STS, 22 de Noviembre de 2013

En el proceso contencioso-administrativo número 106/2009, la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2010 , cuyo fallo dice literalmente:

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA S.A.U., contra un acuerdo tomado el 24 de julio de 2008 por el Consejo de Administración del Puerto de Castellón - confirmado, en sede de reposición, el 9 de diciembre de ese año - por medio del que se aprueba el:

"... pliego de condiciones generales de autorización para la prestación del servicio comercial de distribución de energía eléctrica y de condiciones generales para el otorgamiento de concesión administrativa de ocupación de dominio público portuario, en la dársena sur del Puerto de Castellón".

2.- ESTABLECER la conformidad a Derecho de estos actos administrativos.

3.- NO EFECTUAR expresa imposición de las costas procesales causadas en el proceso a ninguno de los litigantes.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. recurso de casación, que la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valencia tuvo por preparado mediante providencia de fecha 17 de mayo de 2010 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 2 de julio de 2010, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, mediante el presente escrito con sus copias, tenga por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia de fecha 31 de marzo de 2010, de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, Sección Quinta, recaída en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 106/2009 y, previos los trámites legales oportunos, dicte Sentencia en la que, estimando el presente recurso, se case la Sentencia recurrida, anulando y dejando sin efecto la Resolución administrativa objeto del presente recurso contencioso-administrativo, por no ser conforme a Derecho.

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Por Providencia de 6 de septiembre de 2010, se admitió el recurso de casación.

Por providencia de 27 de septiembre de 2010 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO), a fin de que, en el plazo de treinta días, pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 20 de diciembre de 2010, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito y por evacuado el trámite de oposición, dicte sentencia por la que se inadmita el motivo segundo y, en cualquier caso, se declare no haber lugar al recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Quinta) del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 31 de marzo de 2010 , imponiéndose las costas a la recurrente.

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Por providencia de fecha 12 de julio de 2013, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 12 de noviembre de 2013, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que desestimó el recurso contencioso- administrativo planteado contra la resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Castellón de 9 de diciembre de 2008, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de ese órgano de 24 de julio de 2008, por la que se aprobó el pliego de condiciones generales de autorización para la prestación del servicio comercial de distribución de energía eléctrica y de condiciones generales para el otorgamiento de concesión demanial de ocupación de dominio público portuario en la dársena sur del Puerto de Castellón.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimación del recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] No accedemos a la anulación de las resoluciones administrativas cuya falta de legalidad se ha planteado en el proceso 106/2009.

La decisión del tribunal tiene en cuenta estos razonamientos:

1.- "...todo ello con incumplimiento del convenio de electrificación suscrito (...) en fecha 19 de octubre de 2007" (Fundamento de Derecho Primero, demanda).

Sin embargo, el espacio de alcance de cada uno de los documentos jurídicos puestos en comparación es muy diverso, lo que impide asumir - con la defensa en juicio de la parte actora - que la aprobación del pliego de condiciones generales que vertebra el conflicto debió producirse previa revisión del "convenio entre la Autoridad Portuaria de Castellón y la mercantil Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U. para el desarrollo del proyecto de urbanización de las infraestructuras necesarias para dotar de suministro eléctrico a la dársena sur del Puerto de Castellón", documento firmado el 19 de octubre de 2007 y que, con sus Anexos, obra a los folios 5º al 18º de la completación del expediente administrativo.

El pliego de condiciones generales tiene que ver con la forma de "... prestación de un servicio comercial en la zona de servicio del puerto" (objeto del pliego), mientras que el acuerdo de 19/10/2007 se vinculaba al propio "desarrollo y ejecución de la infraestructura eléctrica" (Anexo I, punto 1º).

Y, así, en este Anexo puede inducirse, con bastante claridad, cuál era el alcance de esa actividad de índole material:

"... 1.1 Criterios técnicos de diseño de las redes de distribución (...) 1.1.1 Líneas Aéreas de Media Tensión (...) 1.1.2 Centros de reparto y maniobra (...) 1.1.5 Instalaciones de Enlace (...) 1.2 Ejecución de la infraestructura de distribución. 1.2.1 Distribución de la obra (...) 1.2.4 Finalización de los trabajos (...) 2. Recepción, conexión y puesta en servicio".

En cambio, los pliegos de condiciones generales tienen que ver con una actividad de índole jurídica, tendente a regular - tal como recoge la regla 1ª -, una "concesión demanial en la zona de servicio del Puerto de Castellón":

"... La concesión tendrá como objeto la ocupación de 2.658 m2 de subsuelo, ya que se trata de una canalización subterránea en zanja de 0,60 m. de anchura y 4.430 m de longitud, por 1,40 m de profundidad (...) Regla 7. Tasas. (...) A) Tasa por ocupación privativa del dominio público portuario (...) Título III. Condiciones de explotación (...) Título IV. Transmisión, cesión y gravamen de la concesión (...) Título VI. Extinción de la concesión (...) Título VII. Régimen sancionador".

2.- "...absoluta omisión de cualquier procedimiento para su revisión" (Fundamento de Derecho Segundo, apartado II, demanda).

Por lo que respecta a la alegación de que la Administración del Estado debió seguir "algún tipo de procedimiento" antes de alcanzar la resolución de 24 julio 2008, hay que decir que este Ente público aprobó el pliego de condiciones generales tras tomar en consideración y valorar una serie de factores que actúan como matriz (y que justifican) la decisión tomada en julio de 2008. La única problemática jurídica que puede vincularse con la solicitud de invalidez legal que pide Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., es aquélla que se relaciona con un supuesto de pérdida de derechos de contradicción y defensa como consecuencia de haberse adoptado una decisión sin oír, de forma previa, a quien dispone del carácter de interesado en el resultado que se otorgue al correspondiente procedimiento.

Esa indefensión no existe en el proceso 106/2009 si se considera tanto la naturaleza propia del acuerdo (condiciones generales que regulan una concesión demanial) - de una forma general, abstracta -, como la circunstancia de que Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U., pudo alegar, con suficiencia y de modo amplio, frente al pliego de condiciones generales (véase, en este sentido, folios 61 a 68 del expediente administrativo, donde se reproduce el escrito que esta parte procesal formuló el 8 de octubre de 2008).

3.- "... ignorando la existencia de normativa específica sectorial eléctrica que determina qué sujetos desarrollan la actividad y en qué condiciones lo hacen" (Fundamento de Derecho Segundo, apartado III, demanda

a.- En opinión del tribunal, el eje de la controversia gira en torno a una temática que, más allá de la "existencia de normativa específica sectorial eléctrica", se vincula con la elección de cuál de las dos normativas sectoriales que cabe aplicar en el proceso tiene un valor preferente y con la de si es correcto asumir - tal como hace la Administración del Estado - que dentro del concepto "actividades y servicios comerciales directamente relacionados con la actividad portuaria" ( artículo 89, Ley 48/2003, de 26 noviembre ) cabe situar el servicio muy especial que desarrolla Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U.: el de distribución de energía eléctrica.

En cuanto a la primera temática, la Sala asume que ha de otorgarse preferencia a la normativa que regula el régimen jurídico al que han de atenerse los puertos de interés general. Parece evidente la mayor especificidad de dicha temática sobre otra, de perfiles más genéricos y alejados del objeto de regulación sobre el que recae el acuerdo de 24 julio 2008, que es el de propio del sector eléctrico.

Baste, para ello, con comprobar cuál es el objeto, alcance y contenido regulativo del pliego de condiciones generales de autorización de prestación del correspondiente servicio comercial -así como las condiciones generales de la concesión- para percibir que lo que se regula son temáticas que tienen que ver con un ámbito jurídico sobre el que un concreto, certero, precepto legal asume cuál es el modo en que se debe desplegar la prestación de servicios comerciales en los Puertos de Interés General:

"las actividades y servicios comerciales directamente relacionados con la actividad portuaria deberán ajustarse a los pliegos de condiciones generales que, en su caso, apruebe Puertos del Estado, así como a las condiciones particulares que determine cada Autoridad Portuaria, con objeto de ..." (artículo 89 ).

b.- Pero, aun asumiendo que la preferencia normativa recae sobre la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , ello no equivale a decir que la actividad de distribución de energía eléctrica sea, de forma ineludible, una actividad y/o servicio comercial en los términos de que hace uso ese precepto legal.

Hemos reproducido supra los apartados expositivos básicos que incluye el escrito de demanda. Éstos tienen que ver con los rasgos "esenciales" de la actividad de distribución eléctrica; con el "... carácter básico del servicio de suministro de energía eléctrica, sin el cual resultaría imposible el funcionamiento del propio puerto"; con el hecho de que "... se trata también de una actividad regulada"; en último término, alega que "... el artículo 52 de la propia Ley declara de utilidad pública las instalaciones de generación, transporte y distribución de energía eléctrica".

El escrito de demanda acompaña un informe técnico realizado por D. Saturnino Catalán Izquierdo, Ingeniero Superior Industrial, sobre la "distribución de la energía eléctrica en el Puerto de Interés General de Castellón". Algunos de los apartados básicos del informe son los siguientes:

"... Las redes de distribución en los puertos de interés general son, en consecuencia, muy extensas y están formadas por decenas de kilómetros de líneas eléctricas y por decenas de centros de transformación y reparto".

"... En el marco del régimen de prestación de servicios en los puertos de interés general (Ley 48/2003 ), al igual que en el sector eléctrico, se ha liberalizado la prestación de servicios para fomentar la competencia interportuaria e intraportuaria".

"... Respecto a las infraestructuras, también indica en su exposición de motivos que "se concibe a las Autoridades Portuarias (...) como proveedoras de infraestructuras y reguladoras del dominio público y, en el caso de los servicios portuarios básicos, sólo subsidiariamente como prestadoras de servicios".

"... como la distribución eléctrica no es una actividad comercial realizada en régimen de libre competencia sino un monopolio natural regulado administrativamente, no puede considerarse un servicio comercial ni tampoco un servicio básico de tráfico portuario, en consecuencia, deberá considerarse uno más de los servicios generales".

La defensa en juicio de la Administración del Estado mantiene, por su parte, que:

"... La regulación de la Ley 48/2003 relativa a las actividades o servicios comerciales dentro de los recintos portuarios destaca por su brevedad (artículos 88 a 90 ) como corresponde, por otra parte, a la libertad de iniciativa privada que para su prestación se reconoce".

"... En todo caso, los servicios comerciales se prestan en régimen de concurrencia".

"... como un servicio comercial de los previstos en el artículo 88 de la Ley 48/2003 , o lo que es lo mismo, una actividad de prestación de naturaleza comercial que, no teniendo el carácter de servicio portuario, está permitida en el dominio público portuario. Ello además se corresponde con la propia liberalización propugnada desde la normativa eléctrica, que tras la Ley 17/2007 ha liberalizado el sistema de distribución eléctrica".

c.- En nuestra opinión, la decisión más plausible es aquélla que ha alcanzado el Consejo de Administración del Puerto de Castellón.

Y es que aun existiendo dudas acerca de si la actividad de distribución de energía eléctrica puede quedar incardinada dentro de la órbita del concepto "servicios comerciales" que refiere el artículo 89 de la Ley 48/2003 - supuesto legal que tiene como consecuencia la de quedar sometida a "... las condiciones particulares que determine cada Autoridad Portuaria" -, lo que parece claro es que esta actividad se ubica extramuros del ámbito legal de dicción de las otras dos tipologías de servicios que cabe desplegar en el seno de los puertos de interés general:

"... Los servicios se clasifican en:

a) Servicios portuarios, que podrán ser generales o básicos.

Servicios comerciales y otras actividades.

Servicio de señalización marítima" (artículo 56 de esta norma legal).

Excluyendo ya cualquier referencia al apartado c), y concentrando el debate sobre el punto a), de este último precepto legal se extrae que de ninguna forma puede quedar conceptuado el servicio de distribución de energía eléctrica con el carácter de servicio portuario básico (artículo 60 ), a la vista de existir una relación tasada que se anuda, tal como señala este precepto al principio de su articulado, con "la realización de las operaciones de tráfico portuario. 2. Los servicios básicos son los siguientes: a) Servicio de practicaje ...".

Por lo que respecta a los servicios portuarios generales, tampoco encaja dentro de su dicción la distribución de energía eléctrica cuando éstos se definen como:

"... aquellos servicios comunes de titularidad de la Autoridad Portuaria de los que se benefician los usuarios del puerto sin necesidad de solicitud" (artículo 58 ).

