STS 818/2013, 29 de Octubre de 2013

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de Soria condenó a Iván como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual con penetración vaginal a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha interpuesto este recurso de casación el aludido acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Comenzaremos por dar respuesta casacional al motivo primero de su recurso, articulado por la vía autorizada en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , invocando como infringido el principio de presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

Los hechos enjuiciados narran el encuentro de la denunciante Noemi en el bar en el que trabajaba Iván , invitándola éste a tomar un chupito (lo que era costumbre en dicho establecimiento a las personas que habían consumido previamente), continuando ambos la conversación, al punto que se incitó por la concurrencia a los citados a que se besaran, lo que en efecto hicieron, y transcurrido un tiempo salieron juntos del bar, dirigiéndose al piso que constituía el domicilio de Iván , y una vez en el interior del inmueble, el procesado, «aprovechándose del estado de embriaguez en que se encontraba Dª Noemi , procedió a desnudar a la misma, tumbándose con ella en el suelo de una de las habitaciones sobre un colchón. Y penetrándola vaginalmente...» se produjeron el resto de los hechos que se narran en la relación fáctica de la sentencia recurrida.

La cuestión nuclear planteada en este motivo es la prueba sobre la falta de consentimiento de la víctima, pues la resolución judicial recurrida mantiene que «aprovechándose del estado de embriaguez» en el que se encontraba aquélla, el acusado logró penetrarla vaginalmente. En el acontecimiento que enjuiciamos, no se produjo tal acometimiento sexual contra la voluntad expresa de la mujer, sino sin su consentimiento, y ello, en la tesis condenatoria, como consecuencia del estado de embriaguez en que se encontraba. Es por ello que la sentencia recurrida reconoce que «ambos admiten la existencia de relaciones sexuales», lo que permite inferir que los dos entendieron que se producían -entre ellos- tales relaciones sexuales. Ahora bien, también se afirma -y esta es la cuestión sustancial- que ella «evidentemente no consintió la relación sexual ni pudo hacerlo», y así fue porque «se encontraba embriagada». La posición del acusado fue señalar ante la Audiencia que, por el contrario, Noemi tenía un «puntillo» de bebida, pero que «era perfectamente consciente de lo que hacía y que prestó su consentimiento de forma clara y voluntaria».

El art. 181.2 del Código Penal establece al efecto que «... se consideran abusos sexuales no consentidos los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuyo trastorno mental se abusare, así como los que se cometan anulando la voluntad de la víctima mediante el uso de fármacos, drogas o cualquier otra sustancia natural o química idónea a tal efecto». De tales situaciones, la Audiencia aplica el inciso correspondiente a que la persona se halle privada de sentido .

Antes de analizar tal concepto normativo, que conforma el tipo penal aplicado, hemos de señalar que éste viene caracterizado por la jurisprudencia por la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico o cualquier otra exteriorización o materialización con significado sexual.

2. Ese elemento objetivo puede realizarse tanto ejecutándolo el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo, como con maniobras que éste realice sobre el cuerpo de aquél, siempre que éstas se impongan a personas incapaces de consentir libremente.

3. Un elemento subjetivo o tendencial, que tiñe de antijuridicidad la conducta y que se expresa en el clásico «animo libidinoso» o propósito de obtener una satisfacción sexual.

En este sentido la sentencia de esta Sala de 13.9.2002 , considera que el art. 181.1 CP . tipifica una conducta en que el atentado a la libertad sexual se produce por la mera falta de consentimiento de la víctima, sin concurrir violencia e intimidación. Y como expone la STS 15.12.2000 el delito de abuso sexual se caracteriza por el elemento negativo de la falta de violencia e intimidación y por el elemento negativo de ausencia de consentimiento de la víctima, como libre ejercicio de la libertad sexual. El elemento subjetivo consistirá en el ánimo libidinoso o propósito de obtener una satisfacción sexual en el agente del hecho, o al menos en el conocimiento del carácter sexual de la acción.

Cuando el abuso sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal, o bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, estaremos ante la figura del delito de abuso sexual agravada, prevista en el art. 181.4 CP .

Como señala la STS 197/2005, de 15 de febrero , con respecto al consentimiento, sus condiciones para ser eficaz no están establecidas en la ley, y la doctrina las ha derivado de la noción de libertad del sujeto pasivo. A partir de qué momento el consentimiento adquiere eficacia, por provenir de una decisión libre, es una cuestión normativa, que debe ser establecida según los criterios sociales que rijan al respecto, habiendo establecido el legislador en el art. 181.2 CP , la presunción «iuris et de iure» de falta de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados incompatibles con la conciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

En el caso presente, debe analizarse si concurre el supuesto de que el sujeto pasivo se encuentre impedido de comprender o actuar conforme a esa comprensión o bien que esté sujeto a una limitación o alteración mental por razón de su estado patológico, transitorio o no, que determine la carencia de la aptitud de saber y conocer las trascendencia y repercusión de la relación sexual, sin lo cual no hay libre voluntad ni verdadero consentimiento.

