STS 781/2013, 4 de Diciembre de 2013

La actora en su condición de constructora se comprometió contractualmente con la demandada (promotora) para la construcción del conjunto residencial "Mirador de Almanzora" en la calle Almanzora nº 17, de Aravaca (4 chalets adosados) con un presupuesto total de 1.080.000,79 euros.

En la sentencia del Juzgado de Primera Instancia se estimó la demanda interpuesta por la constructora y se desestimó la reconvención planteada por la promotora. Se condenó a la demandada al pago de las dos certificaciones de obras pendientes.

Se declaraba que al no constar acta de recepción provisional de la obra se entendía como tal, el acta de reconocimiento de la obra, en la que daba plazo a la constructora para subsanación de deficiencias, y al no recogerse otra reivindicación en dicha acta, se entendía en la sentencia que se compensaban por las partes las conductas dilatorias de ambas por lo que no procedía el pago de la penalización pretendida por la reconviniente.

Interpuesto recurso de apelación por la reconviniente se dictó sentencia por la Audiencia Provincial en la que se declaraba que no procedía la resolución del contrato pues la obra se había terminado antes de instarse la resolución, y que la no entrega de los boletines de instalación de servicio constituían una obligación accesoria no constando que impidiesen la obtención de las correspondientes licencias por lo que no hubo incumplimiento esencial del contrato.

Se declaró que no hubo "mutatio libelli" por el hecho de que en la sentencia del Jugado se atribuyese al acta de reconocimiento de obras los efectos del acta de recepción de obras.

Se mantuvo que no hubo compensación, dado que la reconviniente se había negado al pago de las certificaciones de obras. Coincidió con la sentencia del Juzgado en los efectos del acta de reconocimiento, declarando que la obra fue entregada en la fecha indicada en la diligencia de reconocimiento de 3 de mayo de 2007 , pese a los defectos de mero acabado, que ciertamente serían escasos al no provocar reclamación alguna por ese concepto por la demandada.

En cuanto al aumento de obra ejecutada con respecto a la proyectada se declara en la sentencia que en el contrato se recogía cuáles eran los retrasos que se podían considerar justificados y la forma de documentarlos.

Que solo puede considerarse justificado el aumento de obra relativo a la instalación de paneles solares, evaluado en un 2,64 % con respecto al total de las obras contratadas. El resto de los retrasos que pretende oponer la demandante no se aceptan por la Audiencia al no justificarse documentalmente en la forma contratada. La Audiencia acuerda variar el cómputo de la cláusula penal, por el incremento de la obra.

Establece que la obra se inicia el 14 de octubre de 2005 y que el plazo de duración fue de 12 meses, pues los "plannings" aportados no estaban firmados por la actora, lo que supondría la necesaria conclusión el 14 de octubre de 2006, siendo recepcionadas las obras conforme al acta de reconocimiento el 3 de mayo de 2007, por lo que la demora sería de 200 días. Que la instalación de las placas solares pudo durar dos semanas, por lo que la demora real sería de 186 días, lo que de acuerdo con el contrato supondría una penalización de 111.600 euros. Denegaba el pago de tasas por la reconvenida para la obtención de licencias, pues no estaba contractualmente pactado.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

Motivo primero. En virtud del artículo 469.1.2º LEC por infracción del artículo 216 , 218-1 LEC : Infracción del Principio de Justicia Rogada, con la consecuente incongruencia extra petita en la modalidad de alteración de la posición de las partes o mutatio libelli.

Se desestima el motivo .

Opone el recurrente que las partes reconocieron que no se habían recibido provisionalmente las obras, por lo que las sentencias no podían equiparar el acta de reconocimiento de obra al acta de recepción provisional.

Esta Sala debe declarar que en la sentencia recurrida no se equipara el acta de reconocimiento al acta de recepción provisional de la obra, sino que se reconoce que no hubo tal acta de recepción provisional, y que a los efectos de determinar el importe de la penalización, se computa la fecha del acta de reconocimiento como momento en el que se realiza la entrega, a salvo de defectos de acabado, con lo cual no se alteran los planteamientos de las partes ( art. 218 LEC ), no generándose indefensión pues los extremos del debate procesal han sido claros y conocidos por la hoy recurrente.

Motivo segundo. Al amparo del 469-1-4º LEC por infracción del artículo 24 de la Constitución que consagra el Derecho de Tutela Judicial Efectiva: error patente de la sentencia al desconocer materialmente una cláusula contractual que excluye de forma expresa el aumento de plazo que la sentencia concede a la contratista como consecuencia de un incremento de obra del 2,64% (inferior al mínimo del 15% establecido contractualmente).

Se desestima el motivo .

Alega error patente por inaplicación de una clausula contractual 8.11.

Es obvio que este motivo debe ser desestimado en cuanto plantea como infracción procesal lo que sería una infracción sustantiva, que de hecho se reproduce en el recurso de casación ( art. 469 LEC ).

Motivo tercero. Al amparo del 469-1-4º LEC por infracción del artículo 24 de la Constitución que consagra el Derecho de Tutela Judicial Efectiva: error patente de la sentencia al desconocer materialmente el nuevo planning de obras presentado por la misma contratista y aceptado por mi mandante (nuestros docs. Nº 3, 4, 13 y 18, no impugnados de contrario entre otras pruebas) que estableció el plazo definitivo de finalización de la obra (tras la incidencia de la tala de árboles).

Se desestima el motivo .

Argumenta error patente pues en la sentencia recurrida se parte de que la duración pactada de la obra era de doce meses, no teniendo por válido el período de 11 meses, pues los "plannings" aportados no estaban firmados por la demandante (constructora), cuando se deduce lo contrario de los documentos 3, 4, 13 y 18, por lo que la penalización por retraso se incrementaría en 18.000 euros.

Debe rechazarse el motivo porque no consta que la actora haya suscrito los documentos referidos, por lo que no puede entenderse que aceptase un "planning" de la obra que redujese el plazo de ejecución, razón por la que no puede mantenerse la existencia de un error patente ni la infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Los documentos citados, unos no fueron firmados por la constructora, otros se suscribieron por su directora de obras, pero no consta que lo fuera la ampliación del plazo, al no estar firmados en todas su hojas y ser documentos independientes, anexados unos a otros.

Motivo cuarto. Al amparo del 469-1-2 LEC por vulneración del Principio de Congruencia contenido en los artículos 218 y 465.5 LEC , al no pronunciarse la sentencia sobre el punto 4º del suplico del escrito de reconvención, donde se solicitaba la condena al reconvenido de los importes correspondientes a las obras del paso de carruajes .

Se desestima el motivo .

Plantea que en la sentencia recurrida se le dio respuesta negativa al cobro de las tasas correspondientes al paso de carruajes, pero no se le respondió al importe de las obras del paso de carruajes.

Debe desestimarse el motivo, pues en la sentencia recurrida y en auto de aclaración se da cumplida respuesta a la cuestión planteada. El recurrente pretende que el importe de las obras (que efectúa el Ayuntamiento con respecto a los carruajes por realizarse sobre suelo público), siempre ejecutadas por la Corporación Municipal, no tiene naturaleza de tasas y, por tanto, la respuesta que el Tribunal da con respecto a estas no puede extrapolarse a la cantidad repercutida por el Ayuntamiento por obras.

Sin embargo, es evidente que la cantidad exigida por obras por el Ayuntamiento se corresponde con el pago de un servicio público de interés general, por lo que sea tasa o precio público, la respuesta del tribunal es válida para ambos conceptos, ambos exigibles por la vía de apremio ( Ley de Tasas y Precios Públicos, art. 27 ), siendo, por tanto, congruente la resolución recurrida.

RECURSO DE CASACIÓN

Motivo primero.- Por Infracción del artículo 1.154 del Código Civil por cuanto dicho artículo sólo otorga la facultad de moderación de las penalizaciones al Juzgador cuando el cumplimiento es parcial o irregular .

Se desestima el motivo .

Alega el recurrente que se ha moderado la cláusula penal pese a la doctrina jurisprudencial que no lo permite cuando se funda en un retraso, añadiendo que la estipulación 8.11 del contrato no permitía incrementar el plazo de terminación salvo que la cuantía económica de las modificaciones o variaciones del proyecto alcanzaran el 15 %.

Establece la estipulación 8.11 del contrato:

Las modificaciones y variaciones que sufra el proyecto contratado no incrementarán el plazo de terminación contractualmente previsto, salvo que la cuantía económica de éstas exceda en más de un 15% el presupuesto inicialmente contratado, en cuyo caso LA PROPIEDAD y EL CONTRATISTA negociarán la ampliación del plazo pactado y a falta de acuerdo entre éstos, el que determine la Dirección Facultativa, a cuyo dictamen se someten. En ningún caso, aún cuando se acepte una ampliación del plazo para la ejecución de la obra, procederá aplicar revisión ni actualización de precios.