La distribución de energía eléctrica no es - parece obvio - titularidad del Puerto de Castellón, sino que ésta es detentada por la parte actora en el proceso 106/2009, Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U.

Con este punto de partida, difícilmente podemos coincidir con la postura jurídica que sigue el informe técnico acompañado al escrito de demanda (en ésta, en realidad, no existe mayor apoyo sobre dicha temática litigiosa, al limitarse al reproducir preceptos de la Ley del Sector Eléctrico, y visualizar las consecuencias que su dicción tiene en el marco de la relación jurídica trazada entre Iberdrola Distribución Eléctrica, S.A.U. y la Administración del Estado), postura a tenor de la que:

"... como la distribución eléctrica no es una actividad comercial realizada en régimen de libre competencia sino un monopolio natural regulado administrativamente, no puede considerarse un servicio comercial ni tampoco un servicio básico de tráfico portuario, en consecuencia, deberá considerarse uno más de los servicios generales".

Sin embargo, los servicios generales aparecen ya definidos como tales en el artículo 58 , sin que por ello quepa - y sin la adición de un argumento normativo de peso decisivo, que muestre de qué forma y en qué medida la norma ha querido, en otros apartados dispositivos de la misma, avalar la ampliación de los supuestos que recoge este precepto - adicionar los allí mencionados con otro de una perspectiva muy peculiar como es la distribución de energía eléctrica:

"2. Las Autoridades Portuarias prestarán en la zona de servicio del puerto los siguientes servicios generales: a) El servicio de ordenación, coordinación y control del tráfico portuario, tanto marítimo como terrestre (...) g) Los servicios de prevención y control de emergencias ..." (artículo 58 ).

d.- En cuanto a la influencia que ha de concederse, en el conflicto, al resto de citas normativas (relativas a la Ley del Sector Eléctrico) que contiene el escrito de demanda, hay que decir que:

- La coincidencia de la Sala con la afirmación de que "... la actividad de distribución de energía eléctrica no debe ser conceptuada como una actividad comercial más en los puertos y ello en cuanto resulta igualmente obvia su necesidad y el carácter básico del servicio de suministro de energía eléctrica", no decanta la solución del conflicto a favor de la postura jurídica que, en él, sigue la parte actora.

Esta circunstancia podrá suponer un régimen privilegiado/especial en determinados supuestos, pero carece de mayor relevancia en el proceso cuando, del análisis de la normativa aplicable, parece deducirse que la solución más adecuada es colocar la prestación de este servicio dentro de un espectro de dicción que se encuentra sometido a las exigencias legales vigentes en el artículo 89 de la Ley de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General :

"deberán ajustarse a los pliegos de condiciones generales que, en su caso, apruebe Puertos del Estado, así como a las condiciones particulares que determine cada Autoridad Portuaria ...".

- En esta sede, el argumento más relevante es aquél que, en el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia, hemos reproducido en último lugar:

"... Que el régimen retributivo de la actividad es global y se fija por la administración reglamentariamente en función de los costes globales de la actividad, sin que sea posible determinar una cifra o volumen de negocio individualizado en un lugar concreto".

Los apoyos que, al efecto, aporta la representación procesal de Iberdrola Distribución Eléctrica S.A.U. son los de que:

"... En el informe que acompañamos se explicita que según el artículo 16 de la Ley 54/1997 , la retribución de la actividad de distribución se establecerá reglamentariamente (...) En este sentido, el art. 7 del RD 222/2008 concreta que la retribución base de cada empresa distribuidora para cada periodo de cuatro años (Rbase) es la suma de los siguientes conceptos (...) Es decir, que no existe una cifra de negocio individualizable respecto de la actividad de distribución en la dársena sur del puerto de Castellón sobre la que se pueda aplicar una tasa".

