ATS 2061/2013, 31 de Octubre de 2013

Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (sección 5º), en el Rollo de Sala dimanante de las Diligencias Previas 4264/06 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vigo, se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2013 , en la que se condenó a Cirilo como autor criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación para el ejercicio del cargo de administrador durante el tiempo de la condena y a la pena de multa de 8 meses a razón de 60 euros diarios.

Se le condenó al abono de la responsabilidad civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. José Ramón Couto Aguilar actuando en nombre y representación de Cirilo con base en cuatro motivos: 1) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el artículo 24 de la CE , con quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia. 2) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ , por infracción de precepto constitucional, del artículo 24.2 de la CE , por haber quebrantado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, y por estimarse que procedía la aplicación del artículo 21.6 del CP . 3) Al amparo del artículo 852 de la Lecrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el artículo 24 de la CE , con quebrantamiento del derecho a un proceso con todas las garantías, y a la utilización de los medios de defensa. 4) Por error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

SEGURIDAD GALLEGA NOSA TERRA SA, como parte recurrida, representada por el Procurador D. Gabriel María de Diego Quevedo, se opuso al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Monterde Ferrer.

A) Como primer motivo se alega, al amparo del artículo 852 de la Lecrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el artículo 24 de la CE , con quebrantamiento del derecho a la presunción de inocencia.

En el desarrollo del motivo se argumenta que la acusación y la condena se han producido por hechos no contenidos en el Auto de Procedimiento Abreviado, con lo que se ha vulnerado el derecho a la acusación y a la defensa.

En el citado auto no se hizo referencia a la cuantía económica, debiendo dicha resolución contener los hechos punibles y la persona a la que se imputan.

Cuando se comparan los Autos de Procedimiento Abreviado y de Apertura de Juicio Oral, es cuando se produce la indefensión y es en ese momento procesal cuando se plantea el correspondiente incidente.

Añade que si las acusaciones entienden que no contiene la delimitación fáctica adecuada, deben recurrir el Auto de Procedimiento Abreviado, porque después no pueden incluirse nuevos hechos.

2. La STS de 17-6-2004, nº 25/2004 , señala que "en las cuestiones relacionadas con el principio acusatorio y el derecho a ser informado de la acusación, hay que estar no al ajuste mimético de la sentencia con la acusación, sino a consideraciones más de fondo que lleven a indagar si ha habido menoscabo de las posibilidades de defensa por no haberse explicitado la acusación. Y que para así determinarlo no pueden darse criterios apriorísticos o generalizados por tratarse de una materia en las que las circunstancias del caso concreto condicionan la solución; de modo que no será estimable la denuncia si no se aprecia en la sentencia adición o modificación alguna en los hechos que no haya podido ser debatida por la defensa y que no estuviera presente, de manera explícita o implícita en las acusaciones formuladas". ( STS 1271/2005, de 26 de octubre de 2005 ).

   Por otro lado, hemos reiterado que ni el auto de continuación por los trámites del procedimiento abreviado, ni el auto de apertura de juicio oral, limitan las posibles interpretaciones jurídicas de los hechos objeto de investigación, sin que la subsubción que se haga de ellos por parte del Juez de instrucción sea vinculante para las acusaciones (STS 655/2010).

3. En la sentencia se recogen como hechos probados que el acusado empezó a trabajar en la Sociedad Gallega Nosa Terra SA (Seganosa), en el año 2001, prestando funciones de asesoría y contabilidad siéndole otorgados plenos poderes en el mes de enero de 2002, ante la confianza depositada en él por parte del Consejo de Administración de la empresa, con lo que el mismo controlaba los ingresos y gastos de la sociedad, dirigía la contabilidad, formulaba las cuentas anuales, y las presentaba ante el Consejo y la Junta General para su aprobación.

   Durante este tiempo y hasta abril de 2006 en que fue cesado en su cargo, aprovechándose de la confianza ganada y de los plenos poderes que poseía desde el año 2002, y actuando con la intención de obtener un lucro económico, desvió a su favor la cantidad de 1.004.344,84 euros de la empresa. Para ello se sirvió principalmente de dos cuentas, concretamente la cuenta 554.000.000, "otras cuentas no bancarias", y 410.000.054, a nombre de Besada Fernández SL, a través de las cuales hizo suyo el dinero allí depositado mediante reintegros y transferencias, sin liquidar con la mercantil, en perjuicio de ésta.

   El acusado efectuaba personalmente u ordenaba al personal de la sociedad, que efectuasen apuntes contables referentes a la parte de los ingresos percibidos por la empresa y que él mismo había recibido a través de las dos cuentas antes mencionadas, así como de los supuestos pagos que el acusado manifestaba estar efectuando en nombre de aquella mercantil.

   Realizado un análisis interno de la empresa resultó que la cuenta 554.000.000 estaba siendo utilizada como una cuenta puente, cuya única finalidad consistía en crear una situación económica ficticia, que permitía que el acusado desviase fondos de la sociedad en provecho propio, logrando así detraer la cantidad antes referida.

   Como se indicó, en el desarrollo del motivo se argumenta que el auto de Procedimiento Abreviado no contiene los hechos por los que se formuló acusación, de hecho ni siquiera concreta la cuantía de la cantidad presuntamente defraudada. Esta circunstancia fue planteada con carácter previo a la presentación del escrito de defensa y como cuestión previa en el juicio.

   La sentencia ya resolvió sobre ello. Se alega que el citado Auto alcanzó firmeza por cuanto no fue recurrido por ninguna de las partes, por lo que el acusado no puede después alegar que le produjo indefensión.

   A lo anterior se añade que pese a que el Auto pueda tener sus deficiencias, no se aprecia que produzca indefensión por cuanto se remite a la denuncia formulada, en la que ya se exponían de forma detallada los hechos objeto de la imputación, respecto de los cuales declaró el acusado ante el juez instructor. Además, la defensa tampoco concreta cuáles serian esos concretos hechos que variaron en el Auto de Apertura de Juicio Oral, en relación con el Auto de Procedimiento Abreviado, y sobre los que el acusado no habría tenido la posibilidad de defenderse.

   Se invoca después la jurisprudencia sobre la finalidad del auto de procedimiento abreviado.

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Examinadas las actuaciones, puede comprobarse que, como dice la sentencia, el Auto de Procedimiento Abreviado de 23 de enero de 2008, se remite a la denuncia que da inicio a las actuaciones, y en el Auto de apertura de Juicio Oral, de fecha 2 de febrero de 2012, se recogen las acusaciones formuladas por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular.

   En la denuncia inicial se recogen unos hechos, que se dice pudieran ser constitutivos de un delito de apropiación indebida y de administración desleal (cierto que en el auto de Procedimiento Abreviado se califican como delito societario), que sustancialmente coinciden con los que constituyen el objeto de la acusación, si bien en el escrito de calificación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, se contienen las cantidades concretas de la apropiación, que se obtuvieron a partir de las pruebas practicadas en la instrucción, y especialmente el informe pericial acordado como diligencia complementaria.

   El Ministerio Fiscal, calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida, al igual que lo hizo la Acusación Particular, que planteó también como calificación alternativa, el delito societario.

   En definitiva, no se aprecia ninguna alteración sustancial en los hechos, no siendo vinculante la calificación contenida en el Auto de Procedimiento Abreviado, limitándose el recurrente a incidir en la cuestión de la cuantía defraudada que no se recoge en el citado Auto. Si bien, en la propia denuncia a la que se remite el mismo, se cifra la cantidad defraudada en más de un millón de euros, y finalmente se concreta en 1.004.344,84 euros, por lo que la defensa conocía desde el momento inicial el montante aproximado de la apropiación denunciada.

   A lo anterior ha de añadirse que en el escrito de defensa se pudo proponer prueba en relación con todos los extremos de la acusación, también sobre la cuantía apropiada y la forma de practicase dicha apropiación, y someter estas cuestiones a contradicción, así como el informe pericial practicado, con lo que el derecho de defensa no ha quedado mermado.

   Por último, se hace referencia al principio acusatorio, que en ningún caso queda vulnerado pues la sentencia dictada es acorde con los escritos de acusación.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

A) Como segundo motivo se alega al amparo del artículo 852 de la Lecrim y 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional, del artículo 24.2 de la CE , por haber quebrantado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, y por estimarse que procedía la aplicación del artículo 21.6 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que la duración de seis años del procedimiento es excesiva, pues solo han declarado seis testigos y existe una única prueba pericial, alegándose que la ausencia de concreción de los retrasos por parte de la defensa no es suficiente para no estimar la circunstancia y que la dilación se deriva de la simple lectura de la causa.

2. Para la jurisprudencia de esta Sala, la apreciación de dilaciones indebidas exige cuatro requisitos: 1) que la dilación sea indebida, es decir injustificada; 2) que sea extraordinaria; 3) que no sea atribuible al propio inculpado; y 4) que no guarde proporción con la complejidad de la causa, requisito muy vinculado a que sea indebida ( STS 24 de febrero de 2012 ).

   También hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

3. En la sentencia se resuelve sobre esta cuestión, denegándose la aplicación de la atenuante solicitada por dos motivos. Primero porque se dice que no es suficiente la alegación, sino que se deben concretar y explicar las demoras; segundo, porque se mantiene que los seis años transcurridos no son motivo suficiente para apreciar la atenuante dada la cantidad defraudada, el número de testigos que han declarado, el informe pericial practicado, complejo y con múltiples aclaraciones, etc.

