STS, 22 de Noviembre de 2013

"Farmacias de Navarra" interpuso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, recurso contencioso administrativo contra el Decreto Foral 197/2001, de 16 de noviembre, por el que se dictan normas de desarrollo de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica.

El expresado recurso contencioso administrativo termina por Sentencia de 10 de septiembre de 2004 , cuyo fallo es el siguiente:

Desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad "FARMACIAS DE NAVARRA", frente al Decreto Foral 197/2001 de 16 de Julio, por el que se dictan normas de desarrollo de la Ley Foral 12/00 de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia, por hallar el mismo en conformidad al Ordenamiento Jurídico. (...) 2º No ha lugar a plantear cuestión de inconstitucionalidad alguna sobre el mismo. (...) 3º No se hace condena en costas

.

Contra la indicada sentencia se prepara primero ante la Sala de instancia y se interpone después ante esta Sala, el correspondiente recurso de casación, en el que solicita se tenga por formalizado el recurso, se case y anule la sentencia impugnada, y se declare finalmente la nulidad de los preceptos impugnados.

Por su parte, la Comunidad Foral de Navarra recurrida se opone al recurso y solicita que se inadmita el recurso de casación interpuesto respecto de los motivos cuarto y séptimo, y subsidiariamente, se desestimen los motivos primero, segundo, tercero, cuarto, quinto, séptimo y décimo, dada la adecuación al ordenamiento jurídico de la sentencia respecto de tales motivos casacionales.

Mediante providencia de 24 de abril de 2007 se acordó suspender la tramitación del recurso hasta que se resuelva la cuestión de inconstitucionalidad planteada en el recurso de casación nº 4018/2004, respecto de los artículos 28 a 32 de la Ley Foral Navarra 12/2000, de 16 de noviembre , de Atención Farmacéutica.

En virtud de providencia de esta Sala se señaló para deliberación y fallo el día 19 de noviembre de 2013, fecha en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria del Pilar Teso Gamella, Magistrada de la Sala

El recurso de casación se cimienta sobre diez motivos, los dos primeros alegados al amparo del artículo 88.1.c) de nuestra Ley Jurisdiccional , y los demás invocados por el cauce procesal que diseña el artículo 88.1.d) de la misma Ley .

El primer motivo denuncia un quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia. Concretamente se aduce la incongruencia de la sentencia porque no ha abordado la pretensión de nulidad del artículo 4.2.d) del Decreto Foral impugnado en la instancia, por la lesión del artículo 14 de la CE .

El segundo motivo reprocha a la sentencia la incongruencia, porque no ha abordado el motivo de impugnación relativo al artículo 4.2.b) del Decreto Foral que se impugnaba.

El tercer motivo, alegado por el cauce del artículo 88.1.d) de la LJCA , se invoca con carácter subsidiario, para el caso de no haberse estimado el motivo primero esgrimido al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA . Denunciando la lesión del artículo 14 de la CE .

El cuarto motivo denuncia la vulneración de los artículos 2, apartados 1 , 2 , 3 y 4, de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de Oficinas de Farmacia , 149.1.16 y 149.1.1 de la CE y 53 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra .

El quinto motivo alega la infracción de los artículos 107 del TR de la LGSS de 1974 , 1 y 2 de la Orden ministerial de 14 de marzo de 1967, 93 y 97 de la Ley del Medicamento de 1990, 149.1.1, 149.1.16 y 149.1.17 de la CE, y 53.1 y 54.1.a) de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra. Así como de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre los conciertos farmacéuticos.

El sexto motivo, invocado con carácter subsidiario respecto del motivo segundo, denuncia la lesión de los artículos 9.3 de la CE , y 51.2 y 62.2 de la Ley 30/1992 .

El séptimo motivo reprocha a la sentencia la vulneración de los artículos 3.1 del Código Civil , 24 , 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, 9.3 de la CE y 51.2 y 62.2 de la Ley 30/1992, por no haber aplicado el principio de jerarquía normativa.

El octavo motivo alega la lesión de los artículos 9.3 de la CE y 51.2 y 62.2 de la Ley 30/1992 .

El motivo noveno alega la vulneración de los artículos 3.1 del Código Civil , 9.3 y 25.1 de la CE y 51.2 y 62.2 de la Ley 30/1992 .

Y, en fin, el décimo denuncia la infracción de los artículos 9.3 , 33 y 38 de la CE .

Por su parte, la Comunidad Foral recurrida se opone al recurso de casación alegando su inadmisibilidad, porque la sentencia se ha limitado a aplicar normas de derecho propio de la Comunidad Autónoma. Por ello, se alega, en la presente casación se denuncia la infracción de normas que no fueron relevantes ni determinantes del fallo de la sentencia. Alegando, además, que se denuncia la infracción de normas autonómicas, concretamente los artículos 24 , 26 y 27 de la Ley Foral 12/2001, 16 de diciembre , de Atención Farmacéutica

En relación a los motivos de casación invocados por el cauce procesal del artículo 88.1.c) de la LJCA , es decir, los motivos primero y segundo, se indica que no incurren en ningún vicio de incongruencia, porque la sentencia da respuesta a todos los motivos de impugnación que se esgrimieron en la demanda. Respecto de los demás motivos, alegados al amparo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se señala que no concurren las vulneraciones que se alegan porque ni se ha transgredido el régimen de competencias que establece la Constitución, ni se han vulnerado las normas legales y reglamentarias que se invocan en la interposición del recurso.

Resulta obligado resolver, antes de nada, la inadmisión del recurso de casación que invoca la Administración recurrida, Comunidad Foral de Navarra, en su escrito de oposición. Se concreta dicha inadmisión, como antes adelantamos, en el contenido de la sentencia que, a juicio de la recurrida, se ha limitado a aplicar normas de derecho propio de la Comunidad Autónoma. De modo que la infracción de normas que ahora se alega en casación, se sostiene, no fueron relevantes para el fallo de la sentencia recurrida.

La inadmisión que se aduce en la oposición al recurso de casación no puede ser acogida por las razones que seguidamente expresamos.

En primer lugar porque basta una somera lectura de la sentencia para apreciar que la " ratio decidendi " se basa, de manera evidente, en la aplicación e interpretación de normas de derecho estatal. Nos referimos a los artículos 9.3 y 33 de la CE , 3.1 del Código Civil , 2 y 97 de la Ley del Medicamento y 107 del TR de la Ley General de Seguridad Social.

Es más, en el análisis que efectúa la sentencia de las cuestiones suscitadas, en el recurso contencioso administrativo, planea y concreta el sistema de competencias que alumbra la Constitución. Se aborda, aunque sea mediante la cita de precedentes, el acomodo de determinados preceptos de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica, que desarrolla el Decreto impugnado en la instancia, con el marco constitucional y legal que establecen la Constitución, la Ley del Medicamento de 1990 y el TR de la Ley General de Seguridad Social de 1974. Como se aprecia, todas ellas son normas estatales que han sido en este caso relevantes y determinantes del fallo de la sentencia.

Y, en segundo lugar, porque tal contenido de la sentencia impugnada responde fielmente a lo alegado en el recurso contencioso administrativo. Así es, la fundamentación de la sentencia, y la conclusión que expresa en el fallo, se corresponde con las impugnaciones esgrimidas en los escritos de demanda y de contestación. De modo que se trataba de la aplicación de normas estatales que, además, habían sido invocadas oportunamente en el proceso.

No obstante, debemos acoger, en parte, el alegato de la recurrida cuando señala que el recurso de casación se sustenta sobre la infracción de normas propias de la Comunidad Autónoma, lo que efectivamente no se ajusta a la técnica de la casación.

Así es, el motivo séptimo denuncia la infracción por la sentencia de los artículos 24 , 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 . Y sabido es que en un recurso de casación no puede alegarse la infracción de normas autonómicas, pues únicamente puede fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo, ex artículo 86.4 de la LJCA , que hayan sido, además, relevantes y determinantes del fallo de la sentencia.

El incumplimiento de tal exigencia procesal, no obstante, no determina la inadmisión del motivo completo, como postula la recurrida, sino tan sólo comporta la inadmisión de tal infracción, que se tiene por no invocada. Repárese que en el motivo séptimo también se alegan otras infracciones que no resultan contaminadas por la invocación de tal infracción de normas autonómicas, y que deben ser examinadas en casación. Nos referimos a la vulneración de los artículos 3.1 del Código Civil , 9.3 de la CE y 51.2 y 62.2 de la Ley 30/1992 , cuya lesión también se denuncia en el citado motivo séptimo.

Nos corresponde examinar con carácter preferente, atendidas las consecuencias que anudan a su estimación ex artículo 95.2.c ) y d) de la LJCA , los dos primeros motivos de casación que denuncian el quebrantamiento de forma por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Concretamente se aduce la incongruencia omisiva (motivo primero), y la incongruencia por error (motivo segundo) de la sentencia, porque no aborda la invocada ilegalidad del artículo 4.2.d ) del Decreto 197/2001 impugnado en lo relativo a la infracción de la igualdad (motivo primero). Y porque cuando analiza la infracción del artículo 4.2.b ) del Decreto impugnado lo hace para transcribir una sentencia anterior de la misma Sala de instancia, que se refería a los requisitos de equipamiento previsto en el artículo 24 de la Ley Foral y no a la demostración del título jurídico de que se dispone sobre la oficina de farmacia.

Dentro del catálogo general de las lesiones a la congruencia de la sentencia, enmarcamos las ahora invocadas en incongruencia omisiva e incongruencia por desviación. Recordemos que, según venimos declarando desde nuestra sentencia de 12 de marzo de 2009 (recurso de casación nº 10740/2004 ), diferenciamos entre las siguientes clases: la incongruencia omisiva o por defecto, incongruencia positiva o por exceso, e incongruencia mixta o por desviación. Es incongruente la sentencia cuando no se pronuncia, citra petita partium (menos de lo pedido por las partes) , sobre alguna de las pretensiones y cuestiones esgrimidas en la demanda --estamos ante una "incongruencia omisiva o por defecto" también denominada incongruencia ex silentio --. Igualmente se puede incurrir en incongruencia cuando se resuelve sobre pretensiones que no se han ejercitado las partes como sucede en la incongruencia ultra petita partium (más allá de las peticiones de las partes) --es la denominada "incongruencia positiva o por exceso"--. Y, en fin, es también incongruente la sentencia cuando resuelve extra petita partium(fuera de las peticiones de las partes) sobre cuestiones diferentes a las planteadas es el caso de la "incongruencia mixta o por desviación".

Pues bien, la incongruencia omisiva que se denuncia en el primer motivo ha de ser estimada, toda vez que, efectivamente, la asociación recurrente alegaba, en su escrito de demanda (fundamento quinto) la lesión del principio de igualdad, que consagra el artículo 14 de la CE , respecto la preferencia establecida en el artículo 4.2.d) del Decreto impugnado en la instancia, para ser adjudicatario de una farmacia de mínimos, y la sentencia guarda absoluto silencio al respecto.

Por otro lado, la incongruencia por desviación, invocada en el motivo segundo, no puede ser acogida, porque la sentencia anterior, dictada por la misma Sala de instancia, que se transcribe en el fundamento tercero de la sentencia recurrida, analiza no una cuestión distinta de la alegada en la demanda, sino que examina las cuestiones que se invocaban en el fundamento octavo de la demanda. En efecto, la cuestión relativa al equipamiento del local se encuentra relacionada con la relativa a la disponibilidad jurídica del mismo, pues la propia demanda en el citado fundamento octavo cuestiona de modo conjunto la legalidad de ambos requisitos.

Se planteaba en la demanda, por tanto, la ilegalidad, por falta de cobertura legal, de lo dispuesto en el artículo 4.2.b) del Decreto impugnado respecto de la exigencia de acreditar, al tiempo de la solicitud, la disponibilidad jurídica del local, como propietario, arrendataria u otros, además de la mera designación y de dotar del equipamiento necesario en el local, que la sentencia, efectivamente, sí aborda expresamente mediante la transcripción de la sentencia recurrida. Lo señalado determinaría que mas que una incongruencia por error o desviación se tratara, en el sentido indicado, de una incongruencia omisiva. Pero tampoco podemos compartir tal planteamiento porque el fundamento tercero de la sentencia se refiere de forma conjunta a ambos requisitos, previstos en el artículo 4.2 del Decreto impugnado, y la respuesta que proporciona, mediante la cita del precedente, ha de entenderse referida tanto a la designación de local, a su disponibilidad jurídica y del equipamiento.

La estimación del primer motivo nos conduce a abordar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2.c ) y d) de la LJCA , la infracción del artículo 14 de la CE .

Se plantean diferentes tipos de discriminación en relación con el contenido del artículo 4.2.d) del Decreto impugnado en la instancia. En primer lugar, se aduce que la cobertura de las "farmacias de mínimos" no trata de forma igual a todos los farmacéuticos, porque reitera lo que señala el artículo 26.2.b) de la Ley Foral 12/2000 , por lo que estamos también, se añade, ante una inconstitucionalidad de la Ley. En concreto, vulnera la igualdad, a juicio de la recurrente, la exclusión para solicitar una nueva farmacia a los que sean titulares, o cotitulares, de una farmacia situada en una zona básica de salud que cuente con menos o igual número de oficinas de farmacia que las que resulten de la planificación del artículo 27 de la Ley Foral . Además, resulta discriminatoria que la experiencia se refiera a la atención farmacéutica en oficina de farmacia concertada con el servicio navarro de salud.

Debemos traer a colación lo que hemos señalado al respeto en la STS de 19 de mayo de 2005 (recurso de casación nº 2501/2003 ), a la que se remite la sentencia posterior de 16 de noviembre de 2005 (recurso de casación nº 4470/2003), teniendo en cuenta que en ambas sentencias se resolvieron los recursos de casación interpuestos contra sendas sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, que también resolvían la impugnación del mismo Decreto 197/2001, que fue el impugnado en el recurso contencioso administrativo en el que ha recaído la sentencia ahora impugnada.

Señalamos entonces que « se citan como infringidos los artículos 14 y 139 de la Constitución . En este motivo se está aludiendo al articulo 4 del Decreto autonomico, que desarrolla la Ley Foral y otorga preferencia a los farmacéuticos establecidos en Navarra y a los concertados con el Servicio Navarro de Salud. Se sostiene que este articulo establece además una discriminación entre los Licenciados en Farmacia, pues a un cotitular de oficina de farmacia se le otorgan menores méritos que a un sustituto o regente.

La argumentación consiste en que realmente la preferencia viene a reducirse a una cuestión de vecindad, lo que se considera contrario a la Constitución y a la Sentencia constitucional 281/1993, si bien la cita no es muy pertinente pues esta Sentencia constitucional se refiere a la experiencia como mérito y no a la vecindad. Pues lo que se está argumentando es que de hecho todos los farmacéuticos que actualmente tienen abierta oficina de farmacia en Navarra están concertados con el Servicio Autonomico de Salud, lo que resulta indispensable en el ejercicio de la profesión. Por tanto se concluye que se está primando la vecindad.

