STS, 31 de Octubre de 2013

JurisdicciónEspaña
Fecha31 Octubre 2013

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

Visto el presente Recurso de Casación núm. 101/33/2013 de los que ante esta Sala penden, interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2013, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias núm. 12/18/11, del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 12 de los de Madrid, instruidas por un delito de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , en la que resultó absuelto del indicado delito, por el que vino acusado en el acto de la vista, el inculpado, Soldado del Ejército de Tierra DON Jose Pablo . Habiendo sido parte recurrida el citado Soldado del Ejército de Tierra, representado por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Francisco Garzón de la Calle, bajo la dirección letrada de Don Julio Aguado Cañamares, y han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, , bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca -al haber declinado la ponencia el Excmo. Sr. Don Benito Galvez Acosta, Magistrado previamente designado, por discrepar del criterio mayoritario del Pleno de la Sala-, quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer de la mayoría del Pleno de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la siguiente declaración de hechos probados:

"PRIMERO - Que el acusado D. Jose Pablo , cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, encontrándose de baja médica domiciliaria por un problema en uno de sus pies, desde el 22 de noviembre de 2010, se desplazó, el día 2 de marzo de 2011, sin autorización de sus Mandos, a la ciudad de Melilla; no presentándose en el Botiquín de su Unidad, donde debía pasar control de su baja médica, en fecha 25 de marzo de 2011. Dicho desplazamiento se produce como consecuencia de un agravamiento de su estado de salud, refiriendo el ausente que comenzó a toser expulsando sangre por lo que se asustó y buscó la compañía de su esposa que se encontraba en el domicilio familiar de la citada ciudad. Fue, finalmente, el día 13 de abril siguiente cuando el acusado hizo acto de presencia en la Academia de Infantería.

Por estos hechos se da la primera falta a lista el 30 de marzo de 20[0]11.

SEGUNDO - Que la unidad del ausente se puso en contacto con él en dos ocasiones: por primera vez el día 20 o 21 de marzo, al objeto de recordarle la cita que tenía con los servicios médicos para el control de su baja, dando entonces aquel a conocer su lugar de paradero y los motivos del desplazamiento efectuado y, posteriormente, para que explicase el motivo de su no presentación al citado Botiquín en la fecha prevista, dando el acusado las razones de su falta de asistencia y alegando que llamaría al comandante médico para que le permitiera pasarlo en otra fecha. Es el día 30 de marzo, cuando el acusado llama a su unidad informando al citado Comandante Médico de la imposibilidad de haber acudido a la cita fijada por motivos de salud, advirtiéndole éste que debía aportar el parte de baja de fecha 29 de marzo para legalizar su situación, cosa que hizo cuando se presentó en la Unidad, tal y como le manifiesto al expresado oficial médico.

TERCERO.- Que la nueva enfermedad padecida por el inculpado, además de la patología que presentaba en sus pies por la que ya estaba siendo tratado, era una infección respiratoria aguda con cuadro febril, concretamente una neumonía. Dicha enfermedad fue diagnosticada en la ciudad de Melilla, en fecha 4 de marzo de 2011, concretamente en la clínica Don Eloy , estimando un pronóstico de duración máxima, atendiendo a las condiciones físicas del paciente, de unos quince a treinta días. Esta última enfermedad, por sí sola, impedía al paciente realizar las funciones que tenía asignadas en su unidad, correspondiéndole estar de baja domiciliaria hasta su curación. Dicho médico no le dio la baja al acusado sino un informe médico al encontrarse ya el enfermo en dicha situación. Con base en este informe, y cuando el acusado se encuentra de vuelta en Toledo, el Dr. Florian formaliza la correspondiente baja de 30 de marzo de 2011 y alta el 14 de abril siguiente".

SEGUNDO

El fallo de la referida Sentencia es del tenor literal siguiente:

"Que DEBEMOS ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado D. Jose Pablo , del delito de «abandono de destino» tipificado en el artículo 119 del Código Penal Militar , por el que venia siendo acusado. Esta absolución se entiende libre y sin restricción alguna a efectos penales".

TERCERO

Notificada que fue la Sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal presentó escrito, que tuvo entrada en el Registro General del Tribunal Militar Territorial Primero el 22 de febrero de 2013, interesando se tuviera por preparado recurso de casación contra la referida Sentencia por infracción de precepto constitucional del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por errónea, ilógica e insuficiente valoración de la prueba y por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 119 del Código Penal Militar .

En virtud de Auto de 12 de marzo de 2013, dicho Tribunal Militar Territorial acordó tener por preparado el citado recurso y ordenó al propio tiempo la remisión a esta Sala de las actuaciones así como el emplazamiento de las partes para comparecer ante la misma en el plazo improrrogable de quince días.

CUARTO

Personadas en tiempo y forma las partes ante esta Sala, por la Fiscalía Togada se presentó escrito de formalización del preanunciado recurso de casación con base en los siguientes motivos:

Primero

Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el artículo 24 de la Constitución , por errónea, ilógica e insuficiente valoración de la prueba.

Segundo.- Por el cauce procesal que habilita el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de ley, al haberse infringido, por inaplicación, el artículo 119 del Código Penal Militar , precepto penal sustantivo "en el que, conforme a los hechos probados, debió haberse subsumido la conducta del inculpado".

QUINTO

Del anterior recurso se confirió traslado a la parte recurrida por plazo de diez días a fin de poder impugnar su admisión o adherirse al mismo, presentando esta, dentro de legal plazo a contar del aludido traslado, escrito en el que interesa la inadmisión, y subsidiaria aunque implícitamente la desestimación, del recurso de casación formalizado, por las razones que aduce y se dan aquí por reproducidas, viniendo a interesar la confirmación de la resolución impugnada.

SEXTO

No habiendo solicitado las partes la celebración de vista y no conceptuándola tampoco necesaria esta Sala, por Providencia de fecha 2 de octubre de 2013 se señaló el día 15 de octubre siguiente, a las 12:00 horas, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del presente Recurso por el Pleno de la Sala, lo que se llevó a cabo en dichas fecha y hora con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

Habiendo declinado la redacción de la Sentencia el Magistrado primeramente designado, Excmo. Sr. Don Benito Galvez Acosta, por Providencia de fecha 17 de octubre de 2013 quedó encomendada la misma, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 206.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al Excmo. Sr. Magistrado Don Fernando Pignatelli Meca, a quien se designa ponente y al que, con fecha 23 de octubre siguiente, se hizo entrega de las actuaciones.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Por la vía que autoriza el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial aduce el Excmo. Sr. Fiscal Togado, en el primero de los motivos de casación en que aparece articulado el recurso que formula, infracción de precepto constitucional, al haberse vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución por quebranto del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva recogido en el citado precepto de la Norma Fundamental, por errónea, ilógica e insuficiente valoración de la prueba, por entender que entre los hechos consignados en el relato fáctico y las conclusiones realizadas por el Tribunal de instancia no media la exigible coherencia, de manera que "aceptando el propio relato de hechos probados consignado en la Sentencia que se impugna, no puede derivarse de los mismos el pronunciamiento absolutorio", entendiendo que en el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 2011, en que la ausencia ya no está amparada por ninguna baja médica y el 13 de abril siguiente, en que el hoy recurrido se incorpora a su destino, no existe ninguna baja médica regular, no siendo posible comprobar si entre esas fechas, cuando se hallaba todavía en Melilla, estaba aquejado de patología alguna, de manera que dicho periodo de ausencia no está cubierto por baja médica alguna, porque las expedidas regularmente no alcanzan o cubren todo ese periodo y la que lo cubre resulta inaceptable por certificar retroactivamente un padecimiento de un paciente que no ha sido reconocido y sin base en ningún otro documento médico, de manera que, desde el 29 de marzo de 2011, en que expira la baja por contusión en el pie derecho expedida en Melilla el 14 de marzo anterior hasta el 13 de abril siguiente en que acude, ya en Toledo, Don. Florian , haya sido reconocido médicamente ni su situación se encuentre amparada por baja médica, careciendo la baja expedida por Don. Florian de valor probatorio alguno, pues se expide sin haber reconocido al paciente y en base a informes médicos previos por distintas patologías, ignorándose si durante ese lapso temporal presentaba alguna patología.

A través de la vía casacional elegida para impugnar el factum de la Sentencia de instancia tal y como viene estructurado en esta y por los razonamientos que el motivo contiene, trata la recurrente de interesar en esta sede la revisión de la racionalidad de la inferencia contenida en el relato probatorio a tenor de la cual el hoy recurrido estuvo amparado por bajas médicas durante toda su ausencia.

Hemos dicho en nuestras Sentencias de 13 de mayo , 23 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de julio de 2012 que "como afirma el Tribunal Constitucional en su ya lejana Sentencia 13/1987 , de 5 de febrero -y en análogo sentido en las SSTC 55/1987, de 13 de mayo , 22/1994, de 27 de enero y 102/1995, de 26 de junio , entre otras-, «el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales, que consagra el art. 24 de la CE , comprende el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, que, por regla general, es una sentencia que se pronuncie sobre las pretensiones y cuestiones litigiosas desarrolladas por las partes en el proceso. El art. 120.3 de la CE establece que las sentencias serán siempre motivadas y la relación sistemática de este precepto con el art. 24 lleva a la conclusión ineludible de que el ciudadano que tiene derecho, como tutela efectiva, a la sentencia, la tiene también al requisito o condición de motivada. Esta norma constitucional de necesaria motivación de las sentencias tiene su origen en exigencias de organización del Poder Judicial, como lo demuestra la colocación sistemática del art. 120.3 y expresa la relación de vinculación del Juez con la Ley y con el sistema de fuentes del Derecho dimanante de la Constitución . Mas expresa también un derecho del justiciable y el interés legítimo de la comunidad jurídica en general de conocer las razones de la decisión que se adopta y, por tanto, el enlace de esa decisión con la Ley y el sistema general de fuentes, en cuanto aplicación de ellas que es. De este modo, entraña violación del derecho establecido en el art. 24.1 de la CE una sentencia carente de motivación o cuya motivación no fuera recognoscible como aplicación del sistema jurídico ...». Más concretamente, afirma el Juez de la Constitución en su Sentencia 116/1986, de 8 de octubre , que «el art. 24 de la CE impone a los Jueces y Tribunales la obligación de dictar, tras el correspondiente debate procesal, una resolución fundada en derecho y esta obligación no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de conocimiento o de voluntad del órgano jurisdiccional en un sentido o en otro. Cuando la Constitución -art. 120.3 - y la Ley exigen que se motiven las sentencias imponen que la decisión judicial esté precedida por una exposición de los argumentos que la fundamentan. Este razonamiento expreso permite a las partes conocer los motivos por los que su pretendido derecho puede ser restringido o negado, facilitando al tiempo y, en su caso, el control por parte de los órganos judiciales superiores. Pero la exigencia de motivación suficiente es sobre todo una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad». Y en el mismo sentido se pronuncian las SSTC 20/1993, de 18 de enero , 22/1994, de 27 de enero y 177/1994, de 10 de junio . Por último, la STC 163/2008, de 15 de diciembre , establece que «el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24.1 CE conlleva el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, que es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos. Ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos o razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos fundamentadores de la decisión; y, en segundo lugar, que la motivación deba contener una fundamentación en Derecho. Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de la tutela judicial efectiva. Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable ni incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 61/2008, de 26 de mayo, F. 4 ; 89/2008, de 21 de julio ; 105/2008, de 15 de septiembre , F. 3, por todas)»".

