en el artículo 849.1º de la LECrim , denuncia infracción del citado artículo 368, párrafo segundo del Código Penal por aplicación indebida. Señala el recurrente que no es de aplicación el referido precepto a quienes de mutuo acuerdo llevan cabo operaciones de distribución de droga con el único objeto de lucrarse con las ganancias obtenidas. Sostiene que constan en el hecho probado circunstancias objetivas incompatibles con la aplicación del precepto invocado como infringido. Desde la perspectiva de la gravedad del hecho, considera el Ministerio Fiscal que Efrain es un suministrador de droga que no se encuentra en el escalón final, lo que se recoge en los hechos probados al señalar que "podrían venir dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, siendo Efrain quien suministraría la droga a Eugenio , quien la distribuiría en la Gomera", a lo que añade las conversaciones telefónicas intervenidas e introducidas en el plenario, las circunstancias de la detención y la cantidad y forma de entrega de la droga. Que el hecho imputado no constituía un acto aislado, sino parte de una actividad de suministro de drogas continuada en el tiempo. Y por los distintos roles de los acusados que, sin embargo, han recibido un tratamiento igual.

  1. Esta Sala se ha referido en numerosas ocasiones a los presupuestos básicos para la aplicación del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal . Se decía así en la STS nº 873/2012 , FJ 3º, lo siguiente: " La doctrina establecida por esta Sala, entre otras, en sus sentencias 33/2011, de 26 de enero , 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011, de 16 de junio , 1359/2011, de 15 de diciembre , 193/2012, de 22 de marzo , 397/2012, de 25 de mayo , 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre , respecto del nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal , lo califica como un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable") cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

    La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

    Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

    Esta Sala ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico". Pero la Ley no se refiere a "escasa cantidad", sino a "escasa entidad", por lo que puede haber razones diferentes al peso reducido de la sustancia objeto de tráfico que pueden atraer para el hecho la consideración de "escasa entidad", como por ejemplo la realización de actividades secundarias no constitutivas de complicidad. La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad ( STS 506/2012, de 11 de junio y 869/2012, de 31 de octubre ).

    Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo " .

    Y, más adelante, en la misma sentencia, en el FJ 5º, que, como resumen de la jurisprudencia, "... podemos señalar:

    1. ) El nuevo párrafo segundo del articulo 368 del Código Penal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

    2. ) Concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".

    3. ) La regulación del art 368 2º no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a ésta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.

    4. ) Las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.

    5. ) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable ".

    Añadiendo algunas consideraciones respecto de los efectos de la reincidencia.

  2. En el caso, el Tribunal declara probado que en el curso de una investigación judicial, se consideró que los acusados "...podrían venir dedicándose al tráfico de sustancias estupefacientes, siendo Efrain quien suministraría la droga a Eugenio , quien la distribuiría en la Gomera" (sic). Asimismo, se declara probado que para frustrar una entrega de Efrain a Eugenio , de la que se tuvo conocimiento mediante las intervenciones telefónicas judicialmente autorizadas, se estableció un dispositivo de vigilancia, observando como ambos acusados contactan y cómo Efrain entrega a Eugenio "una bolsa de plástico conteniendo 19,08 gramos de cocaína", con una pureza del 2%, "y con la finalidad de ser distribuida por Eugenio entre terceros consumidores". En la fundamentación jurídica, razona el Tribunal que no pueden entenderse acreditadas anteriores transacciones con la finalidad de la venta, relacionando las conversaciones telefónicas que menciona con la preparación de esta concreta entrega.

    De lo dicho se desprende que no puede considerarse acreditada una actividad anterior de ninguno de los acusados relativa al tráfico de drogas. Pues en los hechos probados el Tribunal solamente declara como tal una entrega; la referencia a actos anteriores se consigna en la descripción fáctica en modo verbal condicional y precedida de una advertencia de que ello se consideró así por los investigadores, pero no se dice que el Tribunal lo tenga por probado; y, además, en la fundamentación jurídica se descarta expresamente que de la valoración de las pruebas que el Tribunal tiene en cuenta pueda establecerse la existencia de transacciones anteriores con la finalidad de venta, admitiendo, también expresamente, que pudieran ser para consumo conjunto. Y añadiendo más adelante, al valorar la conducta, que ha de tenerse en cuenta la cantidad de droga y su escaso porcentaje de pureza y que se trata de un único hecho. En definitiva, tanto de los hechos probados como de la fundamentación jurídica se desprende que el Tribunal solamente ha considerado probada la realización de la entrega que describe en el relato fáctico.

    El Ministerio Fiscal distingue en su recurso la conducta de cada uno de los acusados, pues, al referirse a Efrain afirma que estamos ante un "suministrador", limitando el recurso a aquello que se refiere a éste. A pesar de los razonados argumentos del Ministerio Fiscal en el sentido ya expuesto, no puede dejar de valorarse, de un lado, la escasa cantidad de cocaína pura que el citado Efrain entrega al coacusado Eugenio : 19,08 gramos con un porcentaje del sustancia pura del 2%, es decir, equivalente a 0,381 gramos de cocaína pura, cantidad que podría ser valorada en abstracto como una entrega al consumidor. Y, de otro lado, que el Tribunal declara probado solamente este hecho, por lo que no es posible introducir en la valoración consideraciones referidas a otros hechos diferentes, que resultan posibles, pero que no han sido declarados probados.

    En consecuencia, la decisión del Tribunal aplicando el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal no es el producto de una interpretación irrazonable, ni tampoco de una aplicación arbitraria, injustificada o errónea de la ley, así interpretada, a los hechos que declara probados, por lo que el motivo se desestima.

FALLO

Que DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de Ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, Sección Sexta, con fecha 5 de Febrero de 2.013 , en causa seguida contra Efrain y Eugenio , por delito contra la salud pública. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Jose Ramon Soriano Soriano Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Carlos Granados Perez

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

33 sentencias
  • SAP Baleares 59/2018, 4 de Junio de 2018
    • España
    • 4 juin 2018
    ...la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma ( SSTS 852/2013, de 14-11, 873/2012, de 5-11 y 918/2013, de 4-12 ). Lo que no es el La STS de 20 de septiembre de 2011 expone que "Como referencias, a su vez, para determinar si concurre esa condición se acud......
  • SAP Madrid 472/2022, 30 de Septiembre de 2022
    • España
    • 30 septembre 2022
    ...no justif‌ica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y f‌inalidad de la norma" ( STS 873/12, de 5 de noviembre; 918/13, de 4 de diciembre). En este caso, la Sala acoge la tesis de la defensa y aprecia la concurrencia de esta modalidad atenuada en la conducta de la La dro......
  • SAP Vizcaya 52/2016, 14 de Julio de 2016
    • España
    • 14 juillet 2016
    ...jurisprudencialmente en supuestos como el presente de venta aislada de algunas papelinas con una cantidad reducida de sustancia tóxica ( STS 4-12-2013 entre otras muchas), y, en consecuencia rebajar la pena en un No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, porque ......
  • SAP Vizcaya 31/2017, 12 de Julio de 2017
    • España
    • 12 juillet 2017
    ...jurisprudencialmente en supuestos como el presente de venta aislada de algunas papelinas con una cantidad reducida de sustancia tóxica ( STS 4-12-2013 entre otras muchas), y, en consecuencia rebajar la pena en un No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. QUINTO ......
  • Solicita tu prueba para ver los resultados completos

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR