STS 625/2013, 11 de Octubre de 2013

PRIMERO .- 1.- El procurador D. Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de D. Claudio , interpuso demanda de juicio verbal contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID y GINEFIV, S.L y alegando los hechos y fundamentos de derecho que consideró de aplicación, terminó suplicando se dictara sentencia por la que reconozca el derecho de DON Claudio a que se mantengan las obras ya ejecutadas por GINEFIV, S.L. de instalación de un ascensor entre las plantas baja y primera del local propiedad de GINEFIV, S.L. en el edificio de la calle José Silva n° 9 de Madrid, en las actuales condiciones o con las modificaciones que se fijen en la sentencia y que permitan a DON Claudio seguir accediendo a su puesto de trabajo en el laboratorio situado en la planta primera de dicho edificio. Y para el caso de que las obras ya ejecutadas sean total o parcialmente demolidas con posterioridad a la interposición de esta demanda, reconozca el derecho de DON Claudio a volver a ejecutar a su cargo las obras de instalación de un ascensor entre las plantas baja y primera del local propiedad de GINEFIV, S.L., en el citado edificio, y en condiciones que permitan a DON Claudio recuperar, al menos, la misma accesibilidad a su puesto de trabajo en el referido laboratorio que disfruta al tiempo de interponer esta demanda. Con expresa imposición de costas al demandado que se oponga a estas pretensiones.

2. - La procuradora Dª Mª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de GINEFIV, S.L. se personó en autos y se allanó a la demanda.

   3 .- El procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo, se personó en autos en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID;

4. - Practicadas las pruebas, las partes formularon oralmente sus conclusiones sobre los hechos controvertidos. El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, dictó sentencia con fecha 8 de mayo de 2009 , cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: Desestimo la demanda formulada por el procurador Federico Olivares de Santiago, en nombre y representación de D. Claudio contra Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid y Ginefiv S.L., declaro no haber lugar la misma, y en su virtud absuelvo a las demandadas de los pedimentos contra ellas deducidos, con expresa imposición a la demandante de las costas correspondientes a la demanda entablada contra la Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la CALLE000 de Madrid, y sin hacer expresa imposición de las correspondientes a la demanda entablada contra Ginefiv S.L., debiendo en este caso abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad

   SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la anterior sentencia por la representación procesal de la parte demandante, la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, dictó sentencia con fecha 29 de marzo de 2011 cuya parte dispositiva es como sigue: FALLAMOS: Estimando el recurso de apelación deducido por la representación procesal de la parte demandante D. Claudio contra la sentencia de fecha ocho de mayo de dos mil nueve dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Madrid en los autos de juicio verbal allí seguidos con el nº 1367/08, debemos revocar la indicada resolución y, estimando la demanda interpuesta por D. Claudio contra Comunidad de Propietarios de la casa nº NUM000 de la C/ CALLE000 de Madrid y Ginefiv, S.L., declaramos el derecho del actor a ejecutar a su cargo las obras de instalación de un ascensor entre las plantas baja y primera del local propiedad de Ginefiv S.L. en la C/ José Silva nº 9 de Madrid, todo ello conforme a los proyectos técnicos obrantes en autos. Todo ello sin hacer imposición de las costas de la instancia ni de las de esta alzada.

   TERCERO .- 1 .- El procurador D. Ignacio Requejo García de Mateo, en nombre y representación de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID interpuso recursos por infracción procesal y de casación contra la anterior sentencia, con apoyo en los siguientes MOTIVOS POR INFRACCION PROCESAL: UNICO .- Al amparo del artículo 469.1.2.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , vulneración del artículo 9.3 de la Constitución Española e infracción del artículo 24 de la Constitución Española en relación con el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil . MOTIVOS DE CASACION: UNICO .- Al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso, por no aplicación o aplicación defectuosa. Los artículos 3 , 4 , 6 y 7 de la Ley 15/95 de 30 de mayo sobre Límites del Dominio sobre inmuebles para eliminar Barreras Arquitectónicas a las personas con Discapacidad y los artículos 7 , 10 , 11 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal , así como los artículos 396 , 537 y 540 del Código civil . Incumplimiento del artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la redacción dada por la L.O. 19/2003 y el mandato constitucional del artículo 24 de la Constitución Española .

2. - Por Auto de fecha 7 de febrero de 2011, se acordó ADMITIR EL RECURSO DE CASACION y EL RECURSO POR INFRACCION PROCESAL y dar traslado a las partes recurridas para que formalizaran su oposición en el plazo de veinte días.

3. - Evacuado el traslado conferido, la procuradora Dª Mª Paloma Ortiz Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de GINEFIV, S.L. y la procuradora Dª Mª Esther Centoira Parrondo, en nombre y representación de D. Claudio , presentaron sendos escritos de impugnación a los recursos interpuestos.

4. - No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2013 , en que tuvo lugar.

   Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Xavier O'Callaghan Muñoz ,

PRIMERO - Los presente recursos por infracción procesal y de casación se han formulado contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, Sección 9ª, de Madrid, de 29 marzo 2011 que revoca la dictada en primera instancia y estima la demanda que había sido interpuesta por don Claudio frente a la Comunidad de propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, actual recurrente ante esta Sala y contra GINEFIV, S.L. que se ha allanado a la misma. La pretensión que ha sido ejercitada se concreta a su derecho a que se mantengan las obras ya ejecutadas por GINEFIV, S.L. de instalación de un ascensor entre las plantas baja y primera del local propiedad de GINEFIV, S.L. en el edificio de la calle José Silva n° 9 de Madrid, en las actuales condiciones o con las modificaciones que se fijen en la sentencia y que permitan a DON Claudio seguir accediendo a su puesto de trabajo en el laboratorio situado en la planta primera de dicho edificio. Y para el caso de que las obras ya ejecutadas sean total o parcialmente demolidas con posterioridad a la interposición de esta demanda, se reconozca el derecho de DON Claudio a volver a ejecutar a su cargo las obras de instalación de un ascensor entre las plantas baja y primera del local propiedad de GINEFIV, S.L., en el citado edificio y en condiciones que permitan a DON Claudio recuperar, al menos, la misma accesibilidad a su puesto de trabajo en el referido laboratorio que disfruta al tiempo de interponer la demanda.

En dicha sentencia se declara que concurren los requisitos que exige el artículo 3º de la Ley 15/1995, de 30 mayo , sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad. Declara, rotundamente, que no consta que la obra interesada implique perjuicio alguno a la seguridad y estructura del edificio. Además considera acreditado con las pruebas practicadas no solo la condición de minusválido del actor -con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas- como el ser éste usuario del local en su condición de trabajador de Ginefiv, S.L., desempeñando la ocupación de técnico de laboratorio sanitario, sino que las obras cumplen los requisitos contemplados en el apartado b) citado según lo ya razonado. En su consecuencia, se aprecia el concurso de los requisitos dispuestos en el artículo 3.2 de la citada ley .

SEGUNDO .- Partiendo de los principios que ha enumerado esta Sala en la reciente sentencia del día 10 de este mismo mes y año, se debe confirmar esta sentencia. Principios de protección al discapacitado que en el ámbito de la propiedad horizontal derivan del artículo 396 del Código civil que faculta a todos los copropietarios, incluyendo el discapacitado, a utilizar los elementos comunes, del artículo 49 de la Constitución Española que proclama la atención especializada y el especial amparo para el discapacitado, de la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad, hecho en Nueva York el 13 diciembre 2006 que declara el derecho de los mismos al entorno físico y otros servicios e instalaciones en igualdad de condiciones con las demás personas y de leyes especiales que se han dictado, como la ley 15/1995, de 30 mayo, sobre límites del dominio sobre inmuebles para eliminar barreras arquitectónicas a las personas con discapacidad.

De esta última ley es necesario destacar, no ya como principio sino como norma concreta, el artículo 3.1 que ordena:

Los titulares y usuarios a los que se refiere el artículo anterior tendrán derecho a promover y llevar a cabo las obras de adecuación de la finca urbana y de los accesos a la misma desde la vía pública, siempre que concurran los siguientes requisitos: a) Ser el titular o el usuario de la vivienda minusválido con disminución permanente para andar, subir escaleras o salvar barreras arquitectónicas, se precise o no el uso de prótesis o de silla de ruedas.b) Ser necesarias las obras de reforma en el interior de la finca urbana o en los pasos de comunicación con la vía pública para salvar barreras arquitectónicas, de modo que se permita su adecuado y fácil uso por minusválidos, siempre que las obras no afecten a la estructura o fábrica del edificio, que no menoscaben la resistencia de los materiales empleados en la construcción y que sean razonablemente compatibles con las características arquitectónicas e históricas del edificio.

La sentencia de la Audiencia Provincial, como hecho probado ha declarado que:

"No consta que la obra implique perjuicio alguno a la seguridad y estructura del edificio"

Y ha interpretado, como cuestión de derecho, que:

"el término "afectar" en el precepto en cuestión ( artículo 3.1 b) Ley 15/1995 ) debe de interpretarse en el sentido de ocasionar perjuicio o menoscabo atendiendo al espíritu del legislador en dicha normativa protectora de los derechos de las personas con discapacidad, tal y como se considera en las resoluciones citadas en el recurso pues, de otro modo, poco avance se hubiese conseguido de precisarse consentimiento unánime de todos los miembros de la Comunidad de Propietarios para obras de eliminación de barreras arquitectónicas que implicasen una mera alteración de elemento común aun sin menoscabo del mismo, siendo de destacar que incluso el artículo 1.2 de dicha Ley se refiere a obras que impliquen "modificación de elementos comunes", los cuales se realizarán de acuerdo con lo previsto en la misma, lo que corrobora la interpretación ya indicada".

TERCERO .- En definitiva, la obra objeto de la pretensión ejercitada por una persona con discapacidad, puede llevarla a cabo conforme a esta norma de la ley de 30 mayo 1995 y conforme a la Ley de Propiedad Horizontal cuyo artículo 10.2 exige la realización de obras con el objeto de asegurar al discapacitado el uso adecuado a sus necesidades de elementos comunes, ley de 21 julio 1960 con las reformas por ley 51/2003, de 2 de diciembre y 8/2013, de 26 junio (esta última es posterior a los hechos de autos).

Frente a la sentencia de la Audiencia Provincial que le reconoce este derecho, la Comunidad demandada ha formulado sendos recursos por infracción procesal y de casación. En el escrito que desarrollan los motivos de uno y otro, se halla un largo texto a modo de introducción (38 páginas) que tienen el sistema y la técnica de un escrito de demanda o un escrito de apelación, en todo caso, de alegaciones, que es ajeno a un recurso extraordinario que conforme a los artículos 469 el de infracción procesal y 477 el de casación, debe fundarse en concretos motivos que expongan cuál es la infracción y cuál es la norma que se considera infringida. Por tanto, este escrito queda fuera de los recursos y ajeno a los mismos.

CUARTO .- El recurso por infracción procesal comienza haciendo alusión al artículo 241.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que es una cuestión distinta, fuera de este recurso. La parte puede promover un incidente de nulidad de actuaciones a que se refiere dicho artículo que se contrapone a todo recurso ordinario y extraordinario, como el presente.

El artículo 469.1 enumera en cuatro números en que puede fundarse el recurso, indicando cada uno la infracción de la norma o normas que son el objeto de la denuncia. Lo que está fuera de lugar es la alegación de tres de los números -2º, 3º y 4º- en que se funda este recurso para luego remitirse al artículo 459 sin tampoco concretar qué norma considera infringida y qué indefensión le ha producido.

Simplemente, hace en el desarrollo del motivo, una exposición doctrinal de la apelación, sin que llegue a concretar dónde se halla alguna infracción y qué norma y en qué sentido ésta se ha producido.

Al final del texto, hace una referencia a la valoración de la prueba y considera que la sentencia recurrida ha caído en el error patente denunciable al amparo del artículo 24 de la Constitución Española sin que aparezca otra cosa que la disconformidad con su valoración, lo que no procede en el recurso por infracción procesal.

En este sentido, de que no cabe revisión de la valoración de la prueba, salvo el extraordinario caso del error patente, se han pronunciado numerosísimas sentencias. Así, entre otras muchas, las de 2 noviembre 2010 , 5 mayo 2011 , 27 enero 2012 , 16 marzo 2013 y referidas a la prueba pericial, a la que hace especial alusión el recurso, las sentencias de 16 septiembre 2010 , 3 junio 2011 , 20 febrero 2012 , 28 febrero 2013 . En el presente caso, como se ha apuntado, no aparece -ni siquiera se concreta claramente- el error patente.

QUINTO .- El recurso de casación se formula al amparo del artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, como normas aplicables para resolver las cuestiones de este proceso (la cuestión es sencilla: aplicación de las normas de protección del discapacitado a una decisión negativa de una Comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal) denuncian la infracción de: primero: los artículos 3 , 4 , 6 y 7 de la Ley 15/95 de 30 de mayo ; segundo: artículos 7 , 10 , 11 , 12 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal ; tercero: artículos 396 , 537 y 540 del Código civil ; no expone en ningún momento dónde se halla la infracción y en qué norma.