En este orden de cosas, la jurisprudencia ha señalado que no es un proceso en el que haya de concurrir la ausencia total y absoluta de conciencia, sino de pérdida o inhibición de las facultades intelectivas y volitivas, en grado de intensidad suficiente para desconocer o desvalorar la relevancia de sus determinaciones al menos en lo que atañe a los impulsos sexuales trascendentes. En este sentido, la Sentencia de esta Sala de 28 de octubre de 1991 , establece que si bien es cierto que la referencia legal se centra en la privación de sentido, no se quiere decir con ello que la víctima se encuentre totalmente inconsciente o inerte, pues dentro de esta expresión del tipo legal se pueden integrar también aquellos supuestos en los que existe una disminución apreciable e intensa de las facultades anímicas que haga a la víctima realmente inerme a los requerimientos sexuales, al quedar prácticamente anulados sus frenos inhibitorios; y la Sentencia de 15 de febrero de 1994 precisa que la correcta interpretación del término «privada de sentido» exige contemplar también aquellos supuestos en que la perdida de conciencia no es total pero afecta de manera intensa a la capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad... los estados de aletargamiento pueden originar una momentánea pérdida de los frenos inhibitorios.

Ahora bien, este aspecto debe quedar completamente probado, de manera que se demuestre indubitadamente que la embriaguez anula de forma completa o muy intensa sus frenos inhibitorios, o esa «capacidad de reacción activa frente a fuerzas externas que pretenden aprovecharse de su debilidad», para que la falta de consentimiento que es requisito imprescindible del tipo penal de abusos sexuales, quede adecuadamente cumplido.

Y antes de analizar la prueba con la que contó el Tribunal sentenciador -que es la base de este motivo- hemos de referirnos sintéticamente a nuestra doctrina legal en orden a destacar que la declaración de la víctima o del perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera especifica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo exige -como ha dicho la STS 29- 4-1997- una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-1999 que no basta la sola afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y esta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

También ha declarado el Tribunal Supremo en muchas ocasiones -por ejemplo STS 29-12-1997 - que la situación limite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito.

El riesgo se hace extremo -dice la STS 197/2005, de 15 de febrero - si la víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún, si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación, el propio acusador.

Y añade la Sentencia citada: basta con formular la acusación y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no solo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; "llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan (im)precisa en su circunstancia o en el tiempo, que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario".

En el caso enjuiciado, la Audiencia expone que la situación de embriaguez de Noemi hasta el punto de faltar la capacidad real de tomar decisiones y de obrar conforme a su voluntad, ha quedado acreditada tanto por la declaración de la propia víctima, como por otras dos pruebas testificales.

Para analizar, pues, este motivo a la luz del invocado principio de presunción de inocencia, hemos de comprobar si se ha producido o no un vacío probatorio, en función de la razonabilidad expuesta en la sentencia recurrida acerca de tales fuentes probatorias.

Acerca de la declaración de la víctima hemos de significar que dijo no recordar ciertas cosas, pero es un hecho evidente que estuvo con el acusado en el bar, y que lo hizo bebiendo con él, que se besaron cuando fueron aclamados para ello y que acompañó al acusado a su piso, entrando en él sin ser forzada, acostándose seguidamente en un colchón en el suelo con el referido acusado, siendo entonces cuando se desvanecen los recuerdos, pero sí manifiesta que no prestó consentimiento para mantener relaciones sexuales, a causa de su grado de embriaguez. Curiosamente la Sala sentenciadora de instancia refuerza su convicción con respecto a tal declaración no cuando detecta que la víctima está diciendo al verdad, sino al contrario, cuando falta a la misma, y así es de ver en el episodio relatado por los jueces «a quibus», cuando la denunciante afirma que había acudido al bar del acusado junto a una amiga suya, llamada Belinda , se tiene por incierta tal afirmación, «añadiendo que Camila , compañera de curso también la había acompañado, cosa que tampoco ha resultado ser cierta». Y en vez de constituir ello prueba de lo inveraz de sus declaraciones, al contrario, se expone que «dicha falta de recuerdos determina un prueba palpable» de que Noemi «no se encontraba simplemente alegre, sino seriamente embriagada, de forma tal que resultaba afectada, de forma intensa, su capacidad de reacción frente a los requerimientos del acusado». La conclusión de todo ello no es, ciertamente, inequívoca: porque decir que llegó al bar con dos amigas, hecho esto que resulta incierto, no prueba inequívocamente que a la hora de consentir las relaciones sexuales que mantuvo en casa del acusado, se encontrara seriamente afectada en su capacidad de decisión. Y lo propio ha de señalarse de la afirmación que extrae la Audiencia, acerca de que ve difícil que Noemi consintiera porque no tratándose «de una persona promiscua», «su voluntad era mantener relaciones sexuales completas, no con cualquiera, sino con una persona concreta que satisficiera sus deseos de afectividad», toda vez que ello -de ser así- no prueba el grado de afectación etílica que se encontrara concretamente el día de autos.

