STS 593/2013, 16 de Octubre de 2013

RESUMEN DE ANTECEDENTES .

1. El presente litigio encuentra su origen en las profundas diferencias surgidas entre las entidades públicas y privadas, así como entre las personas representantes de las mismas en su condición de consejeros que se relacionan en el Antecedente 1, como actores y demandados, ante la frustración de llevar a cabo la idea artística concebida por el escultor D. Teofilo JUANTEGUI de realizar en la isla de Fuerteventura, y más concretamente, en la MONTAÑA DE TINDAYA, un proyecto monumental escultórico, cuya relevancia artística y atractivo turístico fue considerado por el GOBIERNO DE CANARIAS de interés general para la isla de Fuerteventura y para el archipiélago canario, en general.

   Ante la importancia económica e interés artístico y cultural del Proyecto, el ejecutivo canario decidió (i) crear una sociedad instrumental denominada PROYECTO MONUMENTAL MONTAÑA DE TINDAYA (en adelante PMMT, también la actora o demandante) cuyo objeto social es el desarrollo y ejecución del Proyecto (art. 2 de sus estatutos sociales), (ii) sacar a licitación, a través de concurso público, la ejecución de la obra que exigía el desarrollo del Proyecto, (iii) autorizar a PMMT a adjudicar el contrato de ejecución de obra a favor de los únicos licitadores, que concurrieron al concurso con el compromiso de formalizar una UTE, como así fue, denominada FCC CONSTRUCCION, S.A. y NECSO ENTRECANALES CUBIERTAS, S.A., UNION TEMPORAL DE EMPRESAS, LEY 18/1982, DE 26 DE MAYO (en adelante UTE y también demandada o codemandada) y (iv) autorizar los términos del contrato para la ejecución de la Obra Monumental que finalmente suscribieron PMMT y la UTE, el 24 de febrero de 1999.

2. El contrato, piedra angular del origen del litigio (con acciones penales incluidas), contiene una serie de cláusulas sobre las que descansan las acciones ejercitadas y en cuya interpretación difieren las partes enfrentadas, singularmente las actoras y la UTE, que llevaron a aquellas a formalizar "demanda civil de resolución contractual, de reclamación de cantidad y de acción social e individual de responsabilidad". Ante tal acumulación de acciones (ex art. 153 LEC 1881 y art. 71.1 LEC 2000 ), dirigidas ante una pluralidad de demandados, no era difícil encontrar serias dificultades para articular los fundamentos jurídicos sobre los que descansar las pretensiones, individualizar la legitimación activa y pasiva y, en fin, dotar de contenido a las mismas y, todo ello, como fundamento en un mismo contrato, y bajo una misma dirección letrada.

   Los demandantes, hoy recurrentes, solicitan la resolución del contrato de ejecución de la Obra Monumental, con base en el art. 1124 Cc por incumplimiento, por parte de la UTE, de obligaciones que provocaron la frustración del contrato y, que como consecuencia de tales incumplimientos, exigen (i) la restitución , de las cantidades entregadas por PMMT a las empresas integrantes de la UTE y por la propia UTE, solidariamente, cifrando las mismas en 1960 millones de pesetas (11.779.837,25.- €) entregados con la finalidad de adquirir los derechos mineros que CABO VERDE tenía en la montaña de Tindaya y 67 millones y medio de pesetas (405.683,17.-€) que debieron entregarse a Estudio Guadiana, que era la sociedad que debía controlar la ejecución de la obra, designada por Chillida, y que fue rechazada por no haberse cumplido determinadas condiciones, así como los intereses legales desde que fueron entregadas tales cantidades, (ii) el pago de una indemnización a las mismas demandadas por importe de 1.680.000 pesetas (10.097.003,35.-€) en concepto de daños y perjuicios, suma que comprendía, de acuerdo con el contrato, el 20% del importe total de la obra proyectada, así como los gastos financieros del aval prestado por el GOBIERNO DE CANARIAS; y (iii) subsidiariamente a la resolución, y sólo para el supuesto de que la misma no fuera estimada en su integridad, dirige la acción a los restantes demandados, antiguos consejeros de PMMT, al objeto de que se declare la responsabilidad social a los mismos, condenándoles al pago de la cantidad de 1.960 millones de pesetas, solidariamente entre sí y solidariamente también con las entidades demandadas, integrantes de la UTE y con la propia UTE.

3. Las resoluciones judiciales de las instancias, analíticas hasta la exhaustividad, inusuales por su extensión -por otra parte obligada, dados los términos de la demanda-, alcanzan conclusiones desestimatorias idénticas, aunque la recurrida en casación complementa el análisis de acciones no analizadas en la primera instancia, como son la acción social e individual de responsabilidad, por no contener, en el suplico de la demanda, pedimento alguno tendente a la reparación del perjuicio que tanto la entidad SATURNO como el GOBIERNO DE CANARIAS, dicen, han sufrido en sus intereses, como consecuencia de la actuación de los administradores (Fundamento de Derecho Quinto in fine de la Sentencia de 1ª Instancia).

   En cualquier caso, ambas resoluciones desestiman íntegramente todas las pretensiones que amparaban las acciones ejercitadas, condenando en costas en ambas instancias a los actores, hoy recurrentes.

4. Los recursos extraordinarios interpuestos por las actoras, suponen (i) un análisis de las cláusulas controvertidas (5ª.b, 8ª, 10ª, 14ª, 15ª y 18.2ª) que dan lugar a la petición de resolución contractual (ex art. 1124 Cc ), y sobre las que descansan las razones resolutivas, lo que justifica la petición de devolución de las cantidades entregadas por parte de un accionante, PMMT, así como la petición de reclamación de cantidad, (ii) un nuevo examen de la formulación de las acciones de responsabilidad societaria (social e individual) ejercitadas contra los antiguos administradores de PMMT. Con tales fundamentos, los motivos de los recursos extraordinarios, de infracción procesal y de casación, serán objeto de análisis y tratamiento individualizado.

   1. MOTIVOS DEL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL.

El primero de los motivos en lo que fundamenta el recurso extraordinario por infracción procesal se articula en los siguientes términos: " Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia por no haberse respetado las normas relativas a la fundamentación y valoración suficiente de la misma y respecto a la apreciación y valoración de las pruebas ".

Invoca como infringidos los artículos 218, en relación con los artículos 208.3 y 209.3, todos de la LEC y art. 120.3 de la CE , que regulan la exhaustividad, congruencia y motivación de las sentencias por exigencia impuesta por la Constitución.

En este motivo la recurrente denuncia la falta de análisis de los pagos que la UTE ha recibido de PMMT, a saber, 1960 millones de pesetas y 67 millones y medio de pesetas que tenían que ser destinados, ésta última cantidad, al pago de la redacción del proyecto que debía llevar a cabo ESTUDIO GUADIANA.

En cuanto al pago de 67.500.000 pesetas denuncia que la sentencia recurrida " ignora absolutamente ésta cuestión" y " no da la más mínima explicación " de por qué la UTE ha de apropiarse de dicha cantidad que debió entregar a ESTUDIO GUADIANA, permitiendo un enriquecimiento injusto, al ser rechazado por Estudio GUADIANA.

En cuanto a la cantidad de 1.960 millones de pesetas entregadas también a la UTE con el fin de adquirir los hipotéticos derechos mineros que CABO VERDE tenía en la montaña donde debía desarrollarse la Obra Monumental, no existe motivación sobre una serie de particulares (su destino contrario a lo previsto en el contrato, no haber tenido en cuenta determinadas pruebas, entre otros).

Razones para su desestimación.

La sentencia recurrida ya declaró, siguiendo la doctrina de esta Sala, que la segunda instancia no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal " a quo " como cualquier alteración o complementación de la misma (" pendente apellatione, nihil innovatur "), para señalar más adelante que, de la simple lectura del recurso de apelación, fácilmente se colige que las recurrentes intentaron suplir las omisiones en que incurrieron en la anterior instancia procesal .

Pues bien, con tales antecedentes, la Sentencia de la Audiencia Provincial entra a razonar en su Fundamento de Derecho Quinto c) el rechazo por parte de su destinatario de los 67.500.000 pesetas: " Por consiguiente, no cabe afirmar que la falta de redacción del Proyecto por ESTUDIOS GUADIANA se debiera al impago, por parte de la UTE, de la cantidad de 67.500.000 pesetas, supuesto incumplimiento al que se refieren las recurrentes, pues lo cierto y realmente acaecido es que ESTUDIOS GUADIANA ni siquiera aceptó dar inicio a los trabajos de preparación del proyecto para la ejecución de la obra por no haberse cumplido las repetidamente señaladas exigencias previas del autor, de ahí también que no surgiera la obligación para la UTE de abonar cantidad alguna. [...] Y, acreditado el previo incumplimiento, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1124 C. Civil no está facultada la contratante PMMT para exigir la resolución del contrato ".

Con acierto, la parte recurrida denuncia, en su escrito de oposición al primer motivo del recurso de infracción procesal, que los apelantes cambiaron la causa de pedir y la pretensión ejercitada inicialmente , pues de exigir la devolución de cantidades como consecuencia de una resolución contractual (ex art. 1124 Cc ), ahora pretenden la reclamación por una pretendida acción de enriquecimiento injusto, que efectivamente no ejercitan.

Por el mismo motivo, los recursos extraordinarios planteados ante el Alto Tribunal no pueden considerarse, como si de una tercera instancia se tratara ( SSTS de 19 y 29 de enero de 2007 y STS núm. 146/11, de 9 de marzo , entre otras muchas), pues supondría ignorar el carácter extraordinario de los recursos de que conoce.

Las sentencias de instancia razonan suficientemente el rechazo de la acción resolutoria ejercitada y los efectos pretendidos por los accionantes como es, entre otros, la devolución de las cantidades entregadas, entre ellas, la de 67.500.000 pesetas (Fundamento de Derecho Undécimo de la Sentencia de 1ª Instancia, y el Fundamento de Derecho Quinto, apartado c) de la Sentencia de la Audiencia Provincial, tras asumir los razonamientos de los de la primera)

Si los recurrentes entendieron que la acción se ejercitó implícitamente y la sentencia recurrida " ignoró absolutamente esta cuestión ", como alega, se trataría de una incongruencia omisiva que tampoco puede ser apreciada sin antes haber solicitado el complemento de sentencia a que se refiere el art. 215 LEC , vigente en este trámite procesal, la LEC 2000, trámite no seguido por los recurrentes

En cuanto al destino de los 1.960 millones de pesetas que la UTE recibió de PMMT, sin duda, la pretensión de mayor trascendencia económica en el presente litigio, y que los recurrentes relacionan con la insuficiente motivación, también debe ser rechazado. En este apartado, se pone de manifiesto un desacuerdo general con la sentencia de la Audiencia, sin expresar qué concretos pedimentos no resultan suficientemente motivados, pues sólo genéricamente se habla de " confusión de la personalidad jurídica de distintas entidades y administraciones públicas ", del desacuerdo con las pruebas practicadas (confesión judicial y documental) sin especificar qué preguntas son las trascendentes y a qué concretos documentos se refiere, etc... lo que parece posponer para articular un nuevo motivo del recurso, el cuarto de infracción procesal. Por esta razón, también en ese motivo, se expondrán las razones que se consideren convenientes, para estimarlas o desestimarlas.

El segundo motivo. Su formulación y fundamentación.

Se articuló en los siguientes términos: " Infracción de las normas procesales reguladoras de la legitimación activa ( artículo 10 de la LEC ) por cuanto la sentencia ignora la legitimación activa de SATURNO y el GOBIERNO DE CANARIAS para el ejercicio de la acción social de responsabilidad . Vulneración en el proceso civil de derecho fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución y, en particular, el derecho a la tutela judicial efectiva, al no haber entrado a conocer la sentencia recurrida las pretensiones de ambas entidades en el presente procedimiento"

Alega la recurrente que la sentencia recurrida, al igual que la de primer grado, niega la legitimación activa para el ejercicio de la acción individual de responsabilidad a SATURNO, entidad unipersonal de capital íntegramente público del GOBIERNO DE CANARIAS, hoy recurrente, en su condición de garante de PMMT, al haber suscrito un aval de 3.000 millones de pesetas con una entidad bancaria para garantizar el cumplimiento del préstamo destinado a financiar el contrato de obra suscrito entre PMMT y la UTE, pese a haber sido ambas perjudicadas por la actuación de los administradores de PMMT .

Las recurrentes señalan que las razones de la sentencia recurrida se fundamentan en que " ningún pedimento se contiene en relación con las acciones que se dicen ejercitar por SATURNO y el GOBIERNO DE CANARIAS ", dado el carácter subsidiario de su pretensión, para el caso de que se hubiere declarado el incumplimiento por parte de la UTE, pero aún cuando se determinase que la UTE no venía obligada a la restitución de cantidades.

A criterio de la recurrente la sentencia recurrida, con una " postura extremadamente formalista ", obvia el contenido de las alegaciones realizadas en la demanda y en los documentos posteriores sobre la responsabilidad de los administradores de PMMT frente a SATURNO y al GOBIERNO DE CANARIAS, cuantificando el perjuicio económico sufrido por ambas. Y concluye que, según su entender, " el hecho de que una resolución judicial entre a conocer peticiones que, pese a no estar recogidas expresamente en el suplico de la demanda, se infieran implícitamente de su contenido", no implica incongruencia de la misma.

Razones para su desestimación.

En realidad las recurrentes, en apoyo de este motivo, se están refiriendo a la incongruencia de la sentencia recurrida, no a la legitimación activa, al considerar que la Audiencia Provincial interpreta el suplico de la demanda de forma errónea y excesivamente formalista. Este motivo debiera haber descansado en el art. 469.1.2º LEC , en relación al art. 218 LEC , porque la Sentencia, a juicio de las recurrentes, no ha sido congruente con el suplico y con la causa de pedir.

Con ser suficiente la razón apuntada para desestimar el motivo, además, la sentencia recurrida destina un extenso Fundamento de Derecho Tercero abundando en las razones para no estimar las mal planteadas acciones que, con carácter subsidiario, fueron deducidas, en una misma demanda, acumulando varias, y bajo una misma dirección letrada, denunciando la indeterminación y las omisiones en que se incurre. Tras reproducir literalmente el suplico de la demanda concluye la sentencia de la Audiencia Provincial que " ningún pedimento se contiene en relación con las acciones que se dicen ejercitar por SATURNO y por el GOBIERNO DE CANARIAS ".

En ningún caso puede identificarse una supuesta incongruencia -que es lo que realmente se denuncia- con el desacuerdo del recurrente, pues, como precisa la STS de 12 de junio de 2000 , " no puede confundirse la incongruencia con un supuesto derecho a una resolución conforme a los razonamientos y postulados por las partes ".