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. Como se ha indicado, la Jurisprudencia exige que se señalen las concretas paralizaciones de la causa, no siendo admisible el argumento esgrimido en el recurso de que basta con una simple lectura del procedimiento. Es necesario concretar los retrasos o demoras que se denuncian, para que se pueda valorar si realmente se produjo o no una dilación injustificada, extraordinaria, y no atribuible al inculpado, requisitos éstos que han de comprobarse para poder afirmar que la dilación ha tenido lugar.

   De otro lado, pese a las alegaciones del recurrente, la causa sí encierra complejidad dada la importante cantidad de la que se apropió el recurrente, y la demora que supuso la realización del informe pericial, con el requerimiento previo de documentación, que además hubo de ser complementado en algunos extremos a petición del Ministerio Fiscal.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo se alega al amparo del artículo 852 de la Lecrim y del artículo 5.4 de la LOPJ , infracción de precepto constitucional al haberse vulnerado el artículo 24 de la CE , con quebrantamiento del derecho a un proceso con todas las garantías, y a la utilización de los medios de defensa.

En el desarrollo del motivo se argumenta que el informe pericial que obra en autos se efectúa sobre unas cuentas de la empresa de los años 2001 a 2006 que le fueron entregadas al perito, pero que no fueron incorporadas a la causa y entregadas a las partes. Se añade que en la causa obra una primera Providencia, de fecha 13 de junio de 2008, en la que se acuerda requerir a la empresa los documentos originales de los Balances y Cuentas anuales; y una segunda Providencia de fecha 21 de julio de 2008, en la que se refleja que se hace entrega de la documentación requerida, la cual, sin embargo no es unida a las actuaciones.

2. La indefensión -recordemos- consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 63/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , STS 349/2008 ).

3. En la sentencia se argumenta que la Providencia en la que se refleja la entrega de la documentación fue notificada a las partes, y ninguna de ellas solicitó copia de la documentación aportada, por lo que no se puede alegar después indefensión.

Efectivamente, entendemos que la decisión no es arbitraria por cuanto las partes conocían la existencia de los documentos, así como su entrega al perito para la elaboración del informe, y ninguna alegación, petición o protesta efectuaron durante la instrucción de la causa. Por otra parte, el informe pericial sí se unió a los autos, conociendo las partes su contenido, y fue ratificado en juicio y sometido a contradicción, pudiendo las partes formular al perito todas las preguntas que estimaron necesarias para aclarar y ampliar el citado documento, por lo que ninguna indefensión se ha causado al acusado.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

, Como cuarto motivo se alega error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos.

En el desarrollo del motivo se invocan como documentos erróneamente valorados:

-los folios 28 a 60 de las Diligencias Previas, unidos al escrito de denuncia, consistentes en asuntos contables de un supuesto "Libro Mayor" de SEGANOSA, correspondientes a los años 2002 a 2006, que no aparecen diligenciados, ni contrastados.

-los extractos de asientos contables unidos a los folios 704 a 737 de las Diligencias Previas que se acompañan al Informe Pericial, que tampoco están diligenciados ni contrastados.

Se señala que en los hechos probados se recoge que el acusado utilizó dos cuentas para desviar los fondos, y sin embargo ni siquiera se hace mención a que se había practicado un informe pericial, y de que se contó para su elaboración con documentación no incorporada a las actuaciones.

Se añade que la documentación contable por sí sola no es suficiente, que se necesita la documentación soporte de los asientos contables.

2. La doctrina jurisprudencial sobre la utilización del motivo casacional contemplado en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sostiene que,como primer requisito se exige que se trate de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se han señalado jurisprudencialmente y que permiten su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-.

   La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas, SSTS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas).

3. El motivo alegado exige indicar qué documentos, y qué concreta parte de cada uno de ellos, han sido erróneamente valorados.

   En este caso, el recurrente no cumple estos requisitos, pues se limita a señalar unos asientos contables, cuya veracidad, entiende, no ha sido comprobada, más no aclara en qué han sido valorados erróneamente por la Sala. No se trata de documentos literosuficientes que por sí mismos pueden modificar el relato de hechos probados, y tampoco se apunta en qué concreto extremo tendrían entidad los documentos señalados para modificar dicho relato.

   Respecto al informe pericial que es también nombrado en el motivo, la Sala ha valorado el mismo, y así se recoge expresamente en los Fundamentos de la sentencia, en los que se contiene, además, la documentación que fue examinada por el perito para su elaboración. Teniendo en cuenta conjuntamente todo el material probatorio de que se dispone, tanto testifical, como pericial y documental, se alcanza el relato de hechos probados, sin que se aprecie ningún error de hecho en la sentencia.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: