STS, 24 de Octubre de 2013

Con fecha 5 de octubre de 2011 el Juzgado de lo Social nº 2 de La Rioja dictó sentencia, en la que se declararon probados los siguientes hechos:

" 1º .- El actor, D. Apolonio , presta servicios por cuenta de la empresa demandada, Altadis SA, en el centro de trabajo de Agoncillo.

2. - Tabacalera SA, venía poniendo a disposición de los empleados de su plantilla en los distintos centros de trabajo tabaco para su consumo durante la jornada de trabajo.

3. - En reunión de la Mesa Negociadora del CCo de Tabacalera SA de 4/04/90, la representación empresarial manifestó su disposición de facilitar tabaco suficiente para su consumo en el centro de trabajo de las labores Ducados y Fortuna.

   En ejecución de dicho acuerdo, se decidió que desde el 8/04/91 en las oficinas de los servicios centrales de Madrid, dicha labor, denominada "tabaco de fuma", se iba a calcular a razón de un consumo de 10 pitillos por empleado y día por el número total de empleados del centro de trabajo, y su entrega se efectuaría diariamente en cigarrillos sueltos en unas cajas de metacrilato colocadas en las mesas del personal subalterno.

4. - Tabacalera SA se escindió en dos nuevas sociedades, una de ellas, Altadis SA dedicada a la fabricación de tabaco y la otra, Logista SA, a la distribución.

5. - El 6/10/04 la Comisión Sindical de Altadis SA y las Comisiones Sindicales Estatales de UGT, CCOO y CTI en dicha empresa formularon papeleta de conciliación previa a la interposición de demanda de conflicto colectivo frente en solicitud de que la conciliada, Altadis SA se aviniera a reconocer el derecho de los trabajadores del sector comercial a percibir el tabaco de fuma durante la jornada laboral, pactándose el 18 de octubre de 2004 que el acceso al denominado tabaco de fuma era un derecho general de todos los trabajadores a los que resultaban de aplicación el convenio y sus complementarias.

   En nueva reunión mantenida el 4 de Noviembre de 2004 se acordó que la entrega a los comerciales del tabaco de fuma se realizaría con carácter general en los centros de trabajo con ocasión de las reuniones periódicas de las DTV, habiéndose alcanzado ulteriores pactos de detalle para los casos particulares existentes (zonas Norte y Andalucía, periodicidades amplias de tales reuniones, cantidades a entregar en función del tiempo que mediase entre las reuniones).

6. - Tanto la extinta Tabacalera SA como posteriormente Altadis SA y Logista SA, dotaban a sus empleados (esta última solo a los de los centros de trabajo de la antigua Tabacalera) de tabaco de diferentes labores para su consumo durante la jornada laboral en todos los centros de trabajo mediante su puesta a su disposición depositados en bandejas o cajas en una cantidad variable de unos centros a otros.

7. - En el centro de trabajo de Logroño, en el que únicamente se fabrica tabaco negro, durante el tiempo en que hubo ordenanzas el mismo proveía diariamente al personal técnico de 20 cigarrillos entregándoselo en su puesto de trabajo, y los restantes empleados cogían el tabaco de fuma del punto de recogida situado en el pasillo central de las oficinas.

   Tras la desaparición en la empresa de los ordenanzas, lo que aconteció en fecha no acreditada, la provisión del tabaco de fuma a los empleados de todos los grupos profesionales se realizaba poniéndolo a su disposición en el punto de distribución al que los mismos acudían para cogerlo.

   El tabaco puesto a disposición de los trabajadores para su consumo durante la jornada laboral era tanto negro como rubio, y el de este segunda clase procedía de la fábrica de San Sebastián.

8. - El 1/01/06, en aplicación de la Ley 28/05, tanto Altadis SA como Logista SA, dejaron de facilitar a los trabajadores durante la jornada laboral el denominado tabaco de fuma.