El motivo se desestima.

El tercer motivo. Su formulación y razones para su desestimación .

Se formula en los términos siguientes: " Infracción de las normas procesales sobre carga de la prueba por cuanto la sentencia recurrida incurre en incongruencia extra petita y fundamenta la estimación de la demanda reconvencional planteada por la UTE en la previa desestimación de la demanda interpuesta por mi representada , instando la resolución por incumplimiento del contrato de ejecución de obra suscrito con la demandada".

El recurrente hace referencia a la reconvención implícita formulada por la UTE al contestar la demanda, que es estimada por la sentencia recurrida. En concreto, señala, ésta fundamenta la estimación de la reconvención en la previa desestimación de la demanda. La UTE solicita que no se declare resuelto el CONTRATO y, pese a ello, pide se le devuelva el aval. Señala que las sentencias de instancia consideran implícitamente resuelto dicho contrato y, por ende, que procede la devolución del aval. Por ello, concluye, ha lugar a la desestimación de la reconvención por: " [...] (i) haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia "extra petita" al haber considerado resuelto un contrato pese a que la propia UTE solicitó en el suplico de su demanda que éste se mantuviese vigente, y (2) haber infringido las normas reguladoras de la prueba por haber acordado la devolución del aval y la resolución del contrato sin que por parte de la UTE demandada se haya realizado actuación probatoria alguna al respecto; basándose exclusivamente en los argumentos utilizados para desestimar la demanda" .

Razones para la desestimación.

Como tiene establecido esta Sala, STS nº 805/2008, de 17 de septiembre : " la congruencia se mide por el ajuste o adecuación entre la parte dispositiva de la resolución judicial y los términos en que las partes han formulado sus pretensiones, de manera que no puede la sentencia otorgar más de lo que se hubiera pedido en la demanda , ni menos de lo que hubiera sido admitido por el demandado, ni otorgar cosa diferente que no hubiera sido pretendida ..." , recordando el aspecto constitucional de la congruencia ( STC 9/1998, de 13 de enero ) por la que se requiere (para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva) " que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), suponga una modificación sustancial del objeto procesal... "

Ha quedado declarado en la instancia (Fundamento de Derecho Decimocuarto de la sentencia de primera instancia, y Fundamento de Derecho Séptimo de la sentencia recurrida) que, en la interpretación de la cláusula tercera del contrato, que hace referencia al aval, no se comparte el criterio de las recurrentes, pues consideran que la referida garantía, de acuerdo también con la cláusula 18 del Pliego de condiciones, está destinada no a un supuesto de incumplimiento del contrato sino " tan sólo al hecho de incurrir en mora ", y la pérdida del aval tendría lugar sólo en este supuesto de mora imputable al constructor. Quedó también acreditado en la primera instancia, como veremos en los sucesivos motivos que fundan los recursos extraordinarios, que el retraso en el comienzo de la ejecución del contrato se debe a la " única y exclusiva voluntad de PMMT de no cumplir con las exigencias impuestas por el arquitecto Teofilo ", por lo que, de acuerdo con el art. 1100, último párrafo del Cc (" en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple" ), concluyen -las sentencias de instancias- debe devolverse la garantía acompañada al acta de cumplimiento de 19 de abril de 1999, con los intereses legales (Fundamento de Derecho Decimocuarto de la sentencia de primera instancia).

Igual conclusión alcanza la sentencia de la Audiencia Provincial (Fundamento de Derecho Séptimo): " del resultado probatorio y la abundantísima documental obrante, ha resultado sobradamente demostrado, hasta la saciedad, que han existido hechos impeditivos que han frustrado el inicio de la ejecución de la Obra Monumental de Tindaya, y esos hechos no son imputables a la UTE, por lo que no cabe afirmar que ésta haya incurrido en mora culpable. Es más, se ha acreditado igualmente que existen incumplimiento de la propia demandante por lo que objetivamente no puede declararse conforme a derecho la resolución unilateral del contrato de autos y de ello deriva, como lógica consecuencia, que asiste a las demandadas el derecho de devolución de los avales ejecutados tras esa resolución ".

Partiendo de los hechos probados en la sentencia recurrida, así como de la falta de concreción de las normas reguladoras de la prueba que se dicen infringidas, se entiende justificado estimar la reconvención implícita no supone la incongruencia extra petita denunciada.

El cuarto motivo, las razones que lo fundamentan.

Se articula en los siguientes términos: "v ulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución , en particular el derecho a la tutela judicial efectiva al existir errores en la valoración de la prueba por parte de la sentencia recurrida " .

Los recurrentes denuncian hasta nueve errores en la valoración de la prueba practicada.

Sin embargo, obvian las constantes y variadas relaciones entre las distintas personas jurídicas, públicas y privadas, que han intervenido en los actos preparatorios, simultáneos y coetáneos a la formalización del contrato de ejecución de obra. Lo que les lleva a constreñir la valoración de la prueba a las dos partes contratantes de forma exclusiva, así como a la interpretación literal del documento cuya resolución se pretende con base en el art. 1.281 del Código Civil , aunque después se repitan las mismas consideraciones en el primer motivo de casación, referido a la interpretación del contrato.

En el apartado 1) que consideran error en la valoración de la prueba, al atribuir, dicen, fuerza vinculante, entre PMMT y la UTE a documentos ajenos al contrato de ejecución de obra; en el apartado 2) niegan que se pueda apreciar incumplimiento contractual por parte de la UTE porque, habiendo recibido la cantidad de 67.500.000.-ptas, no se elaboró el proyecto de ejecución encomendado a ESTUDIO GUADIANA ni se devolvió la citada cantidad; en el apartado 3) entienden que la sentencia recurrida se aparta de la interpretación del contrato en la partida de "gastos de estudios e implantación" por importe de 1.960 millones de pesetas; en el apartado 4) califican la valoración de la prueba de arbitraria y carente de toda lógica, al no justificar (motivar) la diferencia de 310 millones de pesetas, entre 1.960 millones de pesetas y los 1.650 millones de pesetas supuestamente entregados a Cabo Verde, pues en ningún lugar del contrato se prevé aplicar un porcentaje de la partida en concepto de " gastos generales " y " beneficio industrial ", y, en ningún caso, aún aplicando el porcentaje invocado por los demandados, resultaría el referido importe; en el apartado 5) que no es coherente que no dé la sentencia una explicación sobre el por qué la UTE adquirió los derechos de la entidad CABO VERDE sobre la explotación minera con la cantidad entregada por PMMT, sin contraprestación alguna para ésta, pues ahora la explotación la tiene la UTE y no PMMT; en el apartado 6) denuncian que la sentencia no ha tenido en cuenta los plazos estipulados por las partes en el contrato para la realización de los estudios, redacción del Proyecto y para la ejecución de las obras convenidas; en el apartado 7) tildan nuevamente de arbitrario y contra toda lógica, el hecho de no imputar a los demandados un incumplimiento del contrato la no constitución de la sociedad explotadora, pese a que la UTE tenía participación mayor que la de cualquier otro interviniente en la misma; en el apartado 8) afirman que no tiene en cuenta la no contratación por la UTE de una póliza de seguros, designando a PMMT beneficiaria de la misma.

Por último, en el apartado 9) en relación con el ejercicio de la acción social e individual de responsabilidad, denuncian error en la valoración de la prueba, al no haberse apreciado que los administradores demandados faltaran a los deberes de diligencia y lealtad, al establecer pactos secretos con la UTE, en beneficio de CABO VERDE y en perjuicio de PMMT y SATURNO. Apartado que es reproducción del recurso de apelación, y que trataremos más adelante.

Razones para desestimar el motivo

Con frecuencia, en los recursos extraordinarios por infracción procesal, se discute la valoración de la prueba, tanto la realizada por la propia Audiencia como la llevada a cabo por el Juzgado de 1ª Instancia, que es asumida por aquélla.

Como tiene declarado esta Sala, para que excepcionalmente pueda revisarse la valoración de la prueba ha denunciarse a través del apartado 4º del nº 1 del art. 469 LEC , por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, y siempre que el motivo se dirija, bien a denunciar la vulneración de una norma legal sobre valoración de la prueba, bien una valoración absurda, arbitraria o ilógica hasta el punto de vulnerar el invocado derecho constitucional ( art. 24.1 CE ).

Además, el primer caso, no autoriza a discutir las consecuencias de hecho extraídas por la Audiencia, por las queridas por las partes, según tiene establecido esta Sala, conforme, entre otras, por las SSTS nº 417/2011, de 21 de junio y la núm. 377/2010 , de 14 de junio .

El segundo supuesto, sólo excepcionalmente puede tener acceso a la casación por la existencia de un error patente o arbitrario ( SSTS de 20 de junio de 2006 , entre otras muchas), arbitrariedad que no debe superar el test de racionalidad constitucionalmente exigible (entre otras, SSTS de 28 de noviembre de 2008 , RC 1789/2003, de 30 de junio de 2009 , RC 1889/2006 ). Si la interpretación carece de tales defectos, la valoración de la prueba no admite revisión, pues es función de la instancia, y ajena a las potestades de casación ( SSTS de 27 de mayo de 2007 , RC 2613/2000, de 15 de abril de 2008 m RC 424/2001 ), ahora del recurso por infracción procesal.

Los recurrentes fundamentan, su extenso motivo, en el segundo de los supuestos apuntados, pues afirman que la sentencia recurrida incurre en una valoración de la prueba arbitraria, ilógica e irracional.

Pero a partir de las alegaciones que le conducen a tales conclusiones, no se observa su disconformidad o contrariedad con una prueba concreta, salvo en el apartado 2, en cuya valoración puedan alcanzarse los defectos denunciados. Sólo el contrato constituye la base de tales afirmaciones y conclusiones, sobre el que la abundante prueba practicada, no alcanza las consecuencias queridas por los recurrentes. Todo ello pone más de manifiesto que el presente motivo debía haber formado parte del recurso de casación sobre la base de la interpretación del contrato, lo que se tratará en el primero de los articulados por las recurrentes.

En efecto, no es arbitraria la atribución de la fuerza vinculante al contenido de documentos ajenos al contrato, (apartado 1) cuando se refieren a los Pliegos de Condiciones aportados por las propias recurrentes en su demanda, pues efectivamente forman parte del mismo, ya que sirvieron de base para la licitación del contrato; como a la partida de 67.500.000 pesetas para la elaboración del proyecto de ejecución, (apartado 2) que, en trámite de apelación, quiso fundarse en un enriquecimiento injusto, no alegado en la demanda, pues la prueba testifical, no hizo más que reforzar la documental aportada, no impugnada de contrario; lo mismo cabe afirmar respecto del apartado 3), que descansa en una interpretación literal del contrato, por ser, según el criterio de los recurrentes, una estipulación " con términos ... claros y evidentes ", pero no coincidentes con las conclusiones alcanzadas en la instancia (Fundamento de Derecho Décimo, en la sentencia de 1ª Instancia y Fundamento de Derecho Quinto, apartado A, en la sentencia de la Audiencia Provincial) lo que no puede ser objeto del recurso, como se ha señalado anteriormente; el mismo defecto se deja apuntado en el apartado 4) del motivo, pues, ni se señala la prueba en la que pudo haberse incurrido el error (se supone la documental, es decir, el contrato, sin entrar a considerar otros documentos, algunos de ellos, formando parte del mismo), ni las conclusiones alcanzadas merecen la calificación de arbitrarias y de ilógicas como se predica de ellas; en el apartado 5) se insiste en que la sentencia recurrida no debería haber tenido en cuenta nada más que el contrato, en su interpretación literal, siendo ajenos los restantes documentos, pero sin que los recurrentes señalen cual es el juicio de valor erróneo o crítico, sobre la base de la completa prueba practicada, cuya documental, extensa, no fue impugnada; respecto del apartado 6), referido al incumplimiento de plazos (redacción del Proyecto, ejecución de obra, etc...), tampoco cabe concluir valoración arbitraria de la prueba practicada, sobre todo si se tiene en cuenta las exigencias solicitadas por el escultor Teofilo , no cumplidas, algunas de ellas, por los propios demandantes.

En cuanto a los errores denunciados en los apartados 7), 8) y aún, en el 9) se insisten en los mismos defectos que los apuntados anteriormente, añadiéndose que descansan, no en hechos, sino en valoraciones jurídicas, más propias del recurso de casación.

MOTIVOS DEL RECURSO DE CASACION.

Enunciado y fundamento del primer motivo de casación .

El motivo primero del recurso de casación se articula en los siguientes términos: " Al amparo del artículo 477.1 de la LEC , por infracción por la sentencia recurrida de las normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso y, en concreto, infracción del artículo 1281.1 del Código Civil , al haber obviado la citada resolución la interpretación literal del contrato objeto de este procedimiento ".

En especial se denuncia la falta de interpretación literal de la cláusula segunda del contrato de ejecución de obra suscrito entre PMMT y la UTE sobre plazos parciales y totales de ejecución de las obras, y la estipulación quinta b), del mismo contrato de 24/25 de febrero de 1999, sobre el objeto de la partida denominada "gastos de estudio e implantación".

Cita las SSTS que conforman la doctrina de esta Sala relativas a la interpretación literal a que se refiere el art. 1281 Cc , y seguidamente, ofrecen una interpretación (literal) de las cláusulas, lo que podía coincidir, dicen, con las sentencias de instancia, si bien éstas contravienen lo dispuesto en el citado artículo, pues la sentencia de la Audiencia Provincial " acude a realizar dicha interpretación teniendo en cuenta cuestiones totalmente ajenas al sentido literal de las mismas con lo que finalmente lo que consigue es alterar la claridad de sus términos " .

Razones para su desestimación.

1. A lo largo del dilatado proceso, la posición de los actores, recurrentes en casación, ha sido la de basar sus pretensiones en el contrato de ejecución de la Obra Monumental de Tindaya de 24 de febrero de 1999, en su interpretación literal (ex art. 1281 Cc ) y la fuerza de ley que tal documento supone para las partes contratantes, no teniendo en cuenta " cuestiones totalmente ajenas al sentido literal (de sus cláusulas) ".

   El motivo debe desestimarse, pues, tratándose acaso del de mayor peso sobre el conjunto de los recursos planteados (incluido el cuarto de infracción procesal) precisamente esta Sala, ofrecerá seguidamente una visión de conjunto de todos los factores, circunstancias, contratantes e intervinientes, que han concurrido en la celebración del contrato de ejecución de obra, que, sin abandonar la literalidad de su clausulado, resuelve y concluye de forma distinta a la de los recurrentes, y coincidente con la sentencia recurrida.

   Pese a la aparente claridad de las estipulaciones que conforman el contrato, motivo por el cual las actoras las han examinado a la luz del art. 1281.1º Cc (alegaciones Tercera, pág. 18) del recurso de apelación, y los motivos cuarto de infracción procesal y singularmente el primero de casación), no por ello las recurrentes han dejado de invocar, cuando les ha convenido, el art. 1282 Cc , citando la STS de 21 de diciembre de 2007 en la alegación Sexta del recurso de apelación (pág. 54, destacando en negrita el precepto civil), con ocasión del pretendido incumplimiento de una de las obligaciones que imputan a la UTE.

2. Porque, efectivamente, la concepción de la obra arquitectónica por un artista, su desarrollo mediante la licitación pública de un contrato de ejecución de obra, la existencia de una explotación minera en el lugar donde se proyectó la realización de la obra (la Montaña de Tindaya) que debía indemnizarse, y el interés público destacado por el Gobierno canario obligan a una interpretación, no sólo del contrato de obra suscrito entre PMMT y la UTE, como un documento aislado, sino de toda aquella otra documentación que sirva de análisis sobre las conductas requeridas por las partes contendientes para "juzgar de la intención de los contratantes ", atendiéndose " principalmente a los actos de éstos, coetáneos y posteriores al contrato " ( art. 1282 Cc ). Y, de entre la abundante documentación aportada por las partes, no pueden ignorarse el Pliego de Condiciones Jurídicas, el Pliego de Prescripciones Técnicas, los Informes del Director General del Servicio Jurídico (anterior al contrato), y naturalmente el Pliego de Condiciones del Concurso, así como la correspondencia cruzada entre el artista, el escultor Teofilo , y representantes del GOBIERNO CANARIO. Como tampoco puede ignorarse la existencia de unos derechos de explotación de concesiones administrativas mineras en la montaña Tindaya, cuya negociación supuso la transmisión de las concesiones a una sociedad creada al efecto, precisamente PMMT, además de reservarle a Cabo Verde, como pago en especie, derechos sobre la piedra en bloques comerciales y conviniendo la reversión a favor de Cabo Verde, si la Obra Monumental no se llevaba a cabo. Desde la constitución de PMMT por Cabo Verde, marzo de 1996, hasta la firma del contrato en febrero de 1999, hubo negociaciones, no sólo con los miembros integrantes de la UTE, sino con organismos y cargos públicos del ejecutivo canario, conscientes de las dificultades técnicas para la ejecución de la obra artística monumental.

3. El conjunto documental citado sirve de base para buscar la voluntad real de los contratantes, y reconocer si existió o no buena fe contractual (ex art. 1258 Cc y 57 CdeC). Como ha señalado la doctrina, la que hay que averiguar es la voluntad común que presidió la celebración del contrato, una voluntad histórica, y no una concreta voluntad individual posterior, que se alcanza a consecuencia de diferencias surgidas entre las partes.

   Toda actividad interpretativa debe partir de la literalidad y de la lógica contractual, con arreglo a la naturaleza y a la función del contrato, pero también a la sistemática del mismo que recoge el art. 1285 Cc conforme al cual, las cláusulas de un contrato " deben interpretarse las unas por las otras atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todo ".

   Y no cabe la menor duda de que, en el caso de autos, el contrato estuvo sujeto a los actos realizados por las partes con el fin de posibilitar su ejecución. El GOBIERNO DE CANARIAS, que actúa en los recursos bajo la misma dirección letrada que PMMT (tanto en la demanda, como en el recurso de apelación y en el de casación), como señala la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho Sexto, conoció, consintió, fiscalizó y aceptó todo el proceso, en su fase genética y en su posterior desarrollo, financiando en parte la obra, aprobando partidas presupuestarias, avalando un préstamo de 3.000 millones de pesetas concedido a PMMT y, en fin, ratificando y controlando todo el proceso.

   En estos supuestos, la interpretación del contrato se realiza a través de un "comportamiento interpretativo", atendida la relevancia de los actos ejecutados en relación con el contenido contractual, que han sido aceptados por las partes. Este comportamiento interpretativo, complementado por una interpretación histórica, obliga al juzgador a valorar también los actos anteriores .

4. No es ajeno a todo ello la vinculación del contrato con quien debía llevar a cabo la redacción del Proyecto, y la Dirección facultativa de la Obra Monumental, ESTUDIO GUADIANA, al frente del cual figuraba el equipo técnico de la confianza del artista, generador de la idea escultórica, Teofilo . La vinculación es tal que el Proyecto debía contar con la aprobación del artista, hasta el punto de que si no se considerara artística o técnicamente viable se resolvería el contrato de adjudicación, sin culpa para las partes, e igual suerte correría si se desistiese de realizar proyecto o por causa de su incapacidad física o muerte (Anexo 1º al contrato, Definición de los Trabajo del Proyecto, puntos 1.1, 3, 20.3 Criterios del Proyecto). En suma, se disponía que el Proyecto de ejecución y el resultado final de la obra debía contar necesariamente con la conformidad del escultor . La referencia a ESTUDIO GUADIANA ya aparece en el apartado segundo de la estipulación primera del contrato, conforme la UTE le encargaría las actuaciones ecológicas a que se refiere el anexo nº 2 del contrato, que obliga a que la adjudicataria esté asesorada en todo el desarrollo del proyecto por el propio escultor. Finalmente, para analizar las relaciones del artista con todas las partes implicadas, no sólo las partes del contrato, sino con los hoy recurrentes, en especial, el GOBIERNO DE CANARIAS, debe contemplarse las exigencias del escultor en la creación de un Gabinete de Imagen que incumbía al Ejecutivo canario y al Cabildo de Fuerteventura, que a modo de Gabinete de comunicación, debía impedir que el artista no se viera perturbado en su labor creadora por acciones de determinado grupos que criticaban la obra proyectada. Consideraciones que, como acertadamente destacan las Sentencias de instancia, fueron asumidas cuatro días antes de la firma del contrato, como un elemento más del mismo (del análisis de la carta que dirige el Viceconsejero de Turismo a D. Teofilo ), a modo de condición, simplemente potestativa, impuesta por un tercero, no de forma exclusiva (que la haría nula de acuerdo con el art. 1.115 Cc ) sino en calidad de arbitrador durante el desarrollo y ejecución de la Obra Monumental. La doctrina ha considerado la condición simplemente potestativa como una autolimitación de la voluntad introducida en la declaración de voluntad (vid STS de 26 de febrero de 1960 ), siempre que sea solemne, expresa no ambigua y perfectamente delimitada ( STS de 10 de octubre de 1983 ).

5. Así las cosas, los motivos de los recursos de casación deberán examinarse conforme a la hermenéutica precedentemente expuesta.

   Lo anterior no será óbice para que destaquemos los elementos configuradores del contrato de ejecución de obra, cuyo contenido obligacional es de resultado , obligación positiva de hacer, sin olvidar que, como consecuencia de la singularidad artística creadora de la Obra Monumental, supone entregarla en las condiciones impuestas por el arbitrador, autor de la idea original de la misma, lo que le incorpora, a la obligación de hacer, la nota de infungibilidad de la prestación, como un elemento esencial de la misma.

   También es doctrina reiterada de esta Sala, que la interpretación, así como la calificación de los contratos, es facultad de los Tribunales de instancia no revisable en casación, salvo que aparezca como ilógica o absurda, -pues la casación no es una tercera instancia-, " aunque la interpretación recogida en la sentencia no sea la única posible, o pudiera caber alguna duda razonable acerca de su acierto o sobre su absoluta exactitud " ( STS nº 826/2010, de 17 de diciembre y todas las allí citadas). E insiste la referida STS que no es función del Tribunal Supremo entrar en cuál es la calificación o interpretación que mejor conviene a un contrato, sino únicamente la de comprobar si existe una infracción legal o aparece manifiestamente infundada.

   Por ello, sucintamente, se dará respuesta a las razones de los recurrentes en su interpretación, mejor, en la interpretación de las cláusulas que apoyan el presente motivo, y sustentan los posteriores.

6. Así, sobre la cláusula segunda, las exigencias del escultor Teofilo , no cumplidas, incidieron en el desarrollo del contrato, lo que la sentencia de la Audiencia Provincial, asumiendo los razonamientos de la sentencia de primera instancia, confirma íntegramente. Los plazos no fueron cumplidos, pero su incumplimiento no pudo ser imputado a los demandados sino precisamente a la PMMT. Y todo ello de acuerdo con la documental aportada de contrario, debidamente valorada, para alcanzar esta conclusión. Tal interpretación ni infringe precepto alguno ni aparece manifiestamente infundada.

   En cuanto a la cláusula quinta b) del contrato, tampoco puede limitarse a una interpretación literal, si se tienen en cuenta los antecedentes, en forma de versiones ofrecidas por las partes, finalmente aceptada en los términos que de forma agrupada se incluyen en dicha cláusula. Según la cláusula quinta, y teniendo en cuenta en sus dos apartados, a) y b), la primera hacia referencia al pago de los " sondeos geológicos y pruebas o ensayos de laboratorio que sean necesarios ... para la redacción del proyecto (apartado a) ", de otra obligación, a cargo de PMMT, la de satisfacer, " en todo caso, y con independencia de las vicisitudes del contrato de obra y aún en el supuesto de resolución del mismo " los gastos de Estudio e implantación (apartado b).

   Las sentencias de instancia (singularmente la de primer grado, cuyos razonamientos fueron asumidos por la Audiencia), justifican razonablemente la interpretación. El extenso Fundamento de Derecho Décimo de la sentencia de 1ª instancia, da una explicación lógica y razonable del destino de la partida, sin que ello suponga infracción de norma alguna.

Formulación de los motivos segundo y tercero, y razones para su desestimación .

Pese a que el motivo segundo denuncia infracción del art. 1124 Cc , lo funda brevemente, a diferencia del anterior y de los consignados en los motivos de infracción procesal, en que la sentencia recurrida no tuvo en cuenta la estipulación quinta del contrato de ejecución de obras, pese a su claridad, no cumpliéndose los plazos de ejecución de obra allí convenidos, y que la sentencia recurrida atribuye, en parte, a incumplimientos de obligaciones atribuibles a la recurrente, PMMT, pese a no figurar tales obligaciones en el contrato.

El motivo debe ser rechazado pues, no se trata de la cláusula quinta, sino de la segunda, que ya fue tratada en el motivo anterior. Las mismas fundadas razones que dieron las sentencias de instancias, debemos confirmarlas con ocasión del presente motivo.

En cuanto al motivo tercero, que alega infracción del art. 1.091 y 1.257 Cc , debe correr igual suerte que los anteriores, porque la denuncia descansa en normas de carácter genérico o definitorios, pues ello da lugar a la indefinición y falta de claridad del motivo, con la consecuencia de provocar indefensión a los recurridos ( STS núm 1040/2007, de 4 de octubre , en referencia a los arts. 1.091 , 1.255 y 1.256 del Cc ) y así consta también en el Acuerdo de esta Sala de 30 de diciembre de 2011, con ocasión de la modificación de la regulación de los recursos extraordinarios operada por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, que vino a confirmar la anterior doctrina.

Formulación del motivo cuarto y razones para su desestimación .

El motivo se funda en la infracción del art. 1.259 Cc por el que se prohíbe contratar en nombre de otro sin estar por éste autorizado o sin que tenga por ley su representación legal. Conforme a ello, y en base también al art. 1.257 (los contratos producen efectos entre las partes), entienden las recurrentes que la sentencia de la Audiencia Provincial, sin justificación alguna que la respalde, contraviene este precepto " al asumir que PMMT tenía determinadas obligaciones pese a que éstas, en su caso, fueron asumidas por terceras personas ". Se refieren al contrato celebrado entre las sociedades, futuros miembros de la UTE, por una parte, y CABO VERDE, por otra, de 17 de noviembre de 1997, por el que se comprometían aquéllos a adquirir los derechos mineros por un precio de 1.650 millones de pesetas, así como la exigencia de CHILLLIDA de constituir un Gabinete de imagen o la elaboración de un Plan Especial para la MONTAÑA DE TINDAYA, requisitos que, según los recurrentes, nunca fueron parte integrante del contrato de obra.

El motivo se desestima porque la sentencia recurrida no ha considerado que PMMT quede vinculado al contrato de 17 de noviembre de 1997, sino que tal contrato, así como la constitución de un Gabinete de comunicación e imagen exigidos por el autor de la idea original de la Obra Monumental, fueron presupuestos necesarios, aceptados por el ejecutivo canario, para que el contrato de ejecución de obra pudiera formalizarse, y el Plan Especial " era imprescindible para ejecutar cualquier tipo de obra ", tal como se razona en el Fundamento de Derecho Quinto, apartado b) de la sentencia recurrida, asumiendo los razonamientos que se relatan en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia de primera instancia. Sin tales antecedentes, el contrato no podía iniciarse, ni ofrecerse en licitación publica a terceros, como así resulta de las extensas y bien fundadas razones que constan en las sentencias de instancia. Tras la prueba practicada, no puede concluirse que exista violación del precepto que se dice infringido, por lo que el motivo se desestima.

El motivo quinto de casación y razones para su desestimación .

Se invoca en este motivo la infracción de normas reguladoras de la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles y, en especial, de los artículos 116 del Código de Comercio y 35 del Código Civil , con el argumento de que la sentencia recurrida confunde la personalidad jurídica de las recurrentes con la de sus socios, incluso, dicen, con la de terceros.

El motivo carece de fundamento y se desestima. La sentencia recurrida ni confunde ni identifica PMMT con otras sociedades o entidades públicas o privadas, ni con los socios participantes en estas últimas. La litis es de suma complejidad, de modo que sólo la descripción de los sujetos intervinientes, y la especificación de sus respectivas obligaciones y roles que entran en juego, requería y requiere una detallada descripción del papel que cada uno asume. Tales obligaciones fueron ciertamente asumidas por las entidades públicas y privadas que se nominan certeramente en las sentencias de instancia (ver fundamento octavo de la sentencia de primera instancia, asumido por la sentencia recurrida en su Fundamento de Derecho cuarto), y todas ellas se hallan tan íntimamente vinculadas, dirigidas a un mismo fin (posibilitar la ejecución de la obra monumental), que el contrato de obra no es más que el resultado final de una suma de obligaciones previas, unas causa de otras, tanto genética como funcionalmente, sin que ello suponga confusión ni identificación de personas jurídicas, públicas o privadas, pese a que las recurrentes ejercitan las mismas acciones bajo la misma dirección jurídica.

Una vez más, lo que sí dice la sentencia recurrida, haciendo suyo el razonamiento de la de primera instancia, es que el GOBIERNO DE CANARIAS asumió la iniciativa de la realización del proyecto de la montaña de TINDAYA, participando en el capital social de PMMT mediante la compra de acciones representativas del 50 % del capital social, a través de SATURNO, sociedad enteramente de capital público, destacando que se trata de sociedades instrumentales que " el ejecutivo canario controló e intervino en todo momento en el proceso, siendo la independencia más aparente que real, pues el mismo ejecutivo dirigía y asumía la aprobación, modificación y adjudicación del proyecto ", y todo ello conforme a la acertada valoración de la prueba practicada en la instancia. Las recurrentes se aferran a una rígida interpretación literal del contrato que, a estas alturas del proceso, no podemos admitir por las razones que han sido destacadas en el anterior Fundamento de Derecho Undécimo de la presente resolución.

Formulación del motivo sexto y razones para su desestimación

Se funda el motivo en la infracción del art. 1896 Cc sobre cobro de lo indebido realizado de mala fe por parte de la UTE.

Cobro de lo indebido, según las recurrentes, de 310 millones de pesetas (la diferencia entre los 1.930 millones de pesetas recibidos de PMMT y los 1.650 millones de pesetas satisfechos a CABO VERDE) y de otros 67.500.000 millones de pesetas que le fueron entregados a la UTE para ser entregados a GUADIANA, que no los aceptó y que no han sido devueltos a PMMT.

Las cantidades fueron reclamadas por las recurrentes como consecuencia de la resolución contractual pretendida (ex art. 1124 Cc ), por supuestos incumplimientos de obligaciones a cargo de la UTE. Las sentencias de instancia no han dado lugar a la resolución del contrato por causa imputable a la UTE y, por consiguiente, a la restitución de cantidades, ni a los daños y perjuicios reclamados.

Este motivo, como ya denunció la sentencia recurrida, reformula, en trámite de apelación, la pretensión de la demanda sobre la restitución de las cantidades entregadas por PMMT a la UTE con base en un pago indebido sobre la cantidad de 310 millones de pesetas, mediante el ejercicio de una acción de enriquecimiento injusto; acciones que no fueron planteadas en la primera instancia, por lo que, consiguientemente, la sentencia de primer grado ningún pronunciamiento hizo sobre ellas. Y, en cuanto, a la sentencia recurrida, ya advierte en su Fundamento de Derecho Segundo, que no es posible alterar las cuestiones planteadas en la segunda instancia, bien complementándolas, bien reformándolas, con el intento de suplir las omisiones en que incurrieron en la anterior instancia procesal, tanto en los hechos como en los fundamentos de derecho.

Ambas cantidades, ahora reclamadas bajo distinto ropaje jurídico, han sido extensamente justificadas en la sentencia recurrida, sobre la base de que no puede imputarse a la UTE incumplimiento de obligaciones que provoquen la resolución contractual. Acceder ahora a la postulación que encierra el presente motivo haría de la sentencia de la Audiencia Provincial una resolución incongruente (incongruencia " extra petita ").

Como dice la STS núm. 146/2011, de 9 de marzo , los Tribunales deben atenerse a las cuestiones de hecho y de derecho que las partes le hayan sometido, las cuales acotan los problemas litigiosos y han de ser fijadas en los escritos de alegaciones, que son los rectores del proceso, sin que después puedan introducir variaciones en virtud de la prohibición de " mutati libelli ", lo que tiene su fundamento en la garantía de un ordenado desarrollo del proceso, y en el respeto del principio de contradicción y el derecho de defensa. En el mismo sentido SSTS de 19 y 29 de Enero de 2007 , 7 de marzo de 2007 y la de 25 de septiembre de 2007 .

SÉXTO.- Formulación del motivo séptimo de casación y razones para su desestimación.

El último de los motivos de casación denuncia infracción de las normas relativas a la responsabilidad societaria de lo administradores : " 1) artículo 133.1 de la LSA -hoy artículo 236.1 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital [en lo que sigue, "LSC"]; 2) artículo 127.1 de la LSA -hoy artículo 225 de la LSC-; 3 ) artículo 134.1 de la LSA -hoy artículo 238 de la LSC-; 4 ) artículo 135 de la LSA -hoy artículo 241 de la LSC- y; 5) jurisprudencia relativa a los preceptos invocados que los interpreta, completa y aplica ".

Las recurrentes, tras impugnar la valoración de la prueba a través del motivo cuarto, apartado 9) del recurso extraordinario por infracción procesal, que se ha desestimado, pretenden ahora revisar las actuaciones culpables y negligentes de los administradores de la Sociedad PMMT, pues las acciones y omisiones son cuestiones de derecho, como acertadamente alegan las recurrentes, con invocación de las SSTS de 30 de diciembre de 2002 y 30 de marzo de 2001 .

Tras invocar la STS de 29 de diciembre de 2001 que expone la doctrina sentada por la Sala en materia de acciones de responsabilidad contra los administradores, diferenciando la social de la individual, señalan que es PMMT quien ejercita la acción social de responsabilidad contra todos los administradores, solidariamente, siendo SATURNO, como socio de PMMT, y el GOBIERNO DE CANARIAS, como tercero, quienes ejercitan la acción individual de responsabilidad por actos de tales administradores, que lesionan directamente los intereses de los accionantes.

Como fundamento del motivo, las recurrentes denuncian que la resolución recurrida " prescinde del sentido literal de las cláusulas del contrato de ejecución de obra" , sustituyendo las obligaciones dimanantes del mismo por otras amparadas por otros documentos en los que PMMT no ha sido parte, y todo ello, dicen, para justificar la absolución de los administradores.

En concreto, el contrato de 17 de noviembre de 1997 suscrito por CABO VERDE y las sociedades que iban a integrarse en la UTE, del que dicen, no se hizo público, y que el GOBIERNO DE CANARIAS desconocía la existencia del mismo; el destino de los 1.960 millones de pesetas a que se refiere la estipulación quinta b) del Contrato, cuando en realidad se destinaron 1.650 millones de pesetas a CABO VERDE en pago de los derechos que tenía en la explotación minera donde debía realizarse la Obra Monumental de la Montaña de Tindaya, de lo que coligen el incumplimiento del deber de lealtad por parte de los administradores de PMMT designados por CABO VERDE, incompatible, según señalan los recurrentes, con el secreto que se mantuvo del acuerdo de 17 de noviembre de 1997, así como incumplimiento de la diligencia debida por la forma en que fue satisfecha la suma, distinta a la prevista en el contrato (a razón de 245 millones de pesetas en ocho certificaciones de obra).

Al entender de los recurrentes, la sentencia de la Audiencia, además de acudir a documentos ajenos al contrato, concluye que no es posible trasladar a los administradores la responsabilidad de aceptar las condiciones de un contrato que califica de " leonino ", cuando el propio GOBIERNO CANARIO lo negoció, aprobó y avaló sin que se haya planteado la nulidad contractual de alguna de sus cláusulas, y asumir como disculpa de dicha responsabilidad, la intervención administrativa que impide al ejecutivo canario exigir la responsabilidad de los administradores.

Razones para la desestimación del motivo.