En la sentencia recurrida se reconoce que las cláusulas penales establecidas en caso de incumplimiento de plazo no pueden moderarse ( STS 26-9-2013, RC. 634 de 2011 ), como es el caso. En la sentencia recurrida lejos de moderarse la cláusula se limita a establecer los días que se tardó en la instalación de la nueva partida (instalación de placas solares, que suponían un aumento de obra del 2,64 %) en orden a computar desde cuándo se iniciaba el cómputo de la cláusula penal, recogida en la estipulación 11.1.3.

Por lo razonado, no se obvia el límite de la estipulación 8.11, establecido para las variaciones que no hayan sido convenidas, pues las acordadas, como es el caso, deben tener un reflejo en el cómputo temporal de la terminación de la obra ( STS 27-2- 2002, RC. 2792/1996 ). Es más, el propio contrato distingue las meras variaciones de las nuevas unidades de obra, como es el caso, pues se instalaron placas de energía solar, por lo que estas unidades de nuevo cuño, no están afectadas por la limitación del 15%.

Motivo segundo.- Infracción de los artículos 1.124 del Código Civil, en relación con el 1.152 del mismo cuerpo legal : por cuanto la sentencia niega el derecho que dicho artículo le otorga a mi defendida para resolver el contrato por incumplimiento del contratista, exigiendo simultáneamente las penalizaciones contractualmente previstas, específicamente las previstas para la resolución del contrato por causas imputables al contratista, además de las penalizaciones por retraso. Incumplimiento que en la economía del contrato de obra tiene carácter de esencial y grave .

Motivo tercero.- Infracción del artículo 1281 CC por la interpretación contraria a su sentido literal, ilógica, arbitraria y carente de ilación racional, que hace la sentencia al entender que "el tiempo de entrega de la obra no se elevó por las partes a la categoría de elemento indispensable del contrato", cuando de la lectura del contrato se evidencia justamente lo contrario, es decir, el carácter indubitadamente esencial del cumplimiento de los plazos de ejecución de la obra .

Se desestiman ambos motivos .

Alega que se interesó la resolución contractual por incumplimiento de obligaciones de carácter esencial, con la correspondiente indemnización. Que la entrega de los boletines estaba pactada en la estipulación 9.1 y estaba prevista como causa de resolución en la estipulación 17-1-1-g.

Añade que el retraso fue excesivo, cuando menos de 200 días. Que estaba prevista como causa de resolución que la obra no alcanzase el ritmo de ejecución del 60% o que en el plazo final de obras quedase por ejecutar más del 20% (estipulación 17.1.1).

Que en la estipulación 11.1.1 se consideraba el plazo de ejecución como trascendente y decisivo.

En la sentencia se declara que no puede instarse simultáneamente la acción de cumplimiento y la de resolución por incumplimiento del contrato, añadiendo que en cualquier caso, no procedería la resolución instada extrajudicialmente, cuando la obra ya estaba terminada. Son estos dos los argumentos expresados en la sentencia para desestimar la acción de resolución por incumplimiento, a la que la parte recurrente aparejaba la retención de la fianza que en su día recibió para garantizar el cumplimiento del contrato.

El recurrente insiste que lo solicitado fue la resolución por incumplimiento y simultáneamente el resarcimiento de daños.

Esta Sala debe declarar, de acuerdo con la sentencia recurrida, que cuando se insta la resolución la obra ya se había entregado, que la finalidad del contrato no se ha frustrado y que los pactos se han concluido de forma esencial ( art. 1124 del C. Civil ).

En este sentido ha declarado esta Sala que: La frustración del fin del contrato que a veces se expresa con otras fórmulas, como la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ). Tales criterios para la determinación de la entidad o esencialidad del incumplimiento han sido resumidos por autorizada doctrina señalando varios parámetros, como la importancia para la economía de los interesados, la entidad del incumplimiento como obstáculo para impedir la satisfacción o para provocar la frustración, que ha de predicarse del fin o fin práctico del contrato, a lo que equivale la llamada "quiebra de la finalidad económica". Pero, en definitiva, ha de tratarse de un incumplimiento esencial, caracterizado por producir una insatisfacción de las expectativas o generar la frustración del fin". ( STS, Civil sección 1 del 10 de Noviembre del 2011, recurso: 271/2009 ).

Establece la estipulación 11.1.1 del contrato:

Dada la transcendencia que para LA PROPIEDAD representa el cumplimiento del plazo de terminación de la obra, ha sido decisivo para la adjudicación de las obras al CONTRATISTA la fijación del plazo de ejecución previsto en la estipulación Novena, apartado 1 del presente contrato y su compromiso de cumplimiento.

Ciertamente el plazo de cumplimiento se configuró como esencial (estipulación 11.1.1), pero en el desarrollo de la operativa contractual, no se instó la resolución al comprobarse el incumplimiento del mismo, no pudiendo la parte intentar la resolución cuando la obra está terminada y no es posible la restitución recíproca de las prestaciones, por haberse consolidado el proyecto contractual, unido ello a las modificaciones de plazo pretendidas, nuevas unidades de obra ejecutadas y previsión expresa de cláusula penal para caso de retraso, en lugar de resolución automática.

También opone el recurrente que la obra no estaba entregada, pues faltaban los boletines de las diferentes instalaciones, estando prevista como causa de resolución en el contrato.

Establece la estipulación 9.1.:

El plazo de ejecución de la obra será de doce meses contados a partir de la fecha de la firma del Acta de Replanteo. Para entonces, EL CONTRATISTA deberá entregar la obra a LA PROPIEDAD totalmente terminada, limpia (incluso el interior de las viviendas) y con todas las documentaciones legales necesarias para el uso y disfrute de éstas, incluida la Licencia de Primera Ocupación. El coste íntegro de esta licencia será asumido por LA PROPIEDAD.

Establece la estipulación 17.1.1.g:

La falta de entrega a LA PROPIEDAD de los documentos a los que viene obligado EL CONTRATISTA según el presente contrato, así como de cualquiera de las obligaciones que en el mismo asume.

En la sentencia recurrida se declara como hecho probado que la ausencia de boletines no consta que dificultase la obtención de las correspondientes licencias ni que haya impedido la legalización administrativa, con lo que queda privado dicho incumplimiento de eficacia resolutoria.

Motivo cuarto.- Infracción del artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por cuanto la sentencia entiende que en la última "acta de reconocimiento" de la obra, debe de considerarse que se produjo la "recepción de la obra", cuanto dicha supuesta recepción (en realidad una mera acta de reconocimiento) no cumple los requisitos, definiciones y formalidades, establecidos por dicho artículo .

Se desestima el motivo .

Se mantiene por el recurrente que no puede equipararse el acta de reconocimiento al acta de recepción provisional como se ha hecho en las dos sentencias precedentes, infringiendo el art. 6 de la LOE que establece los requisitos del acta de recepción. Que solo se puede entender recibida la obra en el momento de la resolución extrajudicial instada por la demandada en acta notarial de 9 de julio de 2007 por lo que deberían computarse 67 días más de retraso que suponen un incremento de la penalización contractual de 40.200 euros.

Se desestima el motivo por los mismos razonamientos expresados en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Igualmente hemos de tener en cuenta que las partes condicionaron la operatividad de la cláusula penal a la terminación de la obra, no a la recepción de la misma.

Establece la estipulación 11.1.3 del contrato:

El incumplimiento del plazo de terminación de las obras en la fecha prevista facultará a LA PROPIEDAD para que en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que le ocasiona el incumplimiento del plazo, aplique el CONTRATISTA las siguientes penalizaciones, las cuales desde este momento son aceptadas de manera expresa e irrevocable por EL CONTRATISTA:

1. de 1 a 30 días de retraso, sin penalización.

2. De 31 a 60 días de retraso, se aplicará una penalización cifrada en 180 Euros por cada día natural de retraso a contar desde la fecha prevista de terminación de las obras.

3. Si la demora fuera superior a sesenta y un días naturales, se aplicará una penalización de 600 Euros por cada día natural de retraso a contar desde la fecha prevista de terminación de las obras.

Por lo tanto, como establecen el art. 6. 2 b) y el art. 12.3 e) de la Ley de Ordenación de la Edificación la terminación de la obra se acredita con el certificado final de obra, y este es de fecha, incluso, anterior al acta de reconocimiento, por lo que en la resolución recurrida no se efectúa interpretación alguna que perjudique al recurrente, ya que no se acredita que la terminación de la obra fuese posterior, salvo los usuales repasos de cualquier obra. Por otro lado, los denominados repasos fueron correctamente ejecutados, pues como se declara en la sentencia recurrida, nada se reclamó por ese concepto por la promotora.

Desestimados el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación procede la imposición de costas, derivadas de los mismos, al recurrente ( art. 398 LEC de 2000 ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.