9. - La Confederación de Trabajadores Independientes, el Sindicato Asociación de Trabajadores Tabaqueros, la Confederación General de Trabajo, y, conjuntamente las Federaciones Agroalimentarias de UGT y de CCOO, formularon sendas demandas de conflicto colectivo, en solicitud de que judicialmente se declarase: 1) La nulidad de la decisión de la empresa de no entregar a los trabajadores los llamados "tabaco promocional o de regalía" y "tabaco de fuma"; 2) La obligación de la empresa de seguir entregando mensualmente a los afectados el tabaco promocional o de regalía en las cantidades previstas convencionalmente; 3) La obligación de la empresa de seguir poniendo a disposición de los trabajadores el denominado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada laboral, siempre que no lo hiciesen en el centro de trabajo salvo cuando este fuera en espacio abierto o al aire libre; 4) Subsidiariamente y para el caso de desestimarse las anteriores pretensiones, se reconociese el derecho de los trabajadores afectados a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento, de las correspondientes labores cuya entrega había quedado suprimida.

   Acumulados los indicados procedimientos, por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 47/06 , 72/06 , 76/06 y 78/06 ) se dictó sentencia de 12/07/06 , por la que se desestimaron las pretensiones articuladas con carácter principal, y acogiendo el pedimento obrado de manera subsidiaria se declaró el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de Altadis SA a que esta les abonase mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2006 de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento y a su cumplimiento.

   Mediante sentencia dictada por la Sala Cuarta del TS el 5/03/08 (Rec. 100/06 ), se estimó parcialmente el recurso de casación interpuesto por la empresa contra la anterior sentencia, revocando en parte el pronunciamiento relativo a la estimación de la pretensión subsidiaria, y declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis SA a que la misma les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto.

   Los indicados pronunciamientos se sustentan en que la entrada en vigor de la Ley 28/05 había incidido directamente sobre el convenio colectivo y como consecuencia de ello, atendiendo al importe económico equivalente a las obligaciones de entrega del tabaco de regalía y de puesta a disposición del tabaco de fuma, su repercusión sobre cada contratado individual había sido terminante y grave, y, por tanto, se había producido una ruptura de la base negocial convencional de entidad grave, que permitía, en virtud de la cláusula rebus sic stantibus, reequilibrarla compensando económicamente y de forma equitativa a los trabajadores que se habían visto privado de tales prestaciones con su valor en dinero, teniendo en cuenta el valor que tenía el tabaco en el momento en que a la empresa le correspondía cumplir la obligación (que es la carga que la misma venía soportando), que es el valor coste de fabricación más el correspondiente impuesto.

10. - Por las representaciones sindicales se formularon a través del procedimiento de conflicto colectivo idénticas pretensiones frente a la empresa Logista SA, dictándose por las Salas de lo Social de la Audiencia Nacional (Autos 64/06 , 84/06 y 93/06 acumulados) y del Tribunal Supremo (Rec. 119706) sentencias de la misma fecha y con iguales pronunciamientos que las recaídas en el conflicto colectivo promovido frente a la hoy demandada, Altadis SA.

11. - El 17/09/08 entre Logista SA de un lado, y la Comisión Sindical y los delegados sindicales estatales de otro, se alcanzó el siguiente acuerdo colectivo sobre los criterios aplicables para la cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega de tabaco a los trabajadores afectados por la sentencia dictada en el procedimiento de conflicto colectivo a que se hace referencia en el ordinal que antecede:

    PRIMERO.-

    1) Tabaco de regalía.

    Para el cálculo de la compensación económica del tabaco de regalía que se venía entregando a los trabajadores activos o pasivos, se tendrá en cuenta el coste de fabricación por Altadis de tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava la fabricación del tabaco. En lo que se refiere a la ración extraordinaria que el trabajador recibía coincidente con el abono de las dos pagas extraordinarias se tendrá en cuenta el valor de la caja de Farias con los mismos criterios de cuantificación.

    Conforme a dichos criterios las cantidades que deberá abonarse a cada trabajador activo, pasivo o prejubilado serán:

    - Año 06 - 672'53 € año/56'04 € mes;

    - Año 07 - 719'01€ año/59'92 € mes;

    - Año 08 - 741'59€año/61'8 € mes.

    2) Tabaco de fuma.

    Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación.

    A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año.

    Las cantidades a percibir por los trabajadores, conforme al sistema de cuantificación indicado serán las siguientes:

    - Año 06 - 262'78€ año/21'9€ mes;

    - Año 07 - 264€ año/22€ mes;

    - Año 08 - 297€ año/24'75€ mes.

    Esta específica compensación por el tabaco de fuma, solo tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación laboral como trabajador de la plantilla de Logista SA.

    SEGUNDO.-

    La aplicación de este acuerdo se hará con efectos retroactivos al 1/01/06, fecha de efectos de la decisión empresarial, por lo que, de existir diferencias económicas con las cantidades ya abonadas de manera directa por la empresa serán pagadas de una sola vez.

    TERCERO.-

    Las cantidades fijadas en concepto de compensación serán actualizadas en cada momento en que se produzcan variaciones en los factores utilizados para el cálculo de las mismas, a cuyo efecto se solicitará a Altadis justificación de nuevos importes del coste de fabricación y/o del impuesto especial. En el caso de que no pudiera realizarse esta actualización en el momento en el que hubiera variaciones por problemas técnicos, las actualizaciones de las cantidades se realizarán siempre con carácter retroactivo.

12. - Tras diversos contactos entre técnicos y letrados de los sindicatos y de la empresa Altadis SA y reuniones entre la parte económica y la social los días 8, 21 y 27 de mayo de 2008, en las que se trató del modo de cumplimiento de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo ante la supresión de la entrega de tabaco a los trabajadores, el 3 de junio de 2008 se produjo un nuevo encuentro entre la representación sindical y la de la empresa en el que no se alcanzó acuerdo sobre los criterios a aplicar para dar cumplimiento a la indicada resolución judicial, radicando la discrepancia de la parte social con la propuesta efectuada por la económica en los siguientes extremos:

    1. Tanto en lo relativo al tabaco promocional como al de fuma la cantidad que a su juicio había de tenerse en cuenta para efectuar el pago sería la resultante de aplicar el siguiente criterio:

       - Coste de fabricación en el que había de incluirse una parte de los gastos generales que figuran en la memoria económica anual de la empresa.

       - Impuesto especial del Tabaco: específico y ad valorem.

       - Impuesto sobre el valor añadido sobre la suma de la cantidad resultante de los dos conceptos anteriores.

    2. En cuanto al tabaco de fuma, la cantidad de cigarrillos a entregar había de ser de 10 por persona y día que era la que la empresa tenía el compromiso de facilitar.

       Ante la falta de éxito de la negociación, la dirección de la empresa puso de manifiesto que el cumplimiento de la sentencia, en lo que al tabaco de fuma se refiere, se realizaría de la siguiente forma:

1. ) Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar.

   - Coste de fabricación: Los determinados conforme a las reglas establecidas por el Plan General Contable, cuyas partidas han sido auditadas externamente y que son los que se vienen aplicando históricamente a este tabaco.

   - Impuesto especial: Específico y ad valorem, dado que son los impuestos que la empresa ha venido aplicando desde siempre al tabaco del personal y lógicamente también en el momento de supresión de la entrega.

   - Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los diferentes centros de trabajo, como la dificultad ya reconocida en la propia sentencia del Tribunal Supremo de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar, dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios:

   - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud, del Ministerio de Sanidad y Consumo).

   - 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador.

   - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de la empresa, según los calendarios laborales del año 2007).

   - La cantidad total de cigarrillos que los trabajadores fumadores recibirían al año, se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa, resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos día.

2. ) Cantidades a abonar por trabajador afectado.

   - Año 06 - 51'84€ año/4'32€ mes;

   - Año 07 - 52'08€ año/4'34€ mes;

   - Año 08 - 58'59€ año/4'88€ mes.

3. ) Pago de las cantidades:

   Se abonará en la nómina del mes de Junio las cantidades correspondientes a los atrasos de enero 2006 a mayo de 2008, junto con las cantidades correspondientes a junio del presente año. A partir del mes de julio se abonará en la nómina de cada mes la cantidad mensual correspondiente a ambos conceptos.

   La cantidad a percibir en la nómina del mes de junio como compensación por la extinción del tabaco de fuma asciende a 133'2€, correspondiente al siguiente desglose:

   - Atrasos 06 - 51'84€;

   - Atrasos 07 - 52'08;

   - Atrasos Enero a Mayo 08 - 24'4;

   - Cantidad correspondiente a junio 08 - 4'88€.

   En las nóminas de julio y sucesivas los trabajadores afectados percibirán las mismas cantidades mensuales que en el mes de julio.

13. - La Comisión Sindical de Altadis SA, Federación Agroalimentaria de UGT, Federación Agroalimentaria de CCOO, Confederación General de Trabajadores y Confederación de Trabajadores Independientes, formularon demanda de conflicto colectivo frente a Altadis SA, en solicitud de que judicialmente se declarase:

    - Que el coste de fabricación del tabaco incluye todos los gastos de explotación (incluidos gastos generales como marketing, publicidad, servicios centrales, etc) y no solo los costes directos de fabricación del tabaco, por lo que en el cálculo de la compensación económica que deben percibir los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega del tabaco el coste de fabricación debe calcularse descontando en cada momento del precio de venta de la distribuidora Logista, el margen de explotación de Altadis.

    - Que en el cálculo de la compensación económica que se debe abonar a los trabajadores por la sustitución de la obligación de entrega de tabaco, además de la cantidad que en cada momento corresponda al impuesto especial sobre las labores de tabaco, debe incluirse la cantidad que en cada momento corresponda al IVA, calculado sobre una base imponible compuesta por el coste de fabricación, conforme al apartado anterior, más el impuesto especial.

    - Que el número de cajetillas a compensar asciende a 440.

    - Que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 también tienen derecho al percibo de la compensación económica por la sustitución de la entrega física del tabaco.

    Mediante sentencia dictada por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional el 12/05/09 (Autos 11/09), se efectuaron los siguientes pronunciamientos:

    - Desestimación de la excepción de incompetencia de jurisdicción por razón de la materia planteada la empresa demandada basándose para ello en que las dos primeras pretensiones se referían a la aplicación de normas contables y fiscales no correspondiendo su conocimiento a la jurisdicción social, por considerar que la competencia del orden social se extendía prejudicialmente a conocer de las cuestiones ajenas a la indicada jurisdicción cuando se relacionaban directamente con las que tenía legalmente atribuídas.

    - Estimación de la excepción de inadecuación de procedimiento, declarando que las dos primeras pretensiones, que quedaron imprejuzgadas, no debían tramitarse por el procedimiento de conflicto colectivo, pues habiendo sido ya juzgadas por el Tribunal Supremo en sentencia de 5/03/08 en el sentido de no ser pertinente la cuantificación ni en sede declarativa ni en ejecución de la propia sentencia, sino a través de los correspondientes procesos individuales.

    - Desestimación tácita de la tercera pretensión.

    - Estimación parcial del cuarto pedimento declarando que los trabajadores ingresados después del 1/01/06 tienen derecho a la compensación económica por la sustitución de la obligación de entrega física del tabaco en las mismas condiciones que los trabajadores contratados con anterioridad, condenando a la empresa Altadis SA a estar y pasar por dicha declaración a todos los efectos legales oportunos, atendiendo a los siguientes razonamientos:

    La sentencia dictada por el TS el 5/03/08 anuló el Art. 36 del CCo por ilegalidad sobrevenida y lo sustituyó por una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación, más el impuesto correspondiente, reemplazando dicha obligación la contenida en la versión primitiva del Art. 36 del CCo , en aplicación de lo dispuesto en el Art. 9.2 ET , en relación con la Disposición Transitoria Única de la prórroga del convenio, que dejó claro que las partes negociadoras acordaron sustituir el Art. 36 por lo que resolviera definitivamente el Tribunal Supremo, lo cual vinculaba necesariamente a las partes, extendiéndose a todos los trabajadores incluidos en el ámbito personal de aplicación del convenio, entre los que se encontraban los contratados con posterioridad a 1/01/06, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 82.3 ET .

    Por la Sala de lo Social del TS se dictó sentencia de 18/10/10 (Rec. 85/09 ) desestimatoria de los recursos de casación interpuestos frente a la sentencia de instancia, confirmando la misma, si bien en lo relativo a las dos primeras pretensiones entendió que el óbice procesal para emitir un pronunciamiento sobre el fondo no surgía de la inadecuación del procedimiento de conflicto colectivo sino del efecto negativo de la cosa juzgada, sin perjuicio de que las determinación concreta del coste de fabricación y el impuesto se determinasen, bien a través de una negociación entre las partes, o bien de los correspondientes procesos individuales en los que se partiría de la declaración de la STS de 5/03/08 en virtud del efecto positivo de la cosa juzgada ex Art. 158 LPL en orden a los efectos de las declaraciones realizadas en las sentencias que deciden conflictos colectivos sobre los pleitos individuales derivados.

14. - Con fecha 18/02/09 la demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el siguiente día 25 con resultado sin efecto".

    En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Apolonio contra Altadis SA, en cuanto a la pretensión articulada con carácter subsidiario, debo declarar y declaro el derecho del actor a que se le abone el importe correspondiente a 10 cigarrillos diarios durante el número de días laborables de cada anualidad según el calendario laboral del centro de trabajo de Agoncillo con efectos desde el 1/01/06, hasta que se produzca su desvinculación de la empresa como personal activo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tal pronunciamiento".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por ALTADIS S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, la cual dictó sentencia en fecha 26 de abril de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja en fecha 5 de octubre de 2011, dictada en autos 425/2009, promovidos por D. Apolonio frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia".

Por la representación de ALTADIS S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de La Rioja el 7 de junio de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de febrero de 2012 .

Con fecha 18 de octubre de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 17 de octubre de 2013, fecha en que tuvo lugar.

La cuestión que se plantea en el presente recurso -a saber, la determinación de la manera en que debe compensarse económicamente la supresión del llamado "tabaco de fuma" a los trabajadores por la empresa recurrente-, es idéntica, a la planteada en el recurso de casación nº 1250/12 interpuesto contra la sentencia del propio TSJ de La Rioja de 8 de marzo de 2012 , con aportación de la misma sentencia de contraste, y que ha sido resuelto por nuestra STS de 15/1/2013 , cuya doctrina ha sido ya reiterada en otras posteriores (por ejemplo, STS de 14/2//2013, RCUD 1701/2012 ) y a la que debemos atenernos por respeto al principio de seguridad jurídica.

Concurre, sin lugar a dudas, el presupuesto de contradicción pues las sentencias comparadas interpretan de manera diferente lo declarado sobre el fondo del asunto por nuestra anterior STS 5/3/2008 de conflicto colectivo, lo que les lleva a pronunciar fallos diversos ante supuestos sustancialmente iguales, en los que lo pretendido por los trabajadores en sus demandas individuales - como forma de ejecutar dicha sentencia colectiva- es la obtención de la compensación económica debida por la empresa a consecuencia de la supresión del denominado "tabaco de fuma".

En efecto, la sentencia recurrida considera que de dicha sentencia colectiva se desprende: 1º) que la titularidad del derecho pertenece a todos los trabajadores porque todos se beneficiaban del mismo, fumaran o no fumaran, mientras que la de contraste lo restringe a los fumadores cuya condición debe ser probada; y 2º) que la compensación asciende al valor -según lo indicado en la repetida sentencia colectiva- de 10 cigarrillos por día laborable, mientras que la sentencia de contraste da por buena -a falta de acuerdo colectivo o individual al respecto- la decisión de la empresa, adoptada en el acta de desacuerdo de 3/6/2008, de fijar la compensación económica en el valor de 3 cigarrillos por persona y día laborable, partiendo de la base de que no está probado que todos los trabajadores sean fumadores y admitiendo, implícitamente, que solo lo son el 30% de la plantilla, lo que lleva a la empresa a aceptar dar la compensación económica a todos los trabajadores -fumadores y no fumadores- pero solamente por el valor de 3 cigarrillos en lugar de 10, solución validada por la sentencia de contraste.

El recurso de casación unificadora denuncia que la sentencia recurrida "infringe lo dispuesto en los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y la jurisprudencia que lo aplica. Como hemos señalado en el apartado dedicado a la contradicción entre sentencias, la sentencia recurrida de manera expresa viene a declarar que resuelve sobre las cuestiones planteadas por esta parte a partir de lo previamente declarado con efectos de cosa juzgada positiva por la sentencia del TS de 5 de marzo de 2008 , en concreto sobre la titularidad del derecho a la compensación económica por la supresión del tabaco de fuma y sobre los criterios para la cuantificación del tabaco a compensar al demandante". La infracción se produciría por cuanto, en opinión del recurrente, "la sentencia recurrida no obstante señalar que para resolver las cuestiones resueltas por la sentencia de instancia recurrida, y por ello los motivos articulados en el recurso interpuesto frente a la misma, tiene en cuenta lo resuelto con efectos de cosa juzgada positiva por el Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008, en la práctica viene a desconocer lo resuelto por la sentencia de conflicto colectivo, tanto en lo que se refiere a la titularidad del derecho de fuma, destinado a los trabajadores fumadores, únicos afectados por la supresión de ese tipo de tabaco, como en lo referente a la determinación de la cantidad de tabaco que debería ser objeto de compensación".

Sin embargo, tal infracción no se produce por cuanto, de acuerdo con lo resuelto por esta Sala en las sentencias de 9-enero- 2013 (rcud 1832/2012 ), 15-enero-2013 (rcud 1247/2012 ), 15-enero-2013 (rcud 1862/2012 ), la sentencia recurrida interpreta correctamente el alcance de nuestra sentencia colectiva de 5/3/2008 y, por ende, aplica correctamente el principio de cosa juzgada en sentido positivo consagrado en el artículo 158.3 de la LPL que se dice infringido. Y, por otra parte, ha aplicado correctamente las reglas sobre la carga de la prueba establecidas en el artículo 217 de la LEC que, por tanto, tampoco se infringe, como vemos a continuación.

En la citada STS de 15/1/2013 (RCUD 1250/2012 ), hemos afirmado, en sus Fundamentos de Derecho Cuarto a Octavo lo siguiente:

"CUARTO.- Como antes se anticipó, tanto la sentencia recurrida como la de contraste parten y dicen atenerse en sus respectivas argumentaciones al contenido de nuestra STS de 5 de marzo de 2.008, dictada en el recurso 100/2006 , en la que se resolvió el problema planteado colectivamente frente a la empresa ahora recurrente, tanto en lo que se refería al denominado tabaco de regalía o promocional, como al tabaco de fuma. Tal vez por ese tratamiento conjunto de la dos formas de entrega o puesta a disposición y de las consecuencias jurídicas de su eliminación o supresión por la empresa -desde la perspectiva de la incidencia que la Ley 28/2005 tuvo en el artículo 36 del Convenio de la empresa (en el que se reconocía el derecho al percibo del tabaco promocional)-- pueda ofrecer algún punto de posible discusión o interpretación a la hora de materializar el derecho individual correspondiente y siempre en relación con el tabaco de fuma, no el promocional, del que nadie discute ya sobre la necesidad de su compensación económica y su alcance.

Los puntos básicos de esa sentencia a los que hemos de atenernos aquí para la resolución del recurso, por necesaria aplicación del artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son, en dicción literal, los siguientes:

1. La entrega del llamado "tabaco de regalía o promocional" constituye un evidente suministro del producto, y por consiguiente, una de las actividades prohibidas por la Ley ...y otro tanto debe afirmarse respecto del denominado tabaco de "fuma", que se venía colocando en los centros de trabajo (puesto a disposición) para su consumo durante la jornada laboral por los trabajadores en activo ; obligación que por lo demás, no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen, razón por lo que, al contrario de lo que ocurre con el tabaco de regalía, carece de reflejo en las nóminas de los trabajadores a efectos fiscales (fundamento de derecho sexto).

2. Las pretensiones de la demanda tienen una evidente naturaleza colectivo-declarativa, pues -se dice en el fundamento séptimo- " ...nuestro pronunciamiento ... se proyecta, como es lógico, sobre la totalidad de los afectados por la decisión de la empresa cualquiera que sea su número, por lo que no resulta de interés para el debate, conocer el componente numérico de cada uno de los colectivos (activos, prejubilados y pasivos) afectados.

3. En el caso aquí debatido, no se pretende sustituir los pactos colectivos por otros distintos, sino simplemente reequilibrar lo pactado al perder su eficacia las normas convencionales en este extremo como consecuencia de una posterior norma imperativa de derecho necesario y habida cuenta de que el contenido de la obligación que ya no puede cumplirse tiene un claro carácter económico ...fácilmente evaluable. Lo que, dado el carácter general de la práctica de la empresa que afecta a todo el colectivo de trabajadores, activos, pensionistas y prejubilados, conduce a la conclusión que se trata de un conflicto jurídico y no de intereses. (Fundamento de derecho noveno).