Pero si, ciertamente, el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no sólo requiere que se dé una respuesta expresa a las pretensiones de las partes, sino que dicha respuesta esté suficientemente motivada, dando razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, no es menos cierto que, como señala esta Sala en las precitadas Sentencias de 13 de mayo , 23 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de julio de 2012 , siguiendo la STC 116/1998, de 2 de junio , "dicho deber de motivación «no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 ), es decir, la "ratio decidendi" que ha determinado aquélla ( SSTC 28/1994 , 153/1995 [RTC 1995 , 153 ] y 32/1996 )». En el mismo sentido, SSTC 66/1996 y 115/1996 . Como afirma a este respecto nuestra Sentencia de 18 de abril de 2005 -R. 86/2004 -, seguida por las de 7 de julio y 11 de diciembre de 2008 , 14 de mayo de 2009 y 16 de septiembre de 2010 , «la debida motivación de las resoluciones judiciales deriva directamente de las exigencias del Estado de Derecho, y de la vinculación de Jueces y Tribunales al imperio de la Ley en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, de manera que a través de los razonamientos que la Resolución incorpora trasciende el criterio racional de interpretación de la norma, sobre todo para conocimiento de las partes y para la viabilidad del control jurisdiccional a través del sistema de Recursos establecidos ( STC 2/2004, de 14 de enero y 8/2004, de 9 de febrero y nuestras Sentencias 15.03.2004 ; 30.04.2004 ; 17.07.2004 ; 20.09.2004 y 03.10.2004 )», indicando, a su vez, la Sentencia de esta Sala de la misma fecha 18 de abril de 2005 -R 101/2004 -, seguida por la de 11 de diciembre de 2008, que «el derecho a la tutela judicial efectiva obliga a los Jueces y Tribunales a motivar las resoluciones judiciales que dicten. Ello implica, entre otras cosas, que las resoluciones judiciales deben contener los elementos que permitan conocer los criterios jurídicos que fundamentan su decisión. Y no sólo eso, sino que además la resolución debe ser fundada en Derecho, de suerte que una Sentencia arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable nunca podrá ser considerada "fundada en Derecho" ( SSTC nº 55/03 , 147/99 , 25/00 , 87/00 ) ... En definitiva, lo esencial a los efectos de cumplir la exigencia de motivación impuesta por el art. 120 de la CE , es que la Sentencia contenga, aunque no sea de forma extensa, los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, pues el principio de motivación de las Sentencias lo único que determina en ortodoxa exigencia es que la fundamentación de aquellas revele, explícita o implícitamente, las razones que llevan a la decisión judicial, habida cuenta que lo importante de los razonamientos y consiguiente motivación de toda Sentencia es que guarden relación y sean congruentes con el problema que se resuelve, así como que a través de los mismos puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y permitir a los órganos judiciales superiores ejercer la función revisora que corresponda»".

A estos efectos, las Sentencias de esta Sala de 13 de mayo , 23 de septiembre y 17 de noviembre de 2011 y 19 de enero y 2 de julio de 2012 , siguiendo nuestras Sentencias de 7 de julio y de 11 de diciembre de 2008 , afirman que "la exigencia de motivación del art. 120.3 de la CE tiene por finalidad tanto expresar el razonamiento jurídico por medio del cual se aprecian unos determinados hechos declarados probados y se aplican las normas jurídicas correspondientes, como también el análisis de las pruebas practicadas y los criterios que han servido para su valoración ( STC 94/1990 ). Ello, sin embargo, no significa que se exija un análisis descriptivo de las pruebas practicadas, sino la determinación de la resultancia fáctica derivada de las mismas conforme el principio de libre valoración".

SEGUNDO

Pues bien, en el primer motivo de casación articulado por el Ministerio Fiscal se alega por la parte recurrente la conculcación del derecho fundamental a la obtención de la tutela judicial efectiva por causa de la ausencia de un razonamiento lógico para llegar, por parte del Tribunal "a quo", tras el análisis de la prueba practicada, a la conclusión que se plasma en el relato probatorio de la resolución impugnada, según la cual el Soldado Don Jose Pablo el día 30 de marzo de 2011 llama a su Unidad para informar al Comandante Médico de la misma de su imposibilidad, por motivos de salud, de haber acudido a la cita fijada en el Botiquín de su Unidad, donde debía pasar control de su baja médica, en fecha 25 de marzo de 2011, advirtiéndole dicho Comandante que debía aportar el parte de baja de fecha 29 de marzo para legalizar su situación, cosa que hizo cuando se presentó en la Unidad, tal y como le manifiesto al expresado oficial médico, resultando que, cuando el hoy recurrido se encuentra de vuelta en Toledo, Don. Florian formaliza la correspondiente baja de 30 de marzo de 2011 y alta el 14 de abril siguiente, con base en un informe expedido el 4 de marzo anterior en Melilla, por el Doctor Eloy , diagnosticándole neumonía y con un pronóstico de duración máxima, atendiendo a las condiciones físicas del paciente, de unos quince a treinta días.

En el caso de autos, al fijar el factum sentencial el Tribunal de instancia ha otorgado, como afirma en el fundamento de convicción, plena credibilidad tanto a la declaración del hoy recurrido como a la de los testigos que referencia, especialmente la del Comandante Eliseo , Jefe de los Servicios Médicos de la Unidad -que corrobora que el hoy recurrido le dijo que llevaría la baja del 29 de marzo que le faltaba, cosa que hizo el 13 de abril en que se presentó- y Don. Florian -que asevera que, con base en el informe médico del Dr. Eloy de 4 de marzo de 2011, "formaliza, posteriormente en Toledo, la correspondiente baja de 30 de marzo de 2011 y alta el 14 de abril siguiente"-; igualmente, ha tenido en cuenta, entre la documental, el informe de 4 de marzo de 2011, expedido en Melilla por Don. Eloy y obrante al folio 90 -en el que se diagnostica "NEUMONÍA. BAJA LABORAL DOMICILIO MÍNIMO 15 DÍA"- y la formalización de la continuidad de baja médica efectuada en Toledo el 30 de marzo de 2011 por el médico de cabecera, Don. Florian , obrante al folio 75 -por "Contusión Pie Derecho y Neumonía"-.

Hemos dicho en nuestras Sentencias de 30 de abril de 2009 y 23 de septiembre de 2011 , siguiendo la de 30 de abril de 2007 , que "cuando la valoración de la prueba que conduce al hecho probado no sea razonable por ilógica o insuficiente, «tal insuficiencia o incoherencia interna en la valoración afectará a la propia existencia de la prueba»".

En el caso de autos, y en lo que ahora interesa, el Tribunal sentenciador declara como probado, en síntesis y secuencialmente, que el hoy recurrido fue requerido desde su Unidad para que explicase el motivo de su no presentación en el Botiquín de la misma el 25 de marzo de 2011, dando este razones de su falta de asistencia y alegando que llamaría al Comandante Médico para que le permitiera pasarlo en otra fecha, lo que no hizo sino hasta el 30 de marzo, informando al citado Comandante Médico de la imposibilidad de haber acudido a la cita fijada por motivos de salud, advirtiéndole éste que debía aportar el parte de baja de fecha 29 de marzo para legalizar su situación, cosa que hizo cuando se presentó en la Unidad, tal y como le manifiesto al expresado oficial médico. Y que, habiéndole sido diagnosticada, el 4 de marzo de 2011, en Melilla, una neumonía, con un pronóstico de duración máxima de unos quince a treinta días, con base en este informe, y cuando el hoy recurrido se encontraba ya de vuelta en Toledo, Don. Florian formalizó la correspondiente baja de 30 de marzo de 2011 y alta el 14 de abril siguiente.

Pues bien, en este conjunto fáctico no existe un solo dato o circunstancia que avale la falta de lógica, racionalidad o coherencia de la declaración que se lleva a cabo por el Tribunal sentenciador en el relato de hechos probados, por lo que un análisis de la prueba practicada y de los criterios que han servido para su valoración obliga a concluir que no nos encontramos ante una deducción o inferencia ilógica o ante una mera conjetura de la Sala de instancia.

TERCERO

Comenzando por el análisis del desarrollo y realización de los hechos, ha de ponerse de relieve que, existiendo, como en el caso de autos -y además de la documental-, prueba personal válidamente obtenida y regularmente practicada hemos dicho reiteradamente - Sentencias, entre otras, de 26.12.2003 , 22.11.2004 , 10 y 25.10.2005 , 10.02.2006 , 03.12.2007 , 30.04 y 09.12.2009 , 17.06.2010 y 23.09 y 17.11.2011 - que "su valoración corresponde al Tribunal del enjuiciamiento que actúa asistido de la irrepetible inmediación", de manera que, "en principio, ni cabe su revaloración en el trance casacional ni esta pretensión forma parte como regla general del ámbito del Recurso extraordinario de Casación ( Sentencias 26.12.2003 , 22.11.2004 , 10.10.2005 , 25.10.2005 y 10.02.2006 , entre otras). Lo cual no equivale a la inmunidad o exención de cualquier posible control que acerca de la valoración de la prueba, incluso la personal, corresponde a esta Sala, en particular en lo que se refiere a su racionalidad y la suficiencia de la actividad probatoria ( nuestras Sentencias 06.10.2006 , 16.10.2006 , 15.12.2006 y recientemente 14.11.2007 ), sin interferir en aquella inmediación que en todo caso ha de exteriorizarse a través de un razonamiento susceptible de control objetivo en vía de Recurso, porque el Tribunal sentenciador debe dar cuenta del uso que haga de la inmediación y no solo ampararse en su mera concurrencia, como se dice en las Sentencias 21.11.2003 y 16.10.2007 de la Sala 2ª de este Tribunal Supremo : cobrando así sentido la apreciación en conciencia que se proclama en los arts. 322 Ley Procesal Militar y 741 LE.Crim ", añadiendo que "el control sobre la valoración de la prueba se acentúa por la inexistencia de la doble instancia penal, en que el órgano de Casación cumple la finalidad de depuración fáctica probatoria que correspondería al órgano de Apelación, que es el argumento en que decisivamente se basan tanto el Tribunal Constitucional ( STC. 51/2005, de 14 de marzo , 116/2006, de 24 de abril y 136/2006, de 8 de mayo) como este Tribunal Supremo (Sentencias de la Sala 2ª 08 . 02.2000 , 04.12.2000 , 20.04.2005 , 22.11.2005 y 14.12.2006, y de esta Sala 5ª 21 .06.2004), para sostener la observancia en nuestro sistema procesal de lo dispuesto en el art. 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ", de manera que teniendo en cuenta que lo que en el presente caso se está denunciando por el Ministerio Fiscal es una arbitraria valoración por el Tribunal de instancia de la prueba practicada, hemos de entrar en el análisis de dicha valoración probatoria, examinando al efecto la racionalidad y lógica de los argumentos utilizados en la instancia para efectuar tal valoración.

La vía casacional elegida por el Ministerio Fiscal es una de las que resultan procesalmente admisibles, desde el momento en que la acusación pública se atiene al contenido del factum sentencial en el que se describe la conducta que estima subsumible en el artículo 119 del Código Penal Militar , cuya indebida inaplicación aduce en el siguiente motivo de impugnación. Ciertamente, la vía elegida no agota las posibilidades impugnatorias frente a la Sentencia tal y como viene estructurada y por los razonamientos que contiene, pero insistimos en la viabilidad procesal de la que se ejerce en la medida en que no se trata de actuar por dicha parte la denominada "presunción de inocencia invertida o al revés" frente a una Sentencia absolutoria, sino de interesar en esta sede la revisión de la racionalidad de la inferencia relativa a la inexistencia de cobertura médica alguna en el periodo comprendido entre el 30 de marzo de 2011, fecha que ya no está amparada por ninguna baja médica, y el 13 de abril siguiente, en que el hoy recurrido se reincorporó a su Unidad de destino, considerando inadmisible la declaración contenida en el último párrafo del factum sentencial a cuyo tenor "con base en este informe, y cuando el acusado se encuentra de vuelta en Toledo, Don. Florian formaliza la correspondiente baja de 30 de marzo de 2011 y alta el 14 de abril siguiente", pues, según afirma la recurrente, ni siquiera es factible comprobar si entre el 30 de marzo y el 14 de abril, cuando se hallaba todavía en Melilla, el hoy recurrido estaba aquejado de patología alguna, "careciendo dicha baja médica de valor probatorio alguno, por adolecer de la más mínima ortodoxia y no acreditar nada, pues se expide en Toledo respecto de un paciente que entonces se encuentra en Melilla, sin haberle reconocido siquiera y en base a los informes médicos previos", ignorándose si durante ese lapso temporal presentaba alguna patología cierta.

CUARTO

La Sentencia constituye unidad intelectual, dentro de la cual los hechos probados se han de corresponder, como afirman nuestras Sentencias de 2 de diciembre de 2008 , 12 de febrero y 2 de junio de 2009 y 23 de septiembre de 2011 , "con el resultado de una verdadera prueba valorada por el Tribunal conforme a argumentos explicitados de manera que podamos verificar y controlar en casación su racionalidad y adecuación a las reglas de la lógica y de la común experiencia".

La Sentencia de esta Sala de 23 de junio de 2003 , seguida por la de 23 de septiembre de 2011 , entendiendo que, en el fondo de la pretensión de nueva valoración de la prueba "late la imputación de que la llevada a cabo por el Tribunal se aparta de manera ostensible de las reglas de la lógica y de la racionalidad", considera posible "entrar en esa valoración en nuestro control casacional de la sentencia de instancia a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria (Ss. de esta Sala de 30-1-95, 16-9-98, 9-6-2003, entre muchas)".

Por su parte, nuestras Sentencias de 9 de febrero de 2004 y 23 de septiembre de 2011 afirman que "esta Sala viene considerando que puede entrarse en una nueva valoración de la prueba concurrente cuando la que efectuara la Sala recurrida resulte manifiestamente irracional, ilógica, arbitraria y contraria a los criterios de la experiencia. En esos supuestos, y únicamente en ellos, hemos venido entendiendo que es procedente que la Sala se adentre en el juicio valorativo de la prueba obrante en autos, para llegar, en su caso, a un parecer distinto del mantenido por el Tribunal a quo. También es cierto que con ello, y en el caso en que el resultado de [que] aquella valoración fuera la de que en realidad no existían medios probatorios de cargo suficientes para enervar el derecho a la presunción de inocencia, la resolución judicial que errónea o arbitrariamente lo hubiere otorgado habría de ser modificada".

Y, finalmente, nuestra Sentencia de 3 de octubre de 2006 , seguida por la de 23 de septiembre de 2011 , indica que "hemos dicho (y no existe contradicción por ello, en contra de la tesis del Ministerio Fiscal), de un lado, que: a) resulta inaceptable esgrimir la llamada «presunción de inocencia al revés», porque ello representaría el ejercicio de un inexistente derecho del reclamante a obtener una condena o sanción en virtud de la valoración de unas pruebas que la Sala de instancia no considera de suficiente signo incriminatorio, es decir, una imposible inversión en contra del reo de ese derecho fundamental ( STS Sala V, 3 de marzo de 2.003 ). b) De otro lado, que, excepcionalmente, pueda alegarse (y en su caso, estimarse) que la valoración de la prueba hecha por el Tribunal de instancia es totalmente arbitraria por irracional, pues en estos casos, dicha sentencia es infundada y, por ende, nula. Todo ello porque, como hemos dicho en ocasiones precedentes, un Estado de Derecho no puede permitir la existencia de sentencias arbitrarias, siendo a estos efectos indiferente que quien esgrima tales supuestos sea un particular o representante del Estado, pues la arbitrariedad (que prohibe la Constitución Española) es denunciable por todos, no circunscribiéndose por tanto al ámbito de los particulares ( SSTS Sala V, de 19 de mayo y 23 de junio de 2.003 , 9 de febrero de 2.004 ). El problema, pues, no radica en la admisibilidad o no de que ... se alegue la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (que, como hemos dicho, esta Sala admite), sino en deslindar caso por caso cuándo el verdadero objetivo de un recurso de esta clase es [el] de denunciar la «aplicación indebida de la presunción de inocencia», o, por el contrario, el de esgrimir una verdadera y genuina vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, lo que no siempre será fácil".

En definitiva, cuando, como en el presente caso hace la Sala, se interprete que el Ministerio Fiscal denuncia en casación que el "iudicium facti" efectuado por el Tribunal de instancia no se adecua a las reglas de la racionalidad, la lógica, la experiencia o la sana crítica, resultando irracional, ilógico, arbitrario o contrario a las reglas de la experiencia o la sana crítica, es decir, cuando la acusación alegue una genuina vulneración del derecho esencial a la tutela judicial efectiva, esta Sala de Casación procederá a entrar en la cuestión de fondo suscitada por el Ministerio Fiscal o la acusación particular, esto es, en el examen, en sede casacional, de la valoración probatoria de instancia.

Como dice nuestra tan aludida Sentencia de 23 de septiembre de 2011 , siguiendo la de 20 de septiembre de 2004 , "esta Sala ha reconocido la legitimidad del Abogado del Estado -y, obviamente, la de las acusaciones en el proceso penal- «para alegar la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en los supuestos -entre otros- de una valoración irracional e ilógica de la prueba o falta de motivación de las Sentencias»".

Y en el mismo sentido nos hemos pronunciado en nuestras Sentencias de 24 de enero de 2007 , 22 de enero , 18 de marzo , 12 de noviembre y 16 de diciembre de 2010 y 23 de septiembre de 2011 , a cuyo tenor esta Sala, de conformidad con una reiterada Jurisprudencia, ha dicho que puede alegarse "la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva cuando los Tribunales realicen una valoración irracional de la prueba, pues ello equivale a una verdadera denegación de dicha tutela", si bien lo que no puede hacerse "al socaire de una hipotética vulneración de dicho derecho es plantear sin decirlo lo que en la Doctrina se denomina «la presunción de inocencia invertida». Así las cosas lo que habremos de analizar en este caso es si el Tribunal ha efectuado o no una valoración irracional de la prueba o si, por el contrario, se trata de un supuesto claro de presunción de inocencia invertida, pues de ser ello así, el motivo está condenado al fracaso".

En suma, la cuestión a dilucidar en este caso es si el Tribunal de instancia, al valorar el acervo probatorio que tuvo a su disposición, ha expresado su decisión en términos de lógica y razonable argumentación, que colmen el derecho a la tutela judicial efectiva que promete el artículo 24.1 de la Constitución , o ha incurrido en la arbitrariedad que el artículo 9.3 de la Constitución Española proscribe, vulnerando aquél derecho fundamental.

Dicho lo cual procede, ya sin más, entrar a enjuiciar la valoración efectuada por el Tribunal sentenciador de los medios probatorios de que dispuso, y ello, como dicen nuestras Sentencias de 23.06.2003 y 23.09.2011 , "a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria".

QUINTO

Pues bien, centrándonos ya en la eventual arbitrariedad de la Sentencia dictada en el caso de autos, del examen del factum sentencial y de los fundamentos de la convicción resulta palmario que la valoración que ha efectuado en dicha resolución el Tribunal de instancia de la existencia de una baja de 30 de marzo de 2011 y un alta del 14 de abril siguiente, formalizadas por Don. Florian el mismo día 14 de abril de 2011 una vez que el hoy recurrido volvió a Toledo el 13 de abril, no resulta contraria a la lógica, la racionalidad, la experiencia y la sana crítica, pues es eso, precisamente, lo que realmente ocurrió según resulta tanto de la testifical -la propia manifestación del hoy recurrido en el acto del juicio oral y, sobre todo, la declaración del Dr. Don Florian en dicho acto, a partir de la 1 hora, 11 minutos y 05 segundos del DVD en que se contiene la reproducción sonora de la vista, en que, tras manifestar, a preguntas de la Defensa, que reconoce el informe de baja fechado el 30 de marzo que obra al folio 62, afirma, a preguntas del Ministerio Fiscal, que los dos informes que obran al citado folio 62, a saber el antealudido de continuidad de baja de 30 de marzo, fecha en que el hoy recurrido se hallaba aún en Melilla, y el de alta de 14 de abril siguiente, los extendió el 14 de abril, porque el hoy recurrido manifestó que le correspondía el parte de continuidad el 30 de marzo y que no hizo ninguna prueba al hoy recurrido- como de la documental -a los folios 62 y 94 de los autos figura informe médico de alta por "Contusión Pie Dcho. y Neumonía", expedido en Toledo el 14 de abril de 2011 por el Dr. Florian , siendo así, como con anterioridad se ha dicho, que, con base en el informe médico Don. Eloy de 4 de marzo de 2011, el Dr. Florian "formaliza, posteriormente en Toledo, la correspondiente baja de 30 de marzo de 2011", formalización obrante a los folios 62 y 75 por "Contusión Pie Derecho y Neumonía" y expedida el 14 de abril de 2011- que el Tribunal de los hechos ha tenido a su disposición.

Esta Sala, al hilo del recurso interpuesto por la Fiscalía Togada, no puede sino compartir el criterio del Tribunal "a quo" en cuanto a consignar como expresamente probado el hecho, básico y relevante a efectos de la calificación jurídica de la conducta, de la existencia de esas baja y alta extendidas el 14 de abril de 2011, cuya existencia se incorpora al factum no en base a apreciaciones y consideraciones fruto de la intuición, el presentimiento o la mera conjetura, sino en base a la testifical y la documental que dicho Tribunal ha tenido a su disposición.

En definitiva, la Sala de instancia no da por acreditado de modo arbitrario, ilógico o irracional el hecho de que el 14 de abril de 2011 el Dr. Florian procediera a "formalizar" en Toledo una baja con fecha de 30 de marzo anterior y un alta con fecha de 14 de abril siguiente -sin examinar al hoy recurrido y en base, tan solo, al informe médico emitido en la ciudad de Melilla, en fecha 4 de marzo de 2011, por Don. Eloy diagnosticando neumonía al hoy recurrido-, por lo que no resulta posible estimar conculcado por ello el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado por el artículo 24.1 de la Constitución , pues no se aprecia que exista dato o extremo alguno que permita poner en duda no ya la pertinencia sino, más aún, la racionalidad de dicha aseveración que se consigna por el órgano "a quo" en el último párrafo del desarrollo cronológico que lleva a cabo en el relato histórico, declaración a cuyo tenor "con base en este informe, y cuando el acusado se encuentra de vuelta en Toledo, el Dr. Florian formaliza la correspondiente baja de 30 de marzo de 2011 y alta el 14 de abril siguiente" y que responde a una cabal valoración del acervo probatorio que la Sala sentenciadora tuvo a su disposición, habiendo dicho órgano expresado su decisión en términos de lógica y razonable argumentación, que colman el derecho a la tutela judicial efectiva que promete el artículo 24.1 de la Constitución , sin haber, por tanto, incurrido en la arbitrariedad que el artículo 9.3 de la Constitución Española proscribe, vulnerando aquél derecho fundamental.

Dicho lo cual procede, ya sin más, entrar a enjuiciar la valoración jurídica efectuada por el Tribunal sentenciador de los medios probatorios de que dispuso, y ello, como dicen nuestras Sentencias de 23.06.2003 y 23.09.2011 , "a los solos fines de determinar si las conclusiones fácticas de la resolución judicial han sido alcanzadas de manera irracional o arbitraria".

Con desestimación del motivo.

SEXTO

Como segundo motivo de casación según el orden de interposición del recurso, y por el cauce procesal que habilita el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , alega la parte recurrente haberse incurrido en la Sentencia que impugna en infracción de ley, al haberse infringido, por inaplicación, el artículo 119 del Código Penal Militar , precepto penal sustantivo en el que, conforme a los hechos probados, entiende que debió haberse subsumido la conducta del hoy recurrido, y ello por cuanto que incumplió este el deber de someterse al control de sus mandos y de la Sanidad Militar, pues no solo dejó de comparecer a las revisiones fijadas por la Unidad, sino que, además, omitió la remisión de cualquier tipo de documentación que justificase su ausencia, que solo hizo llegar a sus superiores tras la fecha de reincorporación, y ello con las irregularidades en los informes médicos a que se ha hecho referencia.

Lo primero que hemos de poner de manifiesto es que la vía casacional elegida como fundamento de la pretensión que ahora se deduce presupone el absoluto respeto de la narración probatoria establecida en el "factum" sentencial, y así lo reconoce el Excmo. Sr. Fiscal Togado recurrente, que en el desarrollo del motivo centra su queja en la discrepancia jurídica en cuanto a la subsumibilidad penal de los hechos declarados probados, solicitando la modificación de la inferencia jurídica derivada de la resultancia fáctica, pero, como es obvio, "partiendo de los hechos que se declaran probados".

Pues bien, hechas las anteriores precisiones, en lo que atañe ya a la decisión del presente Recurso, lo primero que debemos decir es que el Excmo. Sr. Fiscal Togado se atiene en su planteamiento y desarrollo al contenido del relato de hechos probados, como resulta inexcusable dada la vía casacional elegida; y también decimos que el objeto de la pretensión casacional no es otro que desvirtuar la subsunción realizada en la instancia -más bien su ausencia-, modificando el criterio del Tribunal "a quo" y ello desde una proposición solo jurídica sobre la interpretación de la norma que se considera indebidamente inaplicada, con lo que no se está en el caso de revisar en esta sede casacional una Sentencia absolutoria, cuya sustitución por otra de sentido condenatorio debiera de efectuarse alterando los presupuestos factuales basados en pruebas de naturaleza personal, o bien sustituyendo inferencias sustentadas en medios probatorios de esta clase, con los condicionamientos que se derivan de la imposibilidad de practicar prueba alguna en la sustanciación del presente Recurso extraordinario.

A tal efecto, hemos dicho en nuestras Sentencias de 9 de diciembre de 2011 y 13 de febrero de 2012 que "a raíz de la STC. 167/2002, de 18 de septiembre , seguida por otras muchas entre las que cabe citar las 258/2007, de 18 de diciembre ; 49/2009, de 23 de febrero ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre , y muy recientemente las 107/2011, de 20 de junio , y 142/2011, de 26 de septiembre (Vid. STEDH. 25.10.2011 "caso Almenara Alvarez c. España ), dicho Alto Tribunal tiene declarado que las Sentencias condenatorias que se dicten resolviendo un Recurso de Apelación deducido frente a Sentencia absolutoria recaída en la primera instancia, deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado en la vista pública, celebradas ante dicho Tribunal Superior en condiciones de contradicción, inmediación y publicidad; doctrina luego matizada ( SSTC. 40/2004, de 22 de marzo ; 214/2009, de 30 de noviembre , y 46/2011, de 1 de abril ), en el sentido de que esta exigencia se refiere a las pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial «a quo», pero no es aplicable a las pruebas documentales que pueden ser objeto de nueva y distinta valoración en el superior grado jurisdiccional. Según esta doctrina seguida por la Sala 2ª de este Tribunal Supremo (recientemente SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre y 1217/2011, de 11 de noviembre ), también quedan al margen de la exigencia de la realización de prueba en segunda instancia, tanto la subsunción de los mismos hechos en la norma jurídica que se considere aplicable conforme al nuevo y distinto criterio calificador del órgano «ad quem», como las modificaciones que afecten a las inferencias que por su parte pueda alcanzar el segundo Tribunal respetando aquellos hechos resultantes de pruebas personales, debiendo considerarse este planteamiento a propósito de las inferencias como cuestión de estricta valoración jurídica, abordable en Casación por la vía del «error iuris» que autoriza el art. 849.1º LE. Crim . ( SSTC. 170/2005, de 20 de junio ; 74/2006, de 13 de marzo ; 43/2007, de 26 de febrero ; 196/2007, de 11 de septiembre , y 256/2007, de 17 de diciembre y SSTS. de esta Sala 5ª 17.11.2011 y de la Sala 2ª 140/2008, de 31 de enero)".

En la misma línea, la Sentencia de esta Sala de 26 de abril de 2012 -R. 6/2012 -, tras indicar que "nos encontramos, por consiguiente, con la cuestión esencial de si es posible sustituir una Sentencia absolutoria dictada en la instancia en base a pruebas personales, por otra en sentido condenatorio sin disponer de prueba distinta de los testimonios vertidos y valorados en el enjuiciamiento", concluye que "la doctrina del Tribunal Constitucional, a raíz de su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , continuada por otras muchas en el mismo sentido ( SSTC. 258/2007, de 18 de diciembre ; 49/2009, de 23 de febrero , 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre y más recientemente las 107/2011, de 20 de junio ; 135/2011, de 12 de septiembre y 142/2011, de 26 de septiembre ), es contundente en cuanto a que las Sentencias condenatorias dictadas resolviendo un Recurso de Apelación, deducido frente a Sentencias absolutorias recaídas en la primera instancia, deben fundarse en las pruebas de cargo que se hubieran practicado ante el Tribunal superior en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, lo que resulta de rigurosa observancia cuando se trata de pruebas personales valorables a partir de la insustituible inmediación que asiste al órgano judicial «a quo». Doctrina seguida por la Sala 2ª de este Tribunal Supremo (SSTS. 1000/2011, de 5 de octubre ; 1217/2011, de 11 de noviembre , y más recientemente 171/2012, de 6 de marzo ); y por esta Sala en Sentencia, entre otras, 09.12.2011 (vid. además STEDH. 25.10.2011 «caso Almenara Alvarez c. España»). Lo que resulta extensible al Recurso extraordinario de Casación en que no está previsto la práctica de cualquier prueba".

Finalmente, nuestra Sentencia de 23 de enero de 2013 , indica que para revisar en este trance casacional una Sentencia absolutoria, su "sustitución por otra de sentido condenatorio debiera efectuarse alterando los presupuestos factuales basados en pruebas de naturaleza personal, o bien sustituyendo inferencias sustentadas en medios probatorios de esta clase, con los condicionamientos que se derivan de la imposibilidad de practicar prueba alguna en la sustanciación del presente Recurso extraordinario (vid. la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos contenida, entre otras, en Sentencias recientes 22.11.2011, «caso Lacadena Calero c. España» ; 13.12.2011, «caso Valbuena Redondo c. España» , y 20.03.2012, «caso Serrano Contreras c. España»; la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus recientes Sentencias 107/2011, de 20 de junio ; 135/2011, de 12 de septiembre y 126/2012, de 9 de julio ; y la jurisprudencia de esta Sala en Sentencia 26.04.2012, por todas; y más recientemente de la Sala 2 ª de este Tribunal Supremo 333/2012, de 26 de abril ; 670/2012, de 19 de julio ; 776/2012, de 3 de octubre , y 896/2012, de 21 de noviembre , entre otras)".

SÉPTIMO

Entrando en el fondo del motivo, y desde el absoluto respeto a los infrangibles hechos que se declaran probados, hemos de limitar nuestro análisis al periodo comprendido entre el 29 de marzo de 2011, fecha en la que finalizaba la baja que el día 14 anterior le fue concedida al hoy recurrido, ya en Melilla, por la Dra. Amalia por contusión en pie derecho -folio 75-, más aún, entre el 4 de abril de 2011 -fecha en que, a tenor del factum sentencial, hubiera abarcado el periodo máximo de duración de la neumonía diagnosticada en Melilla el 4 de marzo anterior al hoy recurrido por Don. Eloy - y el 13 de abril siguiente, día en que el Soldado Jose Pablo hoy recurrido se reincorpora a su Unidad de destino en Toledo.

El incumplimiento no se limita, como afirma la Sala de instancia, a las formalidades propias de la normativa sobre tramitación y concesión de bajas médicas, y, en concreto, a "la presentación de la baja del 29 de marzo de 2011, que hizo efectiva en fecha 13 de abril de dicho año". Lo cierto es que desde el 4 de abril de 2011 hasta el 13 de abril siguiente el hoy recurrido estuvo ausente de su Unidad de destino sin que durante ese lapso temporal dicha ausencia se encuentre cubierta por ningún informe médico de continuidad.

Es cierto que, como hemos dicho anteriormente, con base en el informe médico Don. Eloy de 4 de marzo de 2011, el Dr. Florian , médico de cabecera, formaliza, posteriormente, una vez ya de vuelta en Toledo el hoy recurrido, el correspondiente informe de continuidad de baja, con fecha de 30 de marzo de 2011 -formalización obrante a los folios 62 y 75 por "Contusión Pie Derecho y Neumonía"-, mientras que a los folios 62 y 94 de los autos obra informe médico de alta por "Contusión Pie Dcho. y Neumonía", expedido en Toledo el 14 de abril de 2011 por el aludido Dr. Florian . Y no es menos cierto que el tan nombrado Dr. Florian vino a manifestar en el acto de la vista que la formalización de la baja de 30 de marzo y el alta de 14 de abril siguiente las llevó a cabo en Toledo con base en el precitado informe médico Don. Eloy con el que el hoy recurrido acudió a su consulta y que extendió tal baja no el 30 de marzo de 2011 sino el 14 de abril porque el hoy recurrido manifestó que le correspondía el parte de continuidad el 30 de marzo y que no hizo ninguna prueba a este, es decir, que expidió aquel informe de continuidad de baja sin examinar al paciente y con efectos retroactivos.

En definitiva, el 14 de abril de 2011 se extiende, en las antedichas condiciones, un informe de continuidad de baja del hoy recurrido por contusión en pie derecho -además de neumonía-, que se data el 30 de marzo anterior, a la vez que se expide, con igual fecha de 14 de abril de 2011 y por el mismo facultativo, un informe de alta por tales padecimientos.

A este respecto, es de destacar que en el indicado acto del juicio oral el Comandante Eliseo , Jefe de los Servicios Médicos de la Unidad, asevera, según indica la Sentencia impugnada en el fundamento de la convicción, que la conducta del hoy recurrido "salvo la última baja del día 29, ha sido correcta".

OCTAVO

La Sala sentenciadora viene a conferir plenos efectos al informe de continuidad de baja fechado el 30 de marzo de 2011 -folios 62 y 75-, pues declara que el posible incumplimiento de las formalidades propias de la normativa para la tramitación y concesión de las bajas médicas se centra "exclusivamente en la presentación de la baja del 29 de marzo de 2011, que hizo efectiva en fecha 13 de abril de dicho año", entendiendo, por otro lado, que de las declaraciones del Comandante Don Eliseo , Jefe de los Servicios Médicos de la Unidad, la formalización y entrega de las bajas que justifican la ausencia "está totalmente legalizada, incluso el retraso en la aportación de uno de los partes de baja estaría justificado por estar comprendido dentro de los quince días de margen en su presentación dados por la citada Jefatura".

A la vista de lo que, según hemos visto, aconteció, la cuestión a dilucidar no es un posible retraso en la presentación del informe de continuidad de baja de fecha 30 de marzo de 2011, sino la validez y efectos que han de conferirse a dicho informe cuando es lo cierto que el mismo se ha expedido realmente, en las condiciones en que lo fue, el 14 de abril siguiente, día este en que, además, se expide -por el mismo facultativo que extiende el anterior- un informe médico de alta por los mismos padecimientos -contusión en pie derecho y neumonía- que, en teoría, habían motivado la baja.

No hubo, en consecuencia, retraso alguno en la entrega del informe de continuidad de baja de 30 de marzo de 2011. Dicho informe se presentó por el hoy recurrido sin retraso, pues se entregó cuando se confeccionó, que no fue sino el 14 de abril de 2011.

En consecuencia, no puede conferirse, como hace la Sala de instancia efectos retroactivos a "la formalización de la baja médica efectuada por el doctor Florian -Folio 75-", es decir, al informe de continuidad de baja expedido por dicho facultativo el 14 de abril de 2011 con fecha de 30 de marzo anterior, y más aún cuando este, en la misma fecha y acto, formaliza el alta.

De informe Don. Eloy de 4 de marzo de 2011 diagnosticando neumonía -folio 90-, con base al cual el Dr. Florian expidió la baja el 14 de abril siguiente, y con independencia de que en el mismo no se hace mención a la contusión en pie derecho, se infiere que el tiempo mínimo de baja era de quince días, es decir, hasta el 19 de marzo -que la Sala de instancia, a la vista de la declaración de dicho facultativo en el juicio oral, extiende a treinta días, es decir, hasta el 4 de abril-. Si el 14 de abril el hoy recurrido no presentaba síntomas de la neumonía -razón por la que fue dado de alta- no parece que la extensión retroactiva que en esa misma fecha y desde el 30 de marzo se hace de la baja se funde en otra cosa que la mera voluntad del facultativo que la expide. Pero es que ese mismo día 14 de abril, y en el mismo informe, se prorroga la baja por contusión en pie derecho, lesión de la que nada dice el informe Don. Eloy obrante al folio 90 de los autos y cuyo último informe médico de continuidad de baja es el expedido en Melilla el 14 de marzo por la Dra. Amalia , con una duración probable de hasta quince días -folio 75-, es decir, hasta el 29 de marzo.

En suma, desde el 30 de marzo de 2011 -por la contusión en el pie derecho- o, en el mejor de los casos, desde el 4 de abril - por la neumonía- y hasta el 13 de abril siguiente la ausencia del hoy recurrido carece de cualquier justificación médica, sin que un informe médico de continuidad de baja que el 14 de abril siguiente se data en aquella fecha 30 de marzo pueda pretenderse que cubra, retroactivamente, aquella falta de justificación. Como bien dice el Ministerio Fiscal, la baja de 30 de marzo carece "de valor probatorio alguno, por adolecer de la más mínima ortodoxia, visos de legalidad y no ser acreditativa de nada, pues se expide en Toledo respecto de un paciente que entonces se encuentra en Melilla sin haber sido reconocido previamente y en base a los informes médicos previos, todos ellos por distintas patologías, ignorándose siquiera si durante ese lapso temporal «no cubierto» presentaba alguna patología cierta".

NOVENO

Pero es que, a mayor abundamiento, la actuación llevada a cabo el 14 de abril de 2011 por el Dr. Florian no se redujo a expedir retroactivamente un informe de continuidad de baja fechándolo el 30 de marzo anterior, sino que, ahora fechándolo en Toledo ese día 14 de abril, dicho día el citado facultativo expidió un informe de alta médica del hoy recurrido -folios 62, 93 y 94- en que se confiere el alta por la contusión en el pie derecho y la neumonía, afirmando que "el paciente Jose Pablo ha estado de baja hasta el día 14 de Abril por una contusión en pie derecho que ha sido tratada con ... y que ademas se complico a última hora con una neumonía (Proceso intermitente)".

En consecuencia, el 14 de abril se declara que las patologías cursaban el 30 de marzo anterior aunque el 14 de abril siguiente tales enfermedades habían desaparecido, lo que no permite, siquiera, poder concluir, que, de conformidad con lo acordado en nuestro Pleno no jurisdiccional de 13 de octubre de 2010, nos hallemos en uno de los supuestos en que, a efectos de entender que la situación de baja por enfermedad, con impedimento para el servicio, se mantuvo inalterable cuando se produce la reincorporación voluntaria del militar ausente a su Unidad, este es dado nuevamente de baja por la misma enfermedad o lesión, lo que, a tenor del texto del Quinto de los acuerdos adoptados por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala el 13 de octubre de 2010, comporta que, "a efectos de la prueba de la enfermedad y su duración, cabe entender acreditados ambos extremos aunque no esté acreditado todo el periodo de ausencia mediante informes médicos, cuando pueda inferirse que durante los lapsos de tiempo no cubiertos ha persistido igual enfermedad, en función de la evolución lógica del proceso curativo".

En definitiva, estando plenamente acreditada la carencia de cualquier baja médica regular a partir del 29 de marzo de 2011, de manera que el periodo temporal de ausencia comprendido entre dicha fecha, o, mejor, el 4 de abril de 2011, y el 13 de abril siguiente -en que el hoy recurrido se reincorpora a su Unidad- adolece de cualquier cobertura que justifique dicha ausencia, la circunstancia de que el 14 de abril de 2011 el hoy recurrido recibiera el alta del Dr. Florian impide entender que en aquel lapso temporal comprendido entre el 4 y el 13 de abril de 2011 cursara enfermedad o lesión alguna que, en función de la evolución lógica del proceso curativo de la misma, afectara al hoy recurrido y permitiera considerar que durante ese periodo temporal no cubierto por baja médica hubieran persistido tales enfermedad o lesión, de manera que, en tal caso, el hecho de no haber tramitado y formalizado la baja en la Unidad a partir del 30 de marzo o 4 de abril anterior no comporte, por sí solo, que pueda calificarse como delictivo dicho incumplimiento, cuando no consta que, en dicho lapso temporal, el hoy recurrido se hubiere situado fuera del control y disponibilidad de sus mandos en que se había mantenido hasta el 29 de marzo, o, repetimos, 4 de abril.

En consecuencia, la ausencia entre el 4 y el 13 de abril de 2011 no ha quedado justificada, en razón de padecer el hoy recurrido, de forma fehaciente, enfermedad o lesión determinante de impedimento para reincorporarse a su Unidad -en concreto, la neumonía-, siendo igualmente incontrovertible que la situación de enfermedad o lesión no persistió hasta la fecha de su reincorporación a su Unidad, el 13 de abril de 2011, y aún después de la misma, pues, en fecha 14 de abril, y una vez en su Unidad, fue dado de alta.

DÉCIMO

En definitiva, no se ha acreditado la situación de enfermedad o lesión entre el 30 de marzo -o, en el mejor de los casos, desde el 4 de abril- y el 13 de abril de 2011, situación que constituye presupuesto indispensable para excusar el cumplimiento del deber de presencia, y, en consecuencia, no puede concluirse tampoco que en ese periodo temporal se hubieren observado por el hoy recurrido los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido.

Con relación al tipo penal de abandono de destino hemos repetido desde nuestro Pleno no jurisdiccional de 13 de octubre de 2010 -así, Sentencias del Pleno de esta Sala de 7 de abril de 2011 y 14 de mayo , 26 de octubre y 14 de diciembre de 2012 -, que "esta Sala, en el pleno no jurisdiccional celebrado el trece de octubre de 2010, significó en el cuarto de los acuerdos que adoptó en relación con el delito de abandono de destino y los efectos de la situación de enfermedad acreditada pero no regularizada mediante la correspondiente baja del mando militar, que «en las situaciones de enfermedad la ausencia justificada es la que se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo» , y precisó inmediatamente a continuación, en lo que aquí interesa, que «también en su defecto, cabe la justificación mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja» , así como que «estos informes habrán de cubrir todo el periodo de ausencia y asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militares, el enfermo habrá de estar localizado, caso de no residir en la Unidad» y todo ello «sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan» ", añadiendo que "en este sentido, y con posterioridad a la celebración del referido pleno, hemos venido repitiendo que en el delito de abandono de destino se protegen los deberes de presencia física y disponibilidad permanente para el servicio, y que éstos se vulneran no sólo con la falta de presencia sino también cuando el militar se sustrae al necesario control de los mandos militares, que resulta esencial en la organización militar para el buen funcionamiento de la Institución, que está obligada[s] a alcanzar el adecuado empleo de los medios personales y materiales de los que ha sido dotada por la sociedad para conseguir su operatividad de la manera más eficaz posible".