La Administración del Estado alega, por su parte, en el escrito de contestación a la demanda:

"... la prestación del servicio de distribución de energía eléctrica en un puerto exige, necesariamente, la ocupación de dominio público portuario (...) La regulación de las tasas (...) la cuantía de aquéllas viene determinada en función del grado de utilidad que le presta al concesionario la infraestructura portuaria

- Para la Sala, es también aquí correcto el criterio seguido por la dirección del Puerto de Castellón por cuanto que la preferencia normativa de la Ley de Régimen Económico y de Prestación de Servicios de los Puertos de Interés General sobre la Ley del Sector Eléctrico hace que la recurrente haya de someterse al régimen legal que aparece en la primera disposición jurídica, régimen que impone el abono de una tasa por ocupación privativa de dominio público privado en los términos y del modo que ha sido establecido por parte de Puertos de Castellón.

O, al menos, esta parte procesal no ha intentado demostrar que dicho Ente público transgredió las exigencias legales que figuran en el artículo 19 de la Ley de 26/11/2003 , al constreñir su impugnación sobre el basamento de que la normativa sectorial impide el uso de una figura tributaria como aquélla que le ha sido impuesta por la Administración del Estado al hacerlo a partir de "... una cifra de negocio individualizable respecto de la actividad de distribución en la dársena sur del puerto de Castellón" (contestación a la demanda) .

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El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación.

En el primer motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, se denuncia que la Sala de instancia ha infringido los deberes de congruencia (extra petita) y motivación, en cuanto la sentencia parte de un hecho erróneo, como es que el Convenio suscrito y los pliegos de condiciones impugnados regulan objetos distintos, conculcando los artículos 1088 y siguientes y 1254 y siguientes del Código Civil , al no estimar que se ha producido una revisión de las obligaciones contractuales sin seguir el procedimiento establecido en el artículo 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común .

El segundo motivo de casación, que se formula al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , se sustenta en la infracción de los artículos 9.1 e ) y 39 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que contienen la definición y caracterización singular de la actividad de distribución de energía eléctrica, que no habrían sido correctamente aplicados por la Sala de instancia.

SEGUNDO.- Sobre el primer motivo de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El primer motivo de casación, fundamentado en la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, debe ser inadmitido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 93.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por carecer manifiestamente de fundamento, como propugna el Abogado del Estado en su escrito de oposición, en cuanto apreciamos que su desarrollo adolece de la falta de rigor inherente a la técnica casacional, ya que se aduce la existencia de un supuesto vicio in procedendo, en infracción de los deberes de congruencia y de motivación, sin mencionar que concreto precepto de la legislación procesal se reputa que habría sido vulnerado por la Sala de instancia, así como la concurrencia de un vicio in iudicando, basado en la infracción de los artículos 1088 y siguientes y 1253 y siguientes del Código Civil , que debería haberse formulado al amparo del apartado d) del artículo 88.1 LJCA .

Al respecto, procede significar que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, que se concretiza en el Auto de 17 de junio de 2010 (RC 809/2009 ), no resulta aceptable que la parte recurrente, en la formalización del escrito de interposición, articule un motivo de casación planteándolo a la vez por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de los actos y garantías procesales que haya producido indefensión y por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que resultaren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en cuanto supone una quiebra sustancial de los requisitos previstos en los artículos 88 y 92 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que resultan exigibles para la válida y eficaz interposición.

A mayor abundamiento, procede poner de relieve que el motivo de casación, en el extremo que denuncia la infracción de los deberes de congruencia y motivación por el Tribunal sentenciador, debería ser desestimado, puesto que consideramos que la Sala de instancia no habría incurrido en estos vicios procesales derivados de la comisión de un error en la determinación del objeto del Convenio suscrito entre la Autoridad Portuaria de Castellón y la mercantil Iberdrola para el desarrollo del Proyecto de Urbanización de las Infraestructuras necesarias para dotar de suministro eléctrico a la dársena sur del Puerto de Castellón de 19 de septiembre de 2007, en contraste con el objeto del Pliego de Condiciones Generales de autorización para la prestación del servicio comercial de distribución de energía eléctrica y de condiciones generales para el otorgamiento de concesión administrativa de ocupación de dominio público portuario, en la dársena sur del puerto de Castellón, que sea determinante para apreciar la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, establecidas en el artículo 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no observamos que se haya producido un desajuste entre los argumentos que fundamentan la causa petendi y las pretensiones deducidas por las partes y el fallo que sea lesivo del derecho a la tutela judicial efectiva.

A estos efectos, no resulta ocioso recordar que el vicio de incongruencia, según afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia 40/2006, de 13 de febrero , «entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido, puede entrañar una vulneración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en los que discurrió la controversia procesal. El juicio sobre la congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso delimitado por sus elementos subjetivos -partes- y objetivos -causa de pedir y petitum-. Ciñéndonos a estos últimos, la adecuación debe extenderse tanto al resultado que el litigante pretende obtener como a los hechos que sustentan la pretensión y al fundamento jurídico que la nutre, sin que las resoluciones judiciales puedan modificar la causa petendi, alterando de oficio la acción ejercitada, pues se habrían dictado sin oportunidad de debate, ni de defensa, sobre las nuevas posiciones en que el órgano judicial sitúa el thema decidendi.».

Y, más concretamente, la denominada incongruencia por exceso o extra petitum, se produce, según se refiere en la citada sentencia constitucional, «cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, e implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones. En este sentido ha de recordarse que el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque los litigantes no las hubieren invocado, y que el juzgador sólo está vinculado por la esencia y sustancia de lo pedido y discutido en el pleito, no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formuladas por los litigantes, de forma que no existirá incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una de ellas que, aun cuando no fuera formal y expresamente ejercitada, estuviera implícita o fuera consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso».

Cabe significar que el Tribunal Constitucional ha venido sosteniendo de forma reiterada que para que la incongruencia por exceso o extra petitum adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) se requiere que la desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes, de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron la oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales.

En la sentencia constitucional 24/2010, de 27 de abril, se reitera esta doctrina, poniendo de relieve que el órgano judicial no incurrirá en incongruencia extra petitum cuando quepa entender que la pretensión deducida sea una consecuencia inescindible o necesaria respecto de los pedimentos articulados, en los siguientes términos:

[...] Comenzando el análisis de fondo, y por lo que se refiere a la incongruencia extra petitum, este Tribunal ha reiterado que este tipo de incongruencia por exceso se produce cuando el órgano judicial concede algo no pedido o se pronuncia sobre una pretensión que no fue oportunamente deducida por los litigantes, y que implica un desajuste o inadecuación entre el fallo o la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones (por todas, STC 50/2007, de 12 de marzo ).

Ahora bien, también se ha destacado que el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso, como ocurre en materia de intereses legales o de costas procesales (por todas, STC 278/2006, de 25 de septiembre , F. 3) .

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Sobre el segundo motivo de casación: la alegación de infracción de los artículos 9.1 e ) y 39 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico .

El segundo motivo de casación, fundamentado en la infracción de los artículos 9.1 e ) y 39 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , debe ser acogido, en cuanto que consideramos que la Sala de instancia, al confirmar la validez del Pliego de Condiciones Generales de autorización para la prestación del servicio comercial de distribución de energía eléctrica y de Condiciones Generales para el otorgamiento de concesión administrativa de ocupación de dominio público portuario, en la dársena sur del puerto de Castellón, aprobado por el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Castellón el 24 de junio de 2008, conforme a lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 48/2003, de 26 de noviembre , de régimen económico y de prestación de servicios de los puertos de interés general, no ha tomado en consideración que el régimen jurídico de la actividad de distribución de energía eléctrica, establecido en la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico, impone que queda reservada a las empresas distribuidoras la gestión de las redes de distribución con el fin de suministrar la electricidad a los clientes o usuarios finales, lo que impide que dicha actividad pueda ser desarrollada por otros operadores.

Al respecto, cabe indicar que el artículo 40 de la Ley del Sector Eléctrico , que regula las instalaciones de distribución, establece:

1. Estarán sujetas a autorización administrativa la construcción, modificación, explotación y transmisión y cierre de las instalaciones de distribución de energía eléctrica, con independencia de su destino o uso.

La autorización administrativa de cierre de una instalación podrá imponer a su titular la obligación de proceder a su desmantelamiento.

La Administración competente denegará la autorización cuando no se cumplan los requisitos previstos legalmente o la empresa no garantice la capacidad técnica necesaria para acometer la actividad propuesta, o cuando tenga una incidencia negativa en el funcionamiento del sistema.