La jurisprudencia ha sido muy reiterada en que no cabe la cita heterogénea de preceptos, que haría preciso a esta Sala buscar dónde puede haber una infracción y cuál sería ésta. La labor del recurrente es señalar el precepto y concretar la infracción. Así se han pronunciado, entre otras muchas, las sentencias de 24 septiembre 2010 , 14 abril 2011 , 29 abril 2012 , 1 de marzo de 2013 .

En el desarrollo del motivo se citan una larga serie de sentencias de Audiencias Provinciales y del Tribunal Supremo. Tal como dispone el artículo 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se considera interés casacional la contradicción con doctrina jurisprudencial o con sentencias de Audiencias Provinciales. Lo cual significa, como dice el mismo artículo 477.2 que es recurrible la sentencia, pero, partiendo de ello, se tiene que enunciar, como motivo (artículo 477.1) la infracción de la norma. Es decir, cuando hay intereses casacional es recurrible la sentencia (477.2.3º) y, siendo recurrible, el motivo de casación (477.1) es la infracción de normas.

De las sentencias que han sido citadas y que puedan criticar la casación, ni una sola guarda la mínima similitud con el caso resuelto por la recurrida. Así, en primer lugar: no tienen por objeto cuestión alguna de discapacidad:

* Sentencia de 22 noviembre 2001 del Tribunal Supremo : trata de obras en relación con la Ley de Propiedad Horizontal, cuya realización, como tales obras, no se discute en el presente caso.

* Sentencia de 29 mayo 2003 del Tribunal Supremo que se refiere a obras de acceso a plazas de garaje, sin relación alguna con la protección del discapacitado.

* Sentencia de 5 noviembre 2005 de la Audiencia Provincial de Oviedo trata de la instalación de una chimenea en beneficio de un negocio de hostelería y se refiere sólo a la Ley de Propiedad Horizontal.

* Sentencia de 22 de enero de 2007 de la Audiencia Provincial de Madrid , que es un llamado en la anterior Ley de Enjuiciamiento Civil "interdicto de obra nueva" y que se mantiene en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, sin emplear este nombre, como proceso que protege la posesión ante la perturbación que puede producir una obra nueva.

En segundo lugar, sentencias que se refieren a un discapacitado pero nada tienen que ver con el caso presente:

* Sentencia de 18 septiembre 2007 de la Audiencia Provincial de Barcelona , que plantea la legalidad de una obra conforme a la Ley de Propiedad Horizontal y, a la vista de la ley de 1995 no se ha acreditado a la Comunidad de propietarios la realidad de una discapacidad ni consta que, en relación con el carácter de usuario, tenga un contrato de trabajo.

* Sentencia de 31 enero 2003, de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife , sobre la transformación de una ventana en puerta de acceso a un domicilio, sin que aparezca que un determinado discapacitado sea usuario de tal domicilio y sin que tampoco conste la incidencia de la obra en el edificio.

* Sentencia de 15 noviembre 2010 del Tribunal Supremo dice, literalmente, en el fallo, que en nada se refiere al discapacitado:

"Se fija como doctrina jurisprudencial que cuando en el título constitutivo se prevea la posibilidad de segregación de un local comercial, implícitamente se está autorizando como consecuencia natural de lo anterior la apertura de una salida de la finca matriz si el local carece de ella. La construcción de la salida independiente no puede afectar a la seguridad, estabilidad y estética del edificio ni puede perjudicar los derechos de terceros. La negativa de la comunidad de propietarios a autorizar la obra, es nula por contravenir lo dispuesto en el título constitutivo y por estar amparada en un ejercicio abusivo del Derecho. "

Al desestimarse los motivos, debe declararse no haber lugar a los recursos por infracción procesal y de casación formulados por la Comunidad codemandada en la instancia, con la imposición de costas que ordena el artículo 398.1 en su remisión al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

1. - QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS POR INFRACCION PROCESAL Y DE CASACION formulados por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE MADRID contra la sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Madrid, en fecha 29 de marzo de 2011 , que SE CONFIRMA.

2. - Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas causadas por los recursos.

3. - Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollos de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Francisco Javier Arroyo Fiestas.-Francisco Javier Orduña Moreno.-Xavier O'Callaghan Muñoz.- Rubricados.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Xavier O'Callaghan Muñoz , Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.