Ante supuestos, como el que nos ocupa, de situaciones de enfermedad, la justificación a que, "a sensu contrario", se refiere el tipo penal como excluyente de la tipicidad se produce, de ordinario, mediante la observancia de las pautas de comportamiento establecidas en la Instrucción núm. 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría de Defensa, vigente al momento de ocurrencia de los hechos -en la actualidad, la Instrucción 1/2013, de 14 de enero, de la Subsecretaria de Defensa-, significando a este respecto nuestras Sentencias del Pleno de 7 de abril de 2011 y 14 de mayo , 26 de octubre y 14 de diciembre 2012 que "habíamos venido señalando (Sentencia de 11 de mayo de 2006 , con cita prolija de la jurisprudencia de la Sala), que la situación de baja médica en que transitoriamente puedan encontrarse los militares no les exime del cumplimiento de la obligación esencial de disponibilidad y sumisión a control de sus mandos, que constituye el presupuesto elemental para la observancia de otros deberes, y hemos confirmado también en el indicado pleno del pasado mes de octubre que «la relación jurídica que vincula al militar con las Fuerzas Armadas, no desaparece ni se suspende por el hecho de que aquel se encuentre en situación de enfermedad o lesión que le impida prestar el servicio propio de éstas» , recogiendo ya tal acuerdo en Sentencias de 3 , 11 , 17 y 25 de noviembre y 1 y 9 de diciembre de 2010 ". Y, asimismo, en la Sentencia del Pleno de esta Sala de 14 de marzo de 2011 , seguida por las de 17 de abril, 2 -que, a pesar de reproducir su texto, no hace cita de la anterior-, 6 y 29 de junio y 27 de septiembre de dicho año y 13 de febrero, 14 de mayo, 26 de octubre y 14 de diciembre de 2012, se afirma que "como hemos dicho reiteradamente y recordado en el Pleno no jurisdiccional de la Sala de fecha 13.10.2010, «la relación jurídica que vincula al militar con las Fuerzas Armadas no desaparece ni se suspende por el hecho de que aquél se encuentre en situación de enfermedad o lesión que le impida prestar el servicio propio de éstas»", tras lo que se indica que "de lo acordado en tal fecha por el Pleno de la Sala forma parte también el que «los extremos fácticos en que pueda fundarse la imposibilidad de cumplimiento de los deberes de presencia y disponibilidad, que pesan sobre el militar y la posible justificación del incumplimiento de dichos deberes, o de no reincorporación a la Unidad de destino, incumbe alegarlos y probarlos al acusado por tratarse de un elemento normativo negativo del tipo»" y que "el mismo Pleno no jurisdiccional reiteró la jurisprudencia de la Sala con otro Acuerdo del siguiente tenor: «En las situaciones de enfermedad, la ausencia justificada es la que se acomoda al marco normativo regulador de las bajas por tal motivo. También, en su defecto, cabe la justificación mediante la comunicación a la Unidad y aportación de los correspondientes informes médicos, con propuesta o confirmación de la baja. Estos informes deberán de cubrir todo el periodo de ausencia y asimismo, a efectos de la disponibilidad y control militar, el enfermo habrá de estar localizado, caso de no residir en la Unidad. Sin perjuicio del control de la Sanidad Militar en cuanto a requerir al enfermo para las revisiones que procedan»", tras lo que se sienta que "nuestra jurisprudencia, y en particular la más reciente recaída con posterioridad a la adopción de dichos Acuerdos, ha efectuado las siguientes declaraciones relativas a las situaciones de enfermedad y eventual justificación de la ausencia del destino: a) La ausencia justificada es la que se atiene al marco normativo regulador de los deberes de presencia y disponibilidad ( Sentencias 10.12.2007 , 27.12.2007 , 03.11.2008 , 04.02.2010 , 03.11.2010 y 11.11.2010 ); b) La mera situación de enfermedad no se equipara a la justificación de la ausencia ( Sentencias 28.04.2003 , 25.10.2005 , 04.02.2010 , 03.11.2010 , 17.11.2010 y 01.12.2010 ); c) En los casos de enfermedad dicho marco normativo de carácter reglamentario está representado actualmente por la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa ( Sentencias 29.01.2010 , 04.02.2010 , 03.11.2010 y 22.02.2011 ); d) La autorización reglamentaria no agota las posibilidades de justificación típica de la ausencia, porque el delito de Abandono de destino no es tipo penal en blanco ni ilicitud meramente formal que descanse en el incumplimiento de preceptos administrativos ( Sentencias 03.11.2010 y 11.11.2010 ); e) Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración no solo de la situación de enfermedad, sino que al margen de la citada Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido ( Sentencias 03.11.2010 , 11.11.2010 , 21.01.2011 y 27.01.2011 ); f) La prueba de la justificación de la ausencia producida al margen de dicho marco normativo incumbe a quien l[o]a alegue ( Sentencias 29.01.2010 , 04.02.2010 , 03.11.2010 , 11.11.2010 , 31.01.2011 y 21.02.2011 ); y g) Resulta irrelevante la decisión unilateral del sujeto obligado, en cuanto a la forma de observar los deberes que le incumben, y en particular en cuanto a tramitar las bajas por enfermedad y someterse al control de la Sanidad Militar ( Sentencias 17.11.2006 , 21.11.2006 , 09.12.2010 , 29.01.2010 , 22.02.2011 y 07.03.2011 )".

En el tipo penal de abandono de destino la ausencia típica y punible es la injustificada, que, como dice nuestra Sentencia de 11 de noviembre de 2010 -seguida por la de 9 de diciembre de 2010, y las del Pleno de 22 de marzo y 17 y 31 de mayo de 2011 y 14 de mayo, 26 de octubre y 14 de diciembre de 2012, entre otras-, "es la que se produce y mantiene[n] al margen del marco normativo, legal y reglamentario, regulador del deber de presencia y los demás intereses jurídicos que la norma protege", si bien, se añade, "más recientemente hemos declarado que la adecuación a dicho marco normativo no agota las posibilidades de justificación de la ausencia, porque también adquiere relevancia a estos efectos de atipicidad de la conducta, la concurrencia de causas acreditadas de las que se deduzca la imposibilidad razonable de dar cumplimiento a aquellas obligaciones consustanciales al estatuto militar", por lo que "en los supuestos, frecuentes en la práctica, de situaciones de enfermedad la justificación a que el tipo se refiere se producirá, naturalmente y de ordinario, mediante la observancia de las pautas de comportamiento establecidas en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa, sin que se excluya la reiterada justificación al margen de esta actuación así reglamentada, y ello por dos razones básicas: una porque el art. 119 CPM no regula un tipo penal en blanco que descanse sobre la infracción de determinada normativa legal o reglamentaria que lo integre; y en segundo lugar porque tampoco se está ante una figura de naturaleza solo formal o vicaria que se colma por el mero incumplimiento de preceptos administrativos, sino que su perfección exige profundizar en la lesión, o puesta en peligro en su caso, de aquellos bienes jurídicos que están en la base del tipo penal y en su inteligencia aplicativa ( Sentencias 22.12.2006 ; 27.12.2007 ; 03.11.2008 ; 04.02.2010 y 03.11.2010 )", concluyendo que "de nuestra jurisprudencia forma parte el que la situación de enfermedad no suspende la relación jurídica militar, ni produce por sí sola otros efectos que los derivados de la falta de capacidad total o limitada para la prestación del servicio, el cual no forma parte de aquellos intereses que la norma protege. Lo hemos dicho en Sentencias 28.04.2003 ; 25.10.2005 ; 09.10.2006 y últimamente 03.11.2010 ; y lo hemos recordado recientemente en los Acuerdos adoptados por la Junta General de la Sala celebrada el 13.10.2010. Lo que resulta relevante para la justificación típica es la demostración, a cargo de quien lo alegue por tratarse de un elemento negativo de la tipicidad ( Sentencia 03.11.2010 , por todas), no solo de la situación de enfermedad que constituye presupuesto indispensable para excusar el cumplimiento del deber de presencia, sino que, al margen de aquella Instrucción, se observaron no obstante los deberes inherentes a la plena disponibilidad, esto es, que el sujeto activo estuvo localizable, disponible para el mando y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido", así como que "por último, cumpliendo el tipo objetivo radicado en la ausencia injustificada en periodo superior a los tres días, el tipo subjetivo requiere la actuación dolosa, siendo suficiente el dolo genérico de conocer aquellos elementos objetivos y obrar en función de dicho conocimiento (componentes intelectual y volitivo del dolo), sin necesidad de adicionales elementos subjetivos que la figura penal no requiere ( Sentencias 22.11.2004 ; 25.10.2005 ; 18.02.2008 ; 01.10.2009 ; 29.01.2010 ; 04.02.2010 y 03.11.2010 )".

Pues bien, la situación de enfermedad o lesión no puede entenderse adverada por un informe de continuidad de baja que certifica unos padecimientos o patologías retroactivamente y que se expide el mismo día que un informe de alta por tales padecimientos o patologías, de manera que un informe de continuidad de baja extendido en tales condiciones no puede entenderse que cubra, a los efectos de entender existente la enfermedad o lesión, el periodo de ausencia comprendido entre el 4 y el 13 de abril de 2011.

En consecuencia, es lo cierto que el hoy recurrido no ha acreditado una situación de enfermedad o lesión mediante baja médica que cubra el periodo de ausencia que abarca del 4 al 13 de abril de 2011, pues la baja médica expedida el 14 de abril con fecha de 30 de marzo no puede surtir efectos dado que adolece de la más mínima validez, pues la aportación de dicho informe médico, con propuesta o confirmación de la baja no puede entenderse que sirva para cubrir el periodo de ausencia comprendido del 4 al 13 de abril, periodo este en el que, a efectos de la disponibilidad y control militar, ha de concluirse que el hoy recurrido no ha estado localizado, disponible para sus mandos y sometido a control militar dentro del plazo legalmente establecido.

Por las razones expuestas, cabe concluir que la conducta del hoy recurrido que se describe en los hechos probados de la Sentencia impugnada por el Ministerio Fiscal debe subsumirse en el tipo delictivo de abandono de destino configurado en el artículo 119 del Código Penal Militar , en su modalidad de no presentarse, pudiendo hacerlo, en su Unidad de destino transcurrido el plazo de tres días desde el momento en que debió efectuar su incorporación, por el que debe aquel ser condenado, casando y anulando la Sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial de instancia y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho.

Con estimación del motivo y, por ende, del recurso formulado por la Fiscalía Togada.

DECIMOPRIMERO

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos estimar y estimamos el Recurso de Casación núm. 101/33/2013 interpuesto por el Excmo. Sr. Fiscal Togado contra la Sentencia de fecha 4 de febrero de 2013, dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero en las Diligencias Preparatorias núm. 12/18/11, del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 12 de los de Madrid, instruidas por un delito de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , en la que resultó absuelto del indicado delito, por el que vino acusado en el acto de la vista, el inculpado, Soldado del Ejército de Tierra Don Jose Pablo , casando y anulando dicha Sentencia y dictando a continuación otra con arreglo a Derecho.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente Recurso.

Póngase esta Sentencia y la que a continuación se dicta, que se publicarán el la Colección Legislativa, en conocimiento del Tribunal Militar Territorial Primero, al que se remitirán las actuaciones que elevó en su día a esta Sala y notifíquese a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Octubre de dos mil trece.

Vistas las Diligencias Preparatorias núm. 12/18/11, procedentes del Juzgado Togado Militar Territorial núm. 12 de los de Madrid, seguidas por un presunto delito de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , contra el Soldado del Ejército de Tierra Don Jose Pablo , con DNI núm. NUM000 , hijo de Pedro y de María de los Ángeles, nacido en Melilla el NUM001 de 1982, con instrucción, sin antecedentes penales registrados y mayor de edad al momento de los hechos por los que ha venido procesado, habiendo permanecido en libertad provisional a resultas del presente procedimiento, en el que recayó Sentencia de fecha 4 de febrero de 2013 por la que se le absolvió del delito de abandono de destino tipificado en el artículo 119 del Código Penal Militar , por el que venia siendo acusado, cuya resolución ha sido casada y anulada por nuestra anterior Sentencia de esta misma fecha, estando representado ante esta Sala por el Procurador de los Tribunales Don Eduardo Francisco Garzón de la Calle y defendido por el Letrado Don Julio Aguado Cañamares, habiendo concurrido a dictar Segunda Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados anteriormente referenciados, bajo la ponencia del Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca -al haber declinado la ponencia el Magistrado previamente designado, Excmo. Sr. Don Benito Galvez Acosta- quien, previas deliberación y votación, expresa el parecer mayoritario del Pleno de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de derecho.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.- Se aceptan los de la Sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Se tienen por reproducidas en esta Segunda Sentencia las consideraciones jurídicas contenidas en los Fundamentos de Derecho de nuestra Primera Sentencia, conforme a las cuales se concluye que los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito consumado de abandono de destino previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , en su modalidad de no presentarse, pudiendo hacerlo, en su Unidad de destino transcurrido el plazo de tres días desde el momento en que debió efectuar su incorporación, por lo que procede condenar al recurrido como autor del delito imputado en razón de darse el supuesto de hecho punible: ausentarse injustificadamente por más de tres días de su Unidad de destino o no presentarse injustificadamente en ella, pudiendo hacerlo, transcurridos tres días desde el momento en que debió efectuar su incorporación a la misma.

SEGUNDO

Del indicado delito del artículo 119 del Código Penal Militar es responsable, como autor, el Soldado del Ejército de Tierra Don Jose Pablo .

TERCERO

No concurren circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO

La pena a imponer al procesado es la de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, y siéndole de abono, en su caso, para el cumplimiento de dicha pena, el tiempo de privación de libertad sufrida, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados.

La individualización de dicha pena se efectúa teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 35 del Código Penal Militar , especialmente la gravedad y trascendencia de los hechos en sí y en su relación con el servicio, que ha sido escasa habida cuenta de la corta duración de la ausencia, así como la graduación o empleo militar del procesado al tiempo de ocurrencia de los hechos.

QUINTO

No existen responsabilidades civiles que exigir.

DECIMOPRIMERO.- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .

En consecuencia,

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos al procesado, Soldado del Ejército de Tierra Don Jose Pablo , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito consumado de abandono de destino, previsto y penado en el artículo 119 del Código Penal Militar , sin la concurrencia de circunstancias eximentes ni modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses y un día de prisión, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con el efecto de que el tiempo de duración de la misma no le será de abono para el servicio, y siéndole de abono, en su caso, para el cumplimiento de dicha pena, el tiempo de privación de libertad sufrida, por cualquier concepto, por razón de los hechos sentenciados, y sin la exigencia de responsabilidades civiles.

Notifíquese esta resolución en legal forma.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/11/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. MAGISTRADO DON Benito Galvez Acosta A LA SENTENCIA DE FECHA 31 DE OCTUBRE DE 2013, DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN NÚMERO 101-33/13

Desde el profundo respeto a la decisión mayoritaria de la Sala, formulo el presente Voto Particular, con el carácter de discrepante, porque en mi opinión se debió, por las razones que a continuación se hacen constar, reiterando los argumentos que expresé en el acto de la deliberación del recurso, desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada por el Tribunal Militar Territorial Primero, de fecha 4 de febrero de 2013 , en el recurso contencioso- disciplinario militar ordinario núm. 12-18/11.

Como antecedente al presente voto particular he de anotar

I

PRIMERO .- Con fecha 4 de febrero de 2013, el Tribunal Militar Territorial Primero dictó sentencia absolviendo al acusado, Don Jose Pablo , del delito de abandono de destino, tipificado en el artículo 119 del Código Penal Militar , del que venía siendo acusado.

Como hechos probados dicha sentencia declara los siguientes:

Primero .- Que el acusado D. Jose Pablo , cuyos demás datos de identificación ya constan en el encabezamiento de esta Sentencia, encontrándose de baja médica domiciliaria por un problema en uno de sus pies, desde el 22 de noviembre de 2010, se desplazó, el día 2 de marzo de 2011, sin autorización de sus Mandos, a la ciudad de Melilla; no presentándose en el botiquín de su Unidad, donde debía pasar control de su baja médica, en fecha 25 de marzo de 2011. Dicho desplazamiento se produce como consecuencia de un agravamiento de su estado de salud, refiriendo el ausente que comenzó a toser expulsando sangre por lo que se asustó y buscó la compañía de su esposa que se encontraba en el domicilio familiar de la citada ciudad. Fue, finalmente, el día 13 de abril siguiente cuando el acusado hizo acto de presencia en la academia de Infantería.

Por estos hechos se da la primera falta a lista el 30 de marzo de 2011.

Segundo .- Que la Unidad del ausente se puso en contacto con él en dos ocasiones: por primera vez el día 20 ó 21 de marzo, al objeto de recordarle la cita que tenía con los servicios médicos para el control de su baja, dando entonces aquel a conocer su lugar de paradero y los motivos del desplazamiento efectuado; y, posteriormente, para que explicase el motivo de su no presentación al citado botiquín en la fecha prevista, dando el acusado las razones de su falta de asistencia y alegando que llamaría al comandante médico para que le permitiera pasarlo en otra fecha. Es el día 30 de marzo, cuando el acusado llama a su Unidad informando al citado Comandante Médico de la imposibilidad de haber acudido a la cita fijada por motivos de salud; advirtiéndole éste que debía aportar el parte de baja de fecha 29 de marzo para legalizar su situación; cosa que hizo cuando se presentó en la Unidad, tal y como le manifestó al expresado oficial médico.

Tercero .- Que la nueva enfermedad padecida por el inculpado, además de la patología que presentaba en sus pies, por la que ya estaba siendo tratado, era una infección respiratoria aguda con cuadro febril, concretamente una neumonía. Dicha enfermedad fue diagnosticada en la ciudad de Melilla, en fecha 4 de marzo de 2011; concretamente en la clínica del Doctor Eloy , estimando un pronóstico de duración máxima, atendiendo a las condiciones físicas del paciente, de unos quince a treinta días. Esta última enfermedad, por sí sola, impedía al paciente realizar las funciones que tenía asignadas en su Unidad, correspondiéndole estar de baja domiciliaria hasta su curación. Dicho médico no le dio la baja al acusado sino un informe médico al encontrarse ya el enfermo en dicha situación. Con base en este informe, y cuando el acusado se encuentra de vuelta en Toledo, el Dr. Florian formaliza la correspondiente baja de 30 de marzo de 2011 y alta el 14 de abril siguiente

.

SEGUNDO .- Como elementos de convicción, aludida sentencia, anota los siguientes:

- Declaración del acusado, reconociendo que estuvo ausente de su Unidad durante todo el tiempo que se establece en los hechos probados; reconocimiento que se afirma, tiene efectuado desde el primer momento, en que declaró ante el Juzgado instructor.

- Declaración de los siguientes testigos, practicadas todas en la vista oral:

- Subteniente Jose Carlos , quien ante el Juzgado instructor se ratificó en el parte; confirmando que el acusado no solicitó autorización para su desplazamiento a Melilla.

- Subteniente Pedro Jesús , quien afirmó que llamó, telefónicamente al soldado Jose Pablo , en dos ocasiones, en 20 ó 21 de marzo y 29 de marzo; ordenándole en esta segunda ocasión, se reincorporara a la Unidad.

- Comandante de sanidad Don Eliseo , Jefe de los Servicios Médicos de la Unidad. Corroboró que el soldado Jose Pablo le llamó, en 30 de marzo, para informarle que no pudo acudir al seguimiento de su baja el día 25 anterior; habiendo añadido que, desde el punto de vista médico, la situación del soldado Jose Pablo está totalmente legalizada desde su inicio, hasta el 14 de abril.

- Teniente Coronel Médico del ISFAS, Don Eloy . Confirmó que fue él quien atendió al soldado Jose Pablo , en su clínica privada de Melilla, el 4 de marzo, diagnosticándole "neumonía"; habiendo expedido el informe que obra al folio 90.

- Dr. Don Florian . Declaró que con base en el precitado informe médico, de 4 de marzo de 2011, formalizó, posteriormente en Toledo, la correspondiente baja desde 30 de marzo de 2011 hasta el 14 de abril siguiente, fecha del alta.

- Documental: Lista de control; informe del Dr. Eloy ; formalización de la baja por el Dr. Florian fechada en Toledo el 30 de marzo de 2011.

TERCERO .- Contra citada sentencia, se ha interpuesto recurso de casación, por el Ministerio Fiscal, sustentado en los siguientes motivos:

Primero : Por infracción de precepto constitucional, al amparo del 5.4 de la LOPJ; al haberse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, recogido en el art. 24 de la CE , por errónea, ilógica e insuficiente valoración de prueba.

Segundo : Por infracción de ley, art. 849.1 de la LECr ., al considerar que se ha infringido, por inaplicación, el art. 119 CPM .

Contra dicho recurso, por la representación procesal del condenado, Don Jose Pablo , se ha formulado expresa oposición interesando confirmación de la sentencia recurrida.