El Tribunal sentenciador también argumenta que se ha comprobado tal grado de afectación por la declaración de dos testigos. Primeramente, por la declaración de Balbino , a pesar de reconocer que dijo que " Noemi iba bebida, pero no para estar inconsciente", luego de tal manifestación no se puede extraer una extrema intensidad en el estado de embriaguez que anulase su capacidad de autodeterminarse sexualmente. Y lo propio ha de predicarse del también testigo Bruno , que era el camarero de otro bar que previamente había visitado la denunciante, el que ciertamente afirmó que entró borracha, precisando que "iba bastante bebida en su bar" o "lo borracha que iba Noemi ese día". Pero lo esencial no es si estaba más o menos embriagada, hecho éste del que no hay duda alguna, y nadie, ni ella misma, lo ha cuestionado, el problema es si cuando se fue con el acusado a su piso, era o no, capaz de controlar sus actos, o sí era, o no, consciente de lo que hacía. Esta es la cuestión. Y esto tampoco resulta de los actos posteriores, tanto saliera del baño semidesnuda y fuera vista por otros compañeros del piso, o que se dejara el bolso y el sujetador al salir, no prueban más que salió precipitadamente de aquel piso, siendo un hecho cierto que fue capaz de ir hasta su casa, distante unos quince minutos andando, conociendo perfectamente el camino, sin ayuda de nadie, a pesar de que -como se dijo- se le ofreció acompañarla.

En definitiva, la prueba no es concluyente, y ante la objetividad de los hechos de llegar juntos los dos al piso del acusado, a altas horas de la madrugada, y en situación de embriaguez, por este solo dato no es posible deducir -fuera de toda duda razonable- que lo estaba hasta el punto de no contar con discernimiento ni autodeterminación sexual, porque no existe prueba en este sentido. Obsérvese que lo que debe probarse es la falta de consentimiento o la anulación de su capacidad de decisión en materia afectante a su libertad sexual, y no la prueba del consentimiento para mantener relaciones sexuales con el acusado.

Es interesante reseñar también que la Audiencia trata de aspectos relacionados con "el carácter de sus padres y de sus convicciones", a quienes no se ha informado, ni «en el día de la fecha» (del juicio) de tal acontecimiento, lo que se ha de conectar con el dato que narra igualmente la sentencia recurrida acerca de que Noemi tardó unos 20 días en denunciar los hechos, y ello "tras haber sopesado las consecuencias que podría tener para ella y para su familia la interposición de la correspondiente denuncia, pues sus padres eran muy estrictos y no permitían que la misma consumiera cantidades elevadas de alcohol", lo que debe valorarse junto a lo expuesto en los hechos probados acerca de que aquélla siguió frecuentando el bar en donde se encontró con el acusado (Tiffanys) después del encuentro inicial, viéndose en consecuencia con el acusado pues era su lugar de trabajo habitual, hasta que dejó de visitarlo cuando interpuso la denuncia.

Desde el plano jurídico, la falta de sentido que hemos exigido en nuestra jurisprudencia debe consistir en una situación de total aturdimiento y falta absoluta o muy relevante de capacidad de autocontrol, al punto de que se parifica esta situación en el art. 181.2 del Código Penal , con el trastorno mental o con la ingestión de fármacos o drogas que, en cualquier caso, anulen la voluntad de la víctima.

La realidad social nos muestra situaciones en donde pueden mantenerse relaciones sexuales con algún punto de embriaguez, sin anulación total de la capacidad de decisión o de la autodeterminación sexual, por lo que en estos casos la entrada del derecho penal debe ser muy cautelosa y siempre que exista prueba concluyente al respecto. El voto particular discrepante que acompaña a la sentencia recurrida pone de manifiesto, desde el plano presencial, lo endeble e inconsistente de la prueba que acreditaría el estado de embriaguez total de la denunciante con anulación completa de sus facultades mentales, lo que aquí compartimos, en tanto que no se ha podido acreditar tal elemento decisivo.

De manera que, al no poderse comprobar así en este caso, hemos de estimar el motivo, sin que sea necesario ya el estudio de los restantes, declarar la vulneración de la presunción de inocencia del recurrente, no pudiéndose afirmar con rotundidad si los hechos ocurrieron, o no, como se denunciaron, absolviéndose al recurrente en la segunda sentencia que ha dictarse al efecto.

TERCERO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal del procesado Iván contra Sentencia 72/12, de 15 de octubre de 2012 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Soria . Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia casacional.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintinueve de Octubre de dos mil trece.

El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Soria instruyó Sumario núm. 1/2012 por delito de abuso sexual contra Iván , con NIE núm. NUM003 , nacido en Soria, el día NUM004 de 1989, hijo de Juan Carlos y de Rocío, con domicilio en la CALLE001 , núm. NUM005 NUM006 de Soria, y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de dicha Capital que con fecha 15 de octubre de 2015 dictó Sentencia núm. 72/12 , la cual ha sido recurrida en casación por la representación legal de dicho procesado, y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver al acusado Iván y declarar de oficio las costas procesales de la instancia.

Que debemos absolver y absolvemos a Iván del delito de abuso sexual del que fue acusado, con declaración de oficio de las costas del juicio.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Candido Conde-Pumpido Touron Julian Sanchez Melgar Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.