En cuanto a la acción social de responsabilidad que se exige a los administradores de PMMT, con el fin de reponer el daño que produjo a la sociedad su actuación al frente de sus cargos, debemos principiar el razonamiento del motivo con una alegación formulada por la representación de determinadas partes recurridas, a saber , la nulidad de la Junta general universal de 23 de mayo de 2000 de PMMT , y consecuentemente de todos los acuerdos, pactos, convenios y contratos que haya podido adoptar, entre otros, y a los efectos que aquí interesan para la resolución del recurso, el acuerdo societario que exige actualmente el art. 238.1 de la Ley de Sociedades de Capital , para entablar la acción social de responsabilidad contra los administradores ya que la nulidad de la referida Junta fue declarada por la Sentencia nº 19/2009 de esta Sala, de 4 de febrero de 2009 .

En efecto, la citada STS es confirmatoria de la dictada por la Sección cuarta de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 4 de julio de 2003, y que la defensa de D. Casimiro aportó en su escrito de dúplica.

Como es bien sabido, el art. 238 de la Ley de Sociedades de Capital (antes, el art. 134 TRLSA ) exige que la acción social de responsabilidad contra los administradores se entable por la sociedad, previo acuerdo de la Junta General. La Junta General de PMMT de 23 de mayo de 2000, declarada nula por el Tribunal Supremo, adoptó, entre otros, el acuerdo exigido legalmente para entablar la acción social de responsabilidad que se deduce con la demanda, pues se presenta en el mes de enero de 2001. No aparecen en los presentes autos acuerdos subsanatorios del declarado nulo, por lo que la acción social, no puede prosperar.

Pese a ello, entrando en el fondo del motivo de casación, el mismo debe igualmente desestimarse porque hace supuesto de la cuestión. Se incurre en el defecto de formular una proposición necesitada de prueba, como premisa para apoyar el motivo de casación. En tales supuestos, la doctrina de esta Sala (entre otras, STS núm. 250/2011 de 5 de abril ) establece que el motivo ha de ser desestimado sin mayores razonamientos, dado que no se puede partir de hechos distintos de los que la Audiencia ha considerado probados, salvo que se haya resuelto lo contrario al conocer del recurso extraordinario por infracción procesal y se tengan por acreditados hechos diferentes a los considerados en la instancia.

Los recurrentes insisten en valoraciones de la prueba de la forma que más le interesan, sin tener en cuenta que la base fáctica sobre la que se sustentan las posibles infracciones de las conductas de los administradores han sido desvirtuadas. Basta recordar el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, tras reafirmar que el Gobierno " aprobó y desarrolló todo el proyecto " calificado de interés general y empleó instrumentalmente su sociedad SATURNO para constituir PMMT, con el único objeto de llevar a efecto la Obra Monumental y todas las actuaciones llevadas a cabo fueron expresamente autorizadas por el Consejo de Gobierno, lo que lleva a la Audiencia, en su Fundamento de Derecho Sexto a afirmar lo siguiente: " Pues bien, un detenido análisis de todo lo actuado permite concluir que no se ha demostrado que los administradores sociales incurrieran en las irregularidades y negligencias que se les imputan. Como hemos tenido oportunidad de pronunciarnos, en sentencia de 20 de diciembre de 2010, dictada en el rollo de apelación nº 385/2009 , a su vez dimanante del juicio de mayor cuantía nº 524/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de esta capital, no cabe obviar ni mucho menos negar lo evidente, como insistentemente lo hace la parte. Y lo evidente es que todo el proceso de la Obra Monumental de Tindaya ha sido perfectamente conocido, consentido, fiscalizado y aceptado por el GOBIERNO DE CANARIAS siendo de notar que SATURNO es una sociedad pública y PMMT una entidad instrumental de aquél para desarrollar el Proyecto, declarado de interés general, constituida en un 50 % por la propia SATURNO. Alegar desconocimiento, ocultación o engaño a estas alturas resulta completamente inverosímil ".

Por lo que hace referencia a la acción individual de responsabilidad entablada, por SATURNO y el GOBIERNO DE CANARIAS, baste leer nuevamente el razonamiento jurídico Sexto de la sentencia recurrida para confirmar íntegramente la desestimación de todas las pretensiones con fundamento en tal acción.

Las acciones acumuladas en la demanda rectora, entabladas por distintas entidades, públicas y privadas, contra distintos sujetos y entidades bajo una misma dirección letrada, lo que ciertamente autoriza el art. 72 LEC , exige una escrupulosa claridad para permitir la individualización del problema jurídico planteado ( art. 481.1 y 3 LEC ). Esta exigencia de claridad, propia en toda controversia judicial, amparada por los principios de contradicción, necesaria para que la contraparte no se halle en situación de indefensión y para que la casación cumpla la función nomofiláctica que le asigna nuestro sistema procesal, ha sido puesta de manifiesto en numerosas resoluciones de esta Sala, entre otras muchas, en la de 26 de julio de 2010 que establece, como causa de inadmisión, el carácter subsidiario planteado en la demanda para el ejercicio de las acciones de responsabilidad societaria, sin distinción entre la acción social y la acción individual en cuanto a los presupuestos de procedibilidad de cada una de ellas, lo que no se realiza hasta en el escrito de réplica, y más extensamente, en el recurso de apelación; tampoco se corresponde con ninguna de las peticiones que se recogen en el suplico del escrito rector, como peticiones propias de SATURNO y del GOBIERNO CANARIO, como acertadamente denuncia el Juzgado de primera instancia (Fundamento de Derecho Quinto), pese a lo cual, la sentencia recurrida entra a considerar ambas acciones, que igualmente desestima.

En cualquier caso, siguiendo la reciente STS núm. 818/2012, de 11 de enero de 2013 , " Entre las acciones de los artículos 135 y 262.5 LSA existen importantes diferencias ya que, mientras la regulada en el art. 135 responde al clásico esquema de la responsabilidad extracontractual por culpa establecido en el art. 1902 CC , y se refiere a "socios" y " terceros " lesionados por el comportamiento de los administradores , con exigencia de culpa, daño y relación de causalidad, la prevista en el art. 262.5 TRLSA , se refiere a los "acreedores" y a las "deudas" de la sociedad y no requiere daño, relación de causalidad ni reproche de culpabilidad.

» Por ello, aunque pueden acumularse en una misma demanda -incluso, ser objeto de un solo suplico cuando el daño al socio o tercero coincida con la deuda de la sociedad y el acreedor con el tercero lesionado-, para prosperar, requieren la concurrencia de requisitos distintos y deben ser examinadas en sus respectivas perspectivas fáctica y jurídica, en atención a sus específicos regímenes legales.

» Para que los administradores societarios deban responder al amparo de lo dispuesto en el art. 135 TRLSA es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) acción u omisión antijurídica; b) desarrollo de la acción u omisión por el administrador o administradores precisamente en concepto de tales; c) daño directo a quien demanda; y d) relación de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño".

A la vista de cuanto se deja establecido precedentemente, ningún comportamiento individualizado puede ser imputable a los administradores, como causantes del daño que se denuncia. La fundamentación de las sentencias de instancia para rechazar la acción social de responsabilidad cobra aquí más sentido, pues las conductas que se pretenden atribuir a los administradores han sido perfectamente conocidas, consentidas, fiscalizadas y aceptadas por los recurrentes, en línea con el Fundamento de Derecho Sexto de la sentencia recurrida, sin que sea necesario entrar en otras consideraciones como la de la discutida legitimación activa por parte del GOBIERNO DE CANARIAS.

Costas .

Se imponen a los recurrentes, conforme a lo previsto en el art. 398 en relación al art. 394 LEC .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.