Pero lo cierto es que no se combaten procesalmente en debida forma los Fundamentos de Derecho de la Sentencia impugnada. En ellos se mantiene que la desigualdad puede estar justificada sin que eso constituya una discriminación y que así sucede en el caso de autos. Entiende la Sección que asiste la razón a la Sentencia recurrida y que es lógico que se otorgue preferencia a los ya establecidos, y por otra parte la supuesta discriminación de los cotitulares de farmacias se explica porque la finalidad perseguida por el Decreto consiste en la reordenación de los establecimientos y servicios y esta reordenación se produce de manera distinta si se trata de regentes o sustitutos, que no son titulares de una oficina de farmacia abierta al publico.

Debemos en consecuencia desechar también o no acoger tampoco el segundo motivo de casación invocado» .

A lo que debemos añadir, respecto de los tres apartados en los que recurrente divide la tacha de discriminación que invoca, las siguientes razones. En primer lugar, no se lesiona la igualdad cuando se establece la preferencia de los farmacéuticos que sean titulares de oficina de farmacia instalada en una zona básica de salud que cuente con más número de oficinas de farmacia que las que resulten de la planificación establecida por el artículo 27 de la Ley Foral 12/2001 , porque esa diferencia de trato obedece a una justificación objetiva y razonable, toda vez que la "reordenación" que se realiza, como expresamente indica el propio artículo 26.2.b) de la Ley Foral , justifica que se pretenda equilibrar y nivelar la prestación del servicio farmacéutico en las diferentes zonas básicas de salud, evitando disfunciones indeseables. En segundo lugar, la diferenciación entre los farmacéuticos según se trate de una oficina de farmacia concertada, o no, con el servicio navarro de salud, revela que se trata de supuestos de hecho diferentes a los que se anudan, por tanto, consecuencias distintas. En todo caso, el origen de tal diferenciación no es caprichoso, pues resulta más que razonable que se tome en consideración a aquellas farmacias que ya venían prestando el servicio en ese sistema concertado, con los límites derivados de la STC 137/2013 de 6 de junio . Y, en tercer lugar, la preferencia de los titulares sobre los cotitulares, en las zonas que cuenten con mas oficinas de farmacia que las que resultan de la planificación, tiene por finalidad, también objetiva y razonable a juicio de esta Sala y no lesiva por tanto del artículo 14 de la CE , alcanzar la reordenación que pretende el citado artículo 26.2.b) de la Ley Foral , que podría verse distorsionada ante la participación de los cotitulares de oficinas de farmacia.

Debemos examinar seguidamente los demás motivos invocados, comenzando por el cuarto, toda vez que el tercero se invoca con carácter subsidiario, para el caso de no estimarse el primero, lo que, como hemos visto, no es el caso, pues hemos estimado la incongruencia omisiva.

La vulneración de los artículos 2, apartados 1 , 2 , 3 y 4, de la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de los Servicios de Oficinas de Farmacia , 149.1.16 y 149.1.1 de la CE y 53 de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra , se fundamenta en la inconstitucionalidad del sistema ideado por la Ley Foral y el Decreto de desarrollo sobre la planificación farmacéutica que, señala la recurrente, supone una vulneración de normas legales básicas.

Este motivo vuelve a plantear lo que ya resolvió el Tribunal Constitucional respecto de la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la propia Sala de instancia. Nos referimos al ATC 62/2004, de 24 de febrero , que inadmitte la cuestión sobre la constitucionalidad del sistema de planificación farmacéutica y sobre el establecimiento y aperturas de farmacia en Navarra. Se razona en el fundamento tercero del citado auto, respecto de la lesión del artículo 2 de la Ley 16/1997, de 27 de abril , de regulación de los servicios de oficinas de farmacia, que «En cuanto al primero de los criterios básicos aludidos, esto es, a la correspondencia entre la planificación farmacéutica y la planificación sanitaria, tomando como referencia al sistema de unidades sanitarias de atención primaria, es claro que la Ley Foral configura la ordenación de los establecimientos farmacéuticos a partir de que las zonas básicas de salud tengan cubiertas unas previsiones mínimas (arts. 24.3 y 26.1 ). Por tanto estos preceptos atienden la demanda del principio básico de correspondencia entre las respectivas planificaciones sanitaria y farmacéutica. Esta apreciación se extiende al art. 26.2 y 3 que, simplemente, regula específicamente el modo en que deben cubrirse las necesidades farmacéuticas mínimas en el seno de cada zona básica de salud en el caso de que se produzcan vacantes en el número de oficinas que deben existir como mínimo en las mismas

En lo relativo al segundo criterio básico, consistente en que la ordenación territorial de las oficinas de farmacia se realice teniendo en cuenta la densidad demográfica, las características geográficas y la dispersión de la población, podemos apreciar que el art. 27 satisface dichas orientaciones. En efecto, su apartado 1 a) contiene un criterio general determinante del número mínimo de oficinas de cada zona básica de salud, tomando como referencia el criterio demográfico. Este criterio poblacional general se corrige mediante la valoración por los apartados 1 b) y 1 c) de elementos geográficos y de dispersión poblacional.

Por último, el tercer principio básico, esto es, la determinación del número de oficinas en razón a módulos de población y distancias, también es satisfecho por el art. 27, apartados 1, 2 y 3.

Por tanto no se aprecia, en principio, vulneración por parte de los preceptos cuestionados de las normas básicas contenidas en el art. 2 de la Ley 16/1997 .

Sin embargo debemos tener en cuenta que el Auto de promoción de la cuestión nada opone a la constitucionalidad de los arts. 24.3, 26 y 27 de la Ley foral 12/2000 en cuanto que los mismos se refieren exclusivamente al número mínimo de establecimiento farmacéuticos que deban existir en la Comunidad foral, pues la duda de constitucionalidad la vincula dicho Auto, exclusivamente, con el hecho de que la conexión entre el art. 26.2 y el art. 27.2 y 3 determina la existencia de otro sistema de establecimiento de oficinas de farmacia complementario al de mínimos, sistema que permite la apertura de otras oficinas adicionales siempre que el número total de todas ellas no sea superior a una por cada 700 habitantes y que la distancia entre oficinas sea como mínimo de 150 metros.

5. Cumple, pues, examinar si se adecua a la normativa básica la posibilidad de que puedan autorizarse oficinas de farmacia que excedan del número mínimo previsto para cada zona básica de salud, o, lo que es lo mismo, si el número de oficinas de farmacia puede superar la magnitud que se derive de la aplicación prevista del módulo de población.

En todo caso hay que señalar como punto de partida que no puede sostenerse la necesaria y unívoca relación entre población y oficinas de farmacia con apoyo en el apartado 3 del art. 2 de la Ley 16/1997 , pues dicho precepto carece de carácter básico. Como acertadamente señala el Fiscal General del Estado, los módulos de población y distancias recogidas en el art. 2.3 y 4 de la Ley 16/1997 , amén de no tener alcance de normativa básica, únicamente cumplen un cometido meramente instrumental, y sólo sirven como mera referencia para que las Comunidades Autónomas establezcan sus propios módulos de población y distancias, de acuerdo con las exigencias que les sean específicas para la garantía de la prestación farmacéutica, pero carecen de carácter vinculante en sus magnitudes cuantitativas.

Incidiendo en el alcance de los apartados 1 , 2 y 5 del art. 2 de la Ley 16/1997 , que constituyen el canon de contraste para decidir si se produce o no infracción del art. 149.1.16 CE , se aprecia que de los mismos no se desprende ningún criterio que impida que se supere el número mínimo de oficinas de farmacia regulado en la Ley foral. Ya hemos visto que el art. 2.2 de la Ley estatal básica prevé que la ordenación territorial de las farmacias se haga «por módulos de población y distancias», pero es éste un enunciado que no admite un sentido unívoco y mecánico, sino que, por el contrario, se formula de modo extraordinariamente abierto y flexible, puesto que, según el mismo precepto, dichos módulos han de tener en cuenta «la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población». Con ello la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características.

En conclusión, resulta acorde con la normativa básica que la Ley foral, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización complementando el número mínimo de oficinas de farmacia con los topes ya aludidos» .

Las dudas que mantiene la recurrente, y expresa en el escrito de interposición de la casación, tras el Auto citado, y su alegato sobre que inadmisión acordada por el Tribunal Constitucional se desvía respecto de lo declarado por la doctrina constitucional anterior, se encuentra abocada al fracaso, pues la seguridad jurídica, en conjunción con la coherencia de la propia doctrina constitucional, no consiente que se planteen sucesivas e idénticas dudas de constitucionalidad sobre los mismos preceptos legales. No está de más recordar que el artículo 38 de la LOTC establece que " las sentencias recaídas en procedimientos de inconstitucionalidad tendrán el valor de cosa juzgada, vincularán a todos los Poderes Públicos y producirán efectos generales desde la fecha de su publicación el Boletín Oficial del Estado" .

El motivo quinto de la sentencia, que alega la infracción de los artículos 107 del TR de la LGSS de 1974 , 1 y 2 de la Orden ministerial de 14 de marzo de 1967, 93 y 97 de la Ley del Medicamento de 1990, 149.1.1, 149.1.16 y 149.1.17 de la CE, 53.1 y 54.1.a) de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra, tampoco puede prosperar.

Así es, el citado motivo, según se expresa en el mismo, tiene por objeto la " declaración de nulidad del art. 6.2 del Decreto Foral 197/2001 ", al ser dicho precepto trasunto de los artículos 28 a 32 de la Ley Foral , que establece un sistema de concertación individualizada inconstitucional.

Pues bien, esta cuestión ha sido resuelta por la STC 137/2013, de 6 de junio y por Sentencia de esta Sala de 15 de noviembre de 2013 (recurso de casación nº 647/2004 ). Recordemos que la STC 137/2013 resolvió la cuestión de constitucionalidad planteada por esta Sala Tercera respecto de los artículos 28.1 y 3 ; 29 ; 30.4 ; 31.2 ; y 32 de la citada Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre de Atención Farmacéutica, por la posible vulneración de los artículos 149.1.1 ª, 149.1.16 ª y 149.1.17ª de la CE y artículos 53.1 y 54.1.1ª de la Ley Orgánica de Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra .

Pues bien, en nuestra Sentencia de 15 de noviembre de 2013 (recurso de casación nº 647/2004 ) ya recogimos que STC 137/2013 declara la inconstitucionalidad de los artículos 29 y 30.4, inciso final, de la Ley Foral de tanta cita, porque su contenido enerva el cumplimiento del deber legal básico de dispensación que queda, por obra de dicha Ley Foral, al arbitrio de la libre y voluntaria decisión de los propietarios titulares de las oficinas de farmacia, en abierta contradicción, por tanto, con lo previsto en el artículo 88.1.d) de la Ley de Medicamento de 1990 cuando señala que " las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud en las condiciones reglamentarias establecidas ".

La inconstitucionalidad de ambos preceptos -- artículos 29 y 30.4, inciso final, de la Ley Foral -- no supone, sin embargo, la inconstitucionalidad del régimen de concierto con las oficinas de farmacia que, con carácter general, que no está vedado en la legislación estatal ( artículos 90.1 y 103.2 de la Ley General de Sanidad de 1986 y 97.2 de la Ley del Medicamento de 1990 ), sino que forma parte del ámbito de colaboración público-privado en el que se desenvuelve la prestación del servicio farmacéutico.

Ahora bien, respecto la dispensación de medicamentos no puede ser objeto de un sistema de concierto que permita una adhesión voluntaria al mismo por parte de los farmacéuticos. Así es, el artículo 107.3 del TR de la LGSS de 1974 dispone que la dispensación de medicamentos se efectuará a través de las oficinas de farmacia legalmente establecidas, que " estarán obligadas a efectuar su dispensación " (apartado 3). Teniendo en cuenta que la concertación prevista en el apartado 4 de dicho precepto se refiere únicamente a la prestación farmacéutica de la Seguridad Social en sentido estricto.

Y aunque las Comunidades Autónomas pueden, según la jurisprudencia constitucional ( SSTC 242/2005, de 10 de octubre y 116/2011, de 19 de octubre ) al amparo del artículo 88.1 de la Ley del Medicamento de 1990 --cuando señala que las oficinas de farmacia vienen obligadas a dispensar los medicamentos que se les demanden tanto por los particulares como por el Sistema Nacional de Salud " en las condiciones reglamentariamente establecidas " antes citadas-- establecer la regulación complementaria al respecto, sin embargo habrá de respetar el núcleo esencial del deber de dispensación establecido por la norma básica.

De manera que el sistema que alumbra la Ley Foral 12/2000 no puede contradecir ese deber básico de dispensación, que es lo que sucede cuando configura un sistema dual respecto del régimen de las oficinas de farmacia, según se hayan adherido o no al concierto.

Esta conclusión de inconstitucionalidad no supone, como advierte la indicada Sentencia, que resulte " inconstitucional del entero régimen de concertación establecido por la Ley Foral ", pues la normativa básica ( artículo 97.2 de la Ley del Medicamento ) abre la posibilidad de concertación voluntaria siempre que quede al margen el cumplimiento de las obligaciones legales.

Además, añadimos respecto de las condiciones económicas en la atención farmacéutica, que, aunque resulta necesaria la uniformidad derivada de la financiación pública del medicamento según el sistema de precios de referencia o equivalente y, además, constituye un aspecto esencial de la regulación de la prestación farmacéutica. Sin embargo, también las Comunidades Autónomas pueden mejorar esa regulación uniforme mínima, siempre que no contravengan las exigencias derivadas del principio de solidaridad. Y siempre que " respeten los mínimos establecidos por la norma básica estatal ". El artículo 31.2.f) de la Ley Foral permite, por tanto, una interpretación conforme a la Constitución, y por tal razón este precepto no se declara inconstitucional por la STC 137/2013, de 6 de junio , siempre que, obviamente, se interprete en el sentido indicado.

El definitiva, el artículo 6.2 del Decreto no resulta disconforme a derecho siempre que no restrinja el deber de dispensación o las condiciones económicas de la dispensación, que no es el caso.

El motivo sexto pretende la nulidad el artículo 4.2.b) del Decreto 197/2001 recurrido en la instancia, por la lesión de los artículos 9.3 de la CE y 51.2 y 62.2 de la Ley 30/1992 .

Bastaría para desestimar este motivo con señalar que el mismo carece de objeto, porque ya declaramos la nulidad del citado artículo 4.2.b) en nuestra Sentencia de 16 de noviembre de 2005, dictada en el recurso de casación nº 4470/2003 . De manera que no podemos declarar la nulidad de un precepto que ya ha sido declarado nulo y, por tanto, ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por sentencia judicial firme.