CUARTO .- La sentencia de mayoría en sus fundamentos primero, segundo, tercero, cuarto y quinto, abordando el primer motivo de recurso, concluye con su desestimación al considerar, en síntesis "que en el conjunto fáctico (de la sentencia recurrida) no existe un solo dato o circunstancia que avale la falta de lógica, racionalidad o coherencia de la declaración que se lleva a cabo por el Tribunal sentenciador en el relato de hechos probados, por lo que un análisis de la prueba practicada, y de los criterios que han servido para su valoración, obliga a concluir que no nos encontramos ante una deducción o inferencia ilógica, o ante una mera conjetura de la Sala de instancia".

En sus fundamentos sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo, analizando el segundo de los motivos de recurso concluye con su estimación. Y ello por cuanto que, dice literalmente, «en suma desde el 30 de marzo de 2011 -por la contusión en el pie derecho- o, en el mejor de los casos, desde el 4 de abril -por la neumonía- y hasta el 13 de abril siguiente, la ausencia del hoy recurrido carece de cualquier justificación médica, sin que un informe médico de continuidad de baja que el 14 de abril siguiente se data en aquella fecha 30 de marzo pueda pretenderse que cubra, retroactivamente, aquella falta de justificación. como bien dice el Ministerio Fiscal la baja de 30 de marzo carece de "valor probatorio alguno por adolecer de la mas mínima ortodoxia, visos de legalidad y no ser acreditativa de nada"».

II

QUINTO .- A los efectos resolutorios que este voto particular propugna , y abordando el primer motivo de recurso, hemos de destacar que el Ministerio Fiscal concreta su formulación anotando: "que el análisis del motivo se centra, exclusivamente, en determinar si del relato fáctico, que se declara probado, se deduce o alcanza, en virtud de un proceso deductivo lógico y racional, y en base a los fundamentos de la convicción del Tribunal "a quo", y de una correcta fundamentación jurídica, el pronunciamiento absolutorio que el fallo sentencial recoge". Añadiendo, que "aceptando el propio relato de hechos probados, consignado en la sentencia que se impugna, no puede derivarse de los mismos el pronunciamiento absolutorio consignado en el fallo".

Con tales precisiones, se evidencia que el objeto de este motivo de recurso no es cuestionar los hechos probados, ya que expresamente asume su integridad. Igualmente se evidencia, que su fundamento solo encuentra soporte en la discrepancia, que el Ministerio Fiscal muestra, con las consideraciones valorativas que, desde los intangibles hechos probados, llevan al Tribunal de instancia a un pronunciamiento absolutorio. No obstante, tal discrepancia la instala, el Ministerio Fiscal, en una pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación en la resolución judicial impugnada.

Así formulado el recurso, el motivo no ha de merecer favorable acogida pues, de principio, adolece de contradicción en sus propios términos. Es contradictorio asumir unos hechos probados y, sin embargo, mostrar discrepancia con la valoración de la prueba que efectúa el Tribunal; valoración y fijación que, lógicamente, determina la conformación de aquellos. Se deduce pues que, antes bien, la discrepancia del recurrente se circunscribe al proceso deductivo que lleva al Tribunal a absolver al acusado, a partir de unos concretos hechos probados que, como se ha dicho, asume.

Fijada así la autentica esencia del motivo, la pretendida vulneración del derecho a la tutela judicial carece de fundamento. Es lo cierto que el Tribunal, detalladamente, razona el proceso lógico deductivo de su conclusión absolutoria; y ese razonamiento colma la motivación exigible en toda resolución judicial, como reiterada jurisprudencia, en orden a tal motivación, se pronuncia. Efectivamente en el apartado II de los hechos probados, la sentencia recurrida especifica y concreta los elementos de convicción que le llevan a la fijación de los mismos, glosando cada uno de ellos. En el primero de los fundamentos de derecho trae a colación los elementos constitutivos del tipo delictivo. En el segundo, tercero y cuarto, conciliando doctrina con el supuesto de hecho, razona suficientemente el hilo conductor de su conclusión absolutoria final.

Es por ello que la mera disconformidad con los razonamientos suficientes y lógicos contenidos en la sentencia, con un determinado pronunciamiento a partir de unos hechos probados, podrá ser causa de critica, o incluso contrariedad por quien así lo considere pero, en modo alguno, es acreedora del desamparo que se postula. En tal sentido, baste traer a colación, en su literalidad, y como criterio de la Sala, entre otras, la sentencia de 26 de abril de 2012 , que ante un planteamiento análogo dice: «La parte del motivo que se examina ahora, la primera, debe ser rechazada porque el Tribunal de instancia cumplió el deber que le impone el artículo 120.3 de la Constitución . Así, en el antecedente de hecho segundo y en el fundamento de derecho segundo de su sentencia, enunció los medios de prueba aportados al juicio (siete documentos médicos, las declaraciones de los tres acusados y los testimonios del recurrente y cuatro testigos mas); señaló la importancia de cada uno respecto a las cuestiones penales debatidas; e indicó razonadamente los que formaron su convicción sobre los hechos, poniendo especial atención en el testimonio del coronel don Pelayo sobre el que, como luego se verá, el recurrente construye en buena medida el resto de su recurso.

Después, en los fundamentos segundo, tercero y cuarto, dice las razones que el recurrente afirma que "echó en falta". El fundamento segundo lo dedica a exponer las razones en que se basó para concluir que los hechos probados no configuran el delito de abuso de autoridad del artículo 103, que es el imputado al capitán don Carlos Daniel y al brigada don Agapito : tras el análisis de las circunstancias concurrentes, termina así: "En el presente caso bastarían la 1ª y 2ª circunstancias anteriormente expuestas para considerar que la conducta del Capitán DON Carlos Daniel y del Brigada DON Agapito fue conforme a Derecho, y aun en el caso hipotético de que el legionario Gallardo hubiera estado de baja o rebajado de algunas actividades, entendemos que tampoco la conducta del Capitán Carlos Daniel y del Brigada Agapito rebasaría el campo disciplinario, por los demás motivos expuestos, al faltar la gravedad necesaria en aplicación del principio de intervención mínima". Y en los fundamentos tercero y cuarto hace primero un resumen de la jurisprudencia sobre el delito de abuso de autoridad en su modalidad de trato degradante (artículo 106), y seguidamente expone las razones por las que los hechos protagonizados por el sargento don Hermenegildo no configuran dicho delito, terminando así: "[...] consideramos que no sobrepasaría en ningún caso el campo disciplinario".

En definitiva, el Tribunal de instancia motivó su resolución en los términos exigibles, sin que, por ello, pueda concluirse que vulneró el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no contiene el derecho a ver satisfechas las pretensiones, sino a obtener una resolución sobre el fondo del asunto adecuadamente motivada.».

Proyectando precedentes consideraciones sobre el supuesto de autos, sin necesidad de reiterativos argumentos, el motivo, como se anunció, debe ser desestimado.

SEXTO .- Igual suerte, desestimatoria, ha de merecer el segundo motivo. En breve síntesis hemos de anotar que la jurisprudencia de esta Sala, en supuestos de abandono de destino relacionados con enfermedad exige, en principio, que la enfermedad sea "inhabilitante" para que el militar cumpla con su deber de presencia y disponibilidad. Pero esa exigencia queda matizada cuando, constando la realidad de la "enfermedad", el militar ha estado disponible y controlado por el mando. En tal sentido, con la representativa sentencia de 21 de febrero de 2012, hemos de recordar que «la jurisprudencia de la Sala tiene declarado que la ausencia justificada es la que se produce con sujeción al marco normativo, legal y reglamentario, que regula el deber de presencia de los militares, y que este marco está representado en los casos de enfermedad por la observancia de lo que se dispone en la Instrucción 169/2001, de 31 de julio, de la Subsecretaría del Ministerio de Defensa. Asimismo venimos diciendo que la ausencia justificada a efectos de la tipicidad penal no es solo la autorizada, sino la que puede considerarse como tal, es decir justificada, atendiendo a lo que en cada caso deba tenerse por razonable, cuando se demuestre por el sujeto obligado a cumplir el deber de presencia que por su parte no dejó de cumplir los deberes de localización, disponibilidad y sometimiento al control de los mandos, cuya observancia constituye el interés jurídico que el tipo penal protege, y cuya afectación integra la antijuridicidad material del injusto. Por último, y en lo que al caso conviene, también tenemos dicho que el delito de abandono de destino no es tipo penal en blanco, ni de naturaleza formal, que se integre por remisión a otros preceptos reglamentarios reguladores del deber de presencia, o bien que se perfeccione por la mera y simple infracción reglamentaria, sino que es preciso indagar casuísticamente si, con independencia de la dicha infracción reglamentaria, la conducta del autor resultó lesiva del referido bien jurídico que la norma tutela (últimamente dicho en Acuerdos del Pleno no jurisdiccional de la Sala de fecha 13.10.2010 y Sentencias en que se recoge esta doctrina 03.11.2010 ; 14.03.2011 ; 06.06.2011 ; 28.09.2011 ; 24.01.2012 ; y 09.02.2012 )».

Proyectando lo expuesto, una vez más, sobre el caso de autos, la recurrida sentencia en su resultancia fáctica evidencia, y en los elementos de convicción explica adecuadamente, que el acusado padecía una enfermedad notoriamente grave, "neumonía"; que en todo momento, el mando tenía cabal conocimiento de su situación; y que todo el periodo de ausencia que se le imputa estaba legalizado. Periodo que comprende, exclusivamente, desde el 30 de marzo al 14 de abril; careciendo de trascendencia, por ende, cualquier otro periodo extraño al enjuiciado. Debiéndose anotar, finalmente, ser cuestión ajena al presente control jurisdiccional, la secuencia temporal determinante del periodo de baja establecido, médicamente hasta el 14 de abril.

Por todo ello, constatada la enfermedad, y el cumplimiento de los deberes de localización disponibilidad y sometimiento al control de los mandos durante el periodo imputado, carente de tipicidad la conducta enjuiciada, el motivo debió ser desestimado, y con ello el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Precedente conclusión no queda enervada, a mi juicio, por las consideraciones que, en su singular desarrollo, contiene la sentencia de mayoría; sentencia que, en definitiva, sustenta su criterio estimativo del recurso, y por ende condenatorio, en que la justificación médica del periodo de baja, comprendido entre el 30 de marzo y el 14 de abril, carece de valor probatorio alguno, por "adolecer de la mas mínima ortodoxia"; según afirma sin mayor fundamentación. Lo transcendente a efectos punitivos ha de ser constatar que por el profesional médico, a quien únicamente corresponde, se ha declarado la existencia de la enfermedad; y no la forma en la que el correspondiente médico haya comprobado y documentado su existencia. Otra conclusión llevaría absurdamente a otorgar carácter sustancial a la forma, y no a la esencia.

Al anterior voto se adhiere en su misma fecha el Magistrado Don Jose Luis Calvo Cabello.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Fernando Pignatelli Meca estando el mismo celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que como Secretario, certifico.

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