4. En el caso se da la circunstancia de que si bien las obligaciones iniciales que recaían sobre la empresa eran de dar o hacer, éstas tenían un contenido económico implícito y son por ello fácilmente transformables a su valor en dinero. Con ello se impide que sean los colectivos de trabajadores afectados los únicos que sufran el detrimento o menoscabo económico que se deriva de la prohibición legal con el consiguiente beneficio para la otra parte, como ocurriría con la simple y plena liberación de la obligación empresarial.... La solución no puede ser, por tanto, la simple extinción de la deuda ... por imposibilidad sobrevenida, sino que procede compensar económicamente y de forma equitativa los trabajadores que se ven privados de tales prestaciones con su valor en dinero.

5. La compensación económica para compensar la supresión de las entregas que se hacían, dice la STS, ha de materializarse "... en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto ... Cuantificación que, como es lógico, no corresponde efectuar en este procedimiento, dada su naturaleza declarativa, ni tan siquiera en trámite de ejecución de sentencia como interesa dicha empresa. Pronunciamiento que, obvio resulta decirlo, se emite en relación con los pactos colectivos que establecieron la obligación que ahora se sustituye y mientras tanto aquellos mantengan su vigencia (Fundamento de derecho Decimoquinto)

6. Y continúa diciendo la STS en ese mismo Fundamento que " ...No desconoce la Sala ... las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos , y para cuya satisfactoria superación el camino más acertado sería posiblemente la negociación colectiva.

QUINTO.- De los fundamentos de esa sentencia, que condujeron a la estimación parcial del derecho reclamado a que fuera compensada la supresión de las entregas de tabaco que llevaba a cabo la empresa hasta el 1 de enero de 2.006, tanto del promocional como el de "fuma" cabe extraer la conclusión que se sostiene en la sentencia recurrida, que es la que contiene la doctrina ajustada a derecho, y ello porque aunque las argumentaciones fundamentales de la misma se refieren al tabaco promocional, de mayor importancia cuantitativa, las expresiones que se utilizan en esa sentencia con valor de cosa juzgada en su vertiente positiva ( art. 222.4 LEC ), se proyectan indudablemente también sobre el tabaco de "fuma", como se desprende de los párrafos de la STS de 5 de marzo de 2.008 transcritos en el anterior Fundamento, incluida la certeza de que el reconocimiento del derecho compensatorio de ese tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo para ser consumido en la jornada laboral, el de "fuma", correspondería obviamente sólo a los trabajadores en activo, pero también se desprende de ella que el derecho a compensar alcanza, también en éste último "a todos los trabajadores" y no solo a los fumadores, como pretende la empresa en el recurso de casación para la unificación de doctrina.

Por eso, aunque nuestra sentencia firma que esa obligación de traducir económicamente la supresión del tabaco de "fuma" no permite una concreción individualizada de las personas que lo consumen, ello no significa que esa compensación no deba proyectarse sobre todos los trabajadores, pues, al margen de que la parte dispositiva de la STS es clara en este punto, sino que esa compensación ha de producirse a pesar de que no consten los sujetos concretos, precisamente por la concurrencia de las dificultades señaladas. Entonces, de la extensión del derecho colectivo que se reconoce en la STS han de extraerse las consecuencias individuales, en los términos en que lo hizo la sentencia recurrida.

SEXTO.- En todo caso, además de las expresiones que se utilizan en nuestra STS que conducirían, como hemos dicho, a la estimación de la demanda individual en cuanto a la existencia del derecho a la compensación que se postula, para determinar la titularidad del derecho de compensación en la forma en que hemos razonado en el anterior fundamento, y no reducirlo exclusivamente a quienes acreditasen la condición de fumadores, cabe decir también que el estudio histórico de los antecedentes del establecimiento del derecho y correlativa obligación de poner a disposición de los trabajadores en activo el tabaco de "fuma" nos conducen a esa misma conclusión, por las siguientes razones:

1. - En el texto del Acta Complementaria del II Acuerdo Marco para las empresa Altadis y Logista, en la que se plasma por escrito el derecho que venía disfrutándose desde antiguo, se contiene la necesidad de proceder a esa entrega sin determinar que ello se produciría en un número determinado de cigarrillos o para el consumo por personas concretas. Eran todos los trabajadores los destinatarios del pacto.

2. - No existió en la empresa algo parecido a lo que podría denominarse "censo de fumadores", de manera que la posibilidad de consumo era general e incondicionada, proyectándose así sobre un colectivo sociológicamente tan incierto, relativo, cambiante en número, composición y hábito de fumar, como es de los fumadores o no fumadores.