En concreto, en la citada Sentencia de 16 de noviembre de 2005 , fundamentos tercero y siguientes, se analizan los motivos que combaten la declaración de nulidad del artículo 4.2.b) del Decreto impugnado en la instancia, y se desestiman los mismos. Interesa destacar que, tras recoger el contenido del citado artículo 4.2.b) del Decreto y el artículo 24.1 de la Ley Foral , señalamos que «La simple lectura de ambas disposiciones lleva a la conclusión de que la Sala de instancia no realizó ninguna interpretación contraria a las citadas normas cuando entendió que la Ley foral no contempla la justificación de la titularidad de un derecho real o de otro tipo sobre el local en que pretende instalarse la oficina de farmacia sino solo la comprobación de que los locales propuestos reúnen las condiciones exigidas en la legislación básica del Estado y la normativa foral» (fundamento sexto). Y añadimos «Pero, avanzando más, para resolver el primer motivo se tratará de dilucidar si la exigencia de la titularidad o disponibilidad constituye o no uno de los complementos necesarios para el desarrollo de la ley que, ordinariamente, se permite a los Reglamentos ejecutivos.(...) Ha sido consustancial a nuestro derecho de ordenación farmacéutica considerar el local para instalar una oficina de farmacia como un requisito de hecho a acreditar una vez obtenida la autorización. Ciertamente las normas no se petrifican siendo modificables mas en aras a la razonabilidad que debe imperar en el ámbito reglamentario para poder ejercitar adecuadamente los derechos subjetivos debemos analizar si tal regulación goza de amparo legal. (..) Ello obliga a partir de que el art. 24 de la Ley Foral al regular la autorización previa de apertura de oficinas de farmacia exige la comprobación de que el tanto el titular o titulares como los locales propuestos, y su correspondiente equipamiento reúnen las condiciones exigidas en la legislación básica del Estado, en la citada Ley Foral y en la demás normativa de aplicación. Se parte, pues, de la exigencia de que el local en que pretenda instalarse la farmacia cumpla los requisitos establecidos mas no existe requerimiento alguno acerca de la justificación de la titularidad del bien en el momento inicial que se reputa desproporcionado con el fin perseguido. Es innegable que en la autorización de apertura de oficina de farmacia el local es un requisito de hecho, actualmente debidamente configurado en sus condiciones técnicas. Es evidente que sin local no puede autorizarse ni una apertura ,ni tampoco un traslado, pero también es obvio que el local ha de reputarse un bien fungible que puede ser sustituido por otro si resulta adecuado al objeto de la citada apertura. Todo lo cual ha de observarse en un marco de mayor flexibilización en la implantación de nuevas oficinas de farmacia que parte de la doble condición de las oficinas de farmacia como establecimientos privados de interés público » (fundamento séptimo).

El motivo séptimo reprocha a la sentencia la vulneración de los artículos 3.1 del Código Civil , 9.3 de la CE y 51.2 y 62.2 de la Ley 30/1992 , por no haber aplicado el principio de jerarquía normativa.

Se cuestiona en este motivo el acomodo de la norma reglamentaria -- artículo 3 del Decreto 197/2001 -- a la norma legal -- artículos 24 , 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000 --.

Pues bien, esta cuestión ya fue suscitada ante esta Sala con motivo de la impugnación del mismo Decreto Foral 197/2001, y desestimado el entonces "motivo primero" que lo alegaba. Entonces señalamos que « ello no pasa de ser un juicio subjetivo, que viene a consistir en que los aludidos preceptos de los números 3 y 4 del articulo 2º de la Ley estatal que no son básicos, obligan como si fueran básicos salvo en determinados puntos concretos. Ello es en definitiva una argumentación forzada. En principio, si los preceptos no son básicos, no lo son en cuanto a la totalidad de su dicción y su contenido, y si el legislador hubiera querido establecer una situación distinta sin duda lo hubiera declarado expresamente. Por tanto, si aquellos preceptos no son básicos, las Comunidades Autónomas pueden legislar sobre la materia » ( Sentencia de 19 de mayo de 2005 dictada en el recurso de casación nº 2501/2003 ),

Además, respecto de la denuncia de una infracción idéntica a la examinada -- artículo 3 del Código Civil -- para justificar el examen y contraste entre el Decreto Foral 197/2001 y la Ley Foral de 2000, aunque respecto de un caso sobre apertura de oficina de farmacia, hemos declarado que « Si bien se utiliza con carácter instrumental el art. 3.1 del Código Civil en relación con el 53.2 de la LRJAPAC, en realidad se discute la interpretación efectuada por la Sala de instancia respecto a la hermenéutica de los tantas veces citados arts. 26 y 27 de la Foral de Atención Farmacéutica. Toda la argumentación de los motivos gira alrededor de los mencionados preceptos de la citada Ley Foral 12/2000 sobre las llamadas farmacias de mínimos y por tanto respecto a norma autonómica » ( Sentencia de 5 de julio de 2007 dictada en el recurso de casación nº 9019 / 2004, y otras de 7 de mayo de 2007 dictada en el recurso de casación nº 8992 / 2004, y de 6 de julio de 2007 dictada en el recurso de casación nº 11299/2004).

El octavo motivo alega la lesión de los artículos 9.3 de la CE y 51.2 y 62.2 de la Ley 30/1992 , por la sentencia respecto de la invocada nulidad del artículo 4.9 del Decreto Foral .

Respecto del citado motivo debemos reiterar lo que ya señalamos a propósito del motivo sexto, pues se combate la sentencia recurrida en la medida que rechaza la nulidad del artículo 4.9 citado. Y lo cierto es que dicho artículo ya ha sido declarado nulo por sentencia de esta Sala Tercera de 16 de noviembre de 2005 (recurso de casación nº 4470/2003 ).