2. La autorización, que no concederá derechos exclusivos de uso, se otorgará atendiendo tanto al carácter del sistema de red única y monopolio natural, propio de la distribución eléctrica, como al criterio de menor coste posible, propio de toda actividad con retribución regulada, y evitando el perjuicio a los titulares de redes ya establecidas obligadas a atender los nuevos suministros que se soliciten.

3. Las autorizaciones a que se refiere el apartado 1 serán otorgadas por la Administración competente, sin perjuicio de las concesiones y autorizaciones que sean necesarias, de acuerdo con otras disposiciones que resulten aplicables y en especial las relativas a la ordenación del territorio y al medio ambiente .

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Por ello, sostenemos que la circunstancia de que la distribución de energía eléctrica se desarrolle en el espacio portuario, calificado de dominio público portuario a tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 27/1992, de 24 de noviembre, de Puertos del Estado y de la Marina Mercante , no determina que pueda caracterizarse dicha zona exenta de la aplicación de las previsiones contempladas en los artículos 39 y siguientes de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , con el objeto de regular la actividad de distribución, que parte de su caracterización como monopolio natural.

Al respecto, cabe advertir que el artículo 41.1 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , que, en su apartado a) estipula que serán obligaciones de las empresas distribuidoras realizar sus actividades en la forma autorizada y conforme a las disposiciones aplicables, prestando el servicio de distribución de forma regular y continua y con los niveles de calidad que se determinen, manteniendo las redes de distribución eléctrica en las adecuadas condiciones de conservación e idoneidad técnica, y que en su apartado b) determina que corresponde a la indicada empresa distribuidora hacerse cargo de las instalaciones de distribución de energía eléctrica así como de la prestación del servicio de suministro, comporta que la distribución de energía eléctrica en zona de dominio público portuario no pueda atribuirse a operadores distintos que no tengan la condición de empresa distribuidora.

En último término debemos referir, ante la heterogeneidad de conceptos que se emplean en la redacción del Pliego de Condiciones Generales de autorización para la prestación del servicio comercial de distribución de energía eléctrica y de Condiciones Generales para el otorgamiento de concesión administrativa de ocupación de dominio público portuario, en la dársena sur del puerto de Castellón, que la definición de los distribuidores a que alude el artículo 9.1 e) de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico , como aquellas sociedades mercantiles que tienen la función de distribuir energía eléctrica, así como construir, mantener y operar las instalaciones de distribución destinadas a situar la energía en los puntos de consumo, debe cohonestarse con la noción de distribución que se contempla en el artículo 2 de la Directiva 2003/54/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de junio de 2003 , sobre normas comunes para el mercado interior de la electricidad y por la que se deroga la

Directiva 96/92/CE, con la finalidad de distinguir con suficiente nitidez la actividad de distribución de la actividad de comercialización, que se desarrolla en régimen de libre competencia.

En consecuencia con lo razonado, al estimarse el segundo motivo de casación articulado, procede declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 106/2009 , que casamos.

Y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en los términos en que ha quedado planteado el debate, procede estimar el recurso contencioso-administrativo formulado por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Castellón de 9 de diciembre de 2008, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de ese órgano de 24 de julio de 2008, por la que se aprobó el pliego de condiciones generales de autorización para la prestación del servicio comercial de distribución de energía eléctrica y de condiciones generales para el otorgamiento de concesión demanial de ocupación de dominio público portuario en la dársena sur del Puerto de Castellón, que declaramos nulo por no ser conforme a Derecho.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa , no procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso ni las originadas en la instancia.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Declarar haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. contra la sentencia de la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, dictada en el recurso contencioso-administrativo número 106/2009 , que casamos.

Segundo.- Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELÉCTRICA, S.A.U. contra el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Castellón de 9 de diciembre de 2008, que desestimó el recurso de reposición formulado contra la resolución de ese órgano de 24 de julio de 2008, por la que se aprobó el pliego de condiciones generales de autorización para la prestación del servicio comercial de distribución de energía eléctrica y de condiciones generales para el otorgamiento de concesión demanial de ocupación de dominio público portuario en la dársena sur del Puerto de Castellón, que declaramos nulo por no ser conforme a Derecho.

Tercero.-No efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación ni las originadas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Aurelia Lorente Lamarca.- Firmado.