3. - Probablemente por eso la empresa ponía a disposición de todos los trabajadores en los respectivos centros de trabajo esas bandejas con un número de cigarrillos que se calculaban no por número de fumadores, sino multiplicando un número de pitillos por la cifra de trabajadores del centro en cuestión, como se desprende de la circular o instrucción de la dirección de la empresa de fecha 5 de abril de 1.991, que aparece como hecho probado número séptimo, levemente modificado por la sentencia recurrida en el sentido de que la misma se refiere a un centro de trabajo no definido. En esa instrucción se dice para ese centro innominado que por la Dirección de la empresa Tabacalera S.A. se llevará a cabo el reparto del tabaco de "fuma" en los siguientes términos: "En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo ... se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)". Es cierto que se trata de un único centro de trabajo, aunque importante, pero supone un indicio de la forma de actuar de la empresa en otros centros, de forma que si la entrega de ese tabaco que exigía la norma colectiva se hubiera llevado a cabo de otra manera, de un modo o con un alcance distinto, le hubiera resultado sumamente fácil a la empresa ( artículo 217.6 LEC ) acreditar que ello era así, en lugar de limitarse a alegar que esa instrucción solo alcanzó a un centro de trabajo.

4. - Por otra parte, en cumplimiento de nuestra tantas veces citada sentencia de 5 de marzo de 2.008 para Altadis , y de la de 14 de febrero de 2.008 para Logista, se llevaron a cabo en cada una de ellas negociaciones con los representantes de los trabajadores, alcanzándose en la segunda un acuerdo que consta en el hecho sexto de los declarados probados en la sentencia de instancia, en el que respecto al tabaco de "fuma", se fijaba de manera aleatoria en 15 el número de cigarrillos-día-trabajador, sin otras distinciones, a compensar.

Por el contrario, en Altadis no se llegó a ningún acuerdo, razón por la que la empresa procedió el 3 de junio de 2.008 a fijar los parámetros para determinar las cantidades a abonara a todos los trabajadores, sin distinción, como consecuencia de la supresión de la entrega del tabaco de "fuma", estableciéndose esa compensación a razón de 3 cigarrillos por trabajador y día de trabajo, que es la práctica empresarial que actualmente se sigue.

Por todas las razones apuntadas, el derecho a compensar económica la no entrega o supresión del referido tabaco no cabe reducirlo exclusivamente a los empleados fumadores, sino que la titularidad del derecho se ha de extender, tal y como razona nuestra STS, la sentencia recurrida y el Ministerio Fiscal, a la totalidad de los empleados en activo.

SEPTIMO.- No discutiéndose los parámetros del cálculo para indemnizar o compensar económicamente -- que será el valor resultante del coste de elaboración o fabricación más el correspondiente impuesto- queda por determinar el número de cigarrillos que se deben computar a estos efectos, cuestión muy relacionada con la anterior. Ya se ha dicho que la empresa ha establecido esa compensación en el número de tres cigarrillos para todos los trabajadores en activo. Pero resulta importante traer aquí el sistema de cálculo que se ha utilizado para ello.

Se parte del dato estadístico del porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo, con arreglo al que un 30% de la población española es fumadora. Después de aplica la cifra de 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador, y la cantidad total que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día, por 217 días laborables.

Poniendo en relación el dato que se recoge como hecho probado en la sentencia de instancia, y en relación también con los razonamientos antes expresados en esta sentencia, de que precisamente ese número de cigarrillos, diez, era el método de cálculo para efectuar la entrega por centros de trabajo, sobre el número de trabajadores en activo, sin más, no por trabajador fumador, se ha de concluir con que esa cifra ponderada que se acoge en la sentencia recurrida aparece como debidamente fundada y desde luego no desvirtuada por la empresa recurrente, que en la fase probatoria bien pudo en su día llevar a la convicción del Juzgado otras cifras o datos, de los que con facilidad disponía, al contrario que los trabajadores ( artículo 217.6 LEC ).

OCTAVO.- De todo lo razonado hasta ahora se desprende que la sentencia recurrida no infringió los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral ni el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , razón por la que, tal y como propone el Ministerio Fiscal en su informe, el recurso ha de desestimarse y confirmarse íntegramente la sentencia recurrida, imponiéndose las costas a la empresa recurrente y decretándose la pérdida del depósito constituido para recurrir".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.