Por tanto, el motivo carece de objeto pues se sustenta sobre una premisa, la validez del precepto, que no concurre. No podemos declarar otra vez la nulidad de un precepto que ya ha sido declarado nulo y, por tanto, ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por sentencia judicial firme.

Recordemos que la citada Sentencia de 16 de noviembre de 2005 , en el fundamento decimotercero, declara que «Un claro ejemplo de tal situación en los supuestos más arriba citados con ocasión del examen del motivo relativo al fraude de ley o abuso de derecho. También es patente que la demora en obtener una resolución firme judicial se prolonga excesivamente en el tiempo. Finalmente tampoco es infrecuente que la diferencia temporal entre la autorización administrativa de apertura y la apertura real al público sea elevada por razones varias. (...) Bajo el marco al que acabamos de referirnos es evidente que si la autorización del nuevo local implica el cierre del anterior sin mecanismos de salvaguarda del derecho subjetivo a la explotación de una oficina de farmacia que puede verse afectado con ocasión de su impugnación nos encontramos de lleno en un terreno lleno de incerteza jurídica lo que no es querido por el ordenamiento».

El motivo noveno alega la vulneración de los artículos 3.1 del Código Civil , 9.3 y 25.1 de la CE y 51.2 y 62.2 de la Ley 30/1992 .

Se reprocha a la sentencia que no haya declarado la nulidad del artículo 8.1, párrafo segundo, del Decreto Foral 197/2001 , y se indica que al no hacerlo así ha vulnerado los preceptos invocados.

Pues bien, una vez más el motivo carece de objeto porque esta Sala Tercera en Sentencia de 16 de noviembre de 2005 (recurso de casación nº 4470/2003 ), ha declarado la nulidad de dicha norma reglamentaria.

En definitiva, no podemos declarar otra vez la nulidad de un precepto que ya ha sido declarado nulo por sentencia firme y que, por tanto, ha sido expulsado del ordenamiento jurídico.

Recordemos que la citada Sentencia de 16 de noviembre de 2005 , en el fundamento octavo, declara para confirmar la nulidad declarada por la Sala de instancia, que «Aquí nos desenvolvemos en el ámbito de autorizaciones para la instalación de una oficina de farmacia que se despliega en un procedimiento de naturaleza reglada que conlleva el derecho del solicitante a obtener la autorización si se dan los requisitos fijados al efecto. Por el contrario si no cumple las determinaciones precisadas por la norma carece del mencionado derecho. Resulta, pues, desproporcionado al fin pretendido transformar una caducidad de la autorización en un obstáculo temporal al ejercicio del derecho a solicitar una nueva autorización».

Y, en fin, el décimo motivo denuncia la infracción de los artículos 9.3 , 33 y 38 de la CE .

Pues bien, también aquí hemos de remitirnos a lo señalado en nuestra Sentencia de 16 de noviembre de 2005 (recurso de casación nº 4470/2003 ), pero para declarar la improcedencia del motivo, toda vez que en la citada sentencia rechazamos un motivo de igual factura que postulaba, igual que ahora, la nulidad de la disposición transitoria tercera del Decreto Foral 197/2001 de tanta cita.

Entonces señalamos, y ahora reiteramos, que « El motivo debe ser rechazado por cuanto no vulnera el principio de interdicción de la retroactividad ya que estatuye claramente la aplicación exclusiva de los requisitos de superficie a las solicitudes de apertura, traslado o transmisión de oficinas presentadas a partir de la entrada en vigor de la norma reglamentaria. Argumenta el Colegio recurrente que el farmacéutico con oficina abierta al público con anterioridad a la entrada en vigor del Decreto que sea de superficie inferior a los 75 m2 útiles pero superior a los 60 m2 exigidos con anterioridad nunca podrá transmitirla por no tener la superficie mínima. Sin embargo la respuesta de la Sala de instancia no vulnera el principio constitucional invocado ya que el derecho de los farmacéuticos establecidos con anterioridad que no tengan un local con tal superficie no se ve cercenado en su disfrute como titulares. Cuestión distinta es que de pretender su transmisión o el traslado de la oficina estemos ante un derecho a extinguir por encontrarse fuera de la ordenación legal. Aquí resulta razonable la aplicación de la nueva normativa. Ciertamente incide en el ámbito patrimonial pero tiene lugar con base en la facultad de innovar el ordenamiento jurídico en un ámbito privado en que la finalidad social es elevada. (...) Se rechaza también el motivo » (fundamento decimocuarto de la expresada Sentencia de 16 de noviembre de 2005 ).

En consecuencia procede haber lugar a la casación, al estimarse el motivo primero, y casar la sentencia respecto de la omisión señalada, desestimando los demás motivos invocados y, por tanto, el recurso contencioso administrativo. Sin que proceda el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, a tenor de lo razonado en el ATC de 62/2004, 24 de febrero y en la STC 137/2003, 6 de junio .

De conformidad con lo dispuesto por el artículo 139.2 de la LJCA no se hace imposición de costas, al haberse declarado que ha lugar al recurso de casación.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos confiere